Гражданский кодекс часть 1

к администрации Промышленновского муниципального округа, Кемеровская область – Кузбасс, район Промышленновский, поселок городского типа Промышленная, ОГРН <***>, ИНН <***>

о взыскании 9 960 257, 52 руб. задолженности, 2 147 265,52 руб. неустойки (с учетом ходатайства, принятого к рассмотрению в порядке ст. 49 АПК РФ)

и встречному исковому заявлению

администрации Промышленновского муниципального округа, Кемеровская область – Кузбасс, район Промышленновский, поселок городского типа Промышленная, ОГРН <***>, ИНН <***>

к обществу с ограниченной ответственностью «Регион», г. Новосибирск, ОГРН <***>, ИНН <***>

о взыскании 2 253 010,25 рублей неустойки, 489 012,88 рублей штрафа

при участии:

от истца: ФИО1– представитель по доверенности от 10.10.2021, паспорт, копия диплома, ФИО2 – представитель по доверенности от 26.01.2021г, паспорт

от ответчика: ФИО3 - представитель по доверенности от 1.04.2021, паспорт, копия диплома о высшем юридическом образовании (до перерыва), ФИО4 - представитель по доверенности от 23.09.2021, паспорт (до перерыва), ФИО5 - представитель по доверенности от 5.04.2021, паспорт, копия диплома о высшем юридическом образовании (после перерыва)

у с т а н о в и л :

общество с ограниченной ответственностью «Регион» (общество, истец) обратилось в суд с иском к администрации Промышленновского муниципального округа (администрация, ответчик) о взыскании 9 960 257, 52 руб. задолженности по муниципальному контракту №ф.2018.433603 от 11.09.2018, а также 2 147 265,52 руб. неустойки.

Исковые требования мотивированы необоснованным отказом ответчика от приёмки выполненного в рамках муниципального контракта результата работ и его оплаты.

Администрацией Промышленновского муниципального округа предъявлены встречные требования к ООО «Регион» о взыскании 2 253 010,25 рублей неустойки, 489 012,88 рублей штрафа.

Встречные исковые требования мотивированы нарушением ООО «Регион» сроков выполнения работ в рамках муниципального контракта, а также выполнением работ с недостатками, в связи с чем, подлежат начислению, предусмотренные контрактом штрафные санкции.

Представители ООО «Регион» поддержали исковые требования в полном объеме, во встречных требованиях администрации просили отказать, так как работы выполнены и имеют для заказчика потребительскую ценность.

Представитель администрации встречные исковые требования поддержал, полагая, что имеет место быть нарушение сроков выполнения работ, а также их ненадлежащее выполнение, что подтверждается и судебной экспертизой, по существу предъявленных исковых требований общества возражали, поскольку потребительская ценность у дороги отсутствует, выполнена с нарушением ГОСТ по коэффициенту уплотнения и водонасыщения, а также толщина слоя асфальта не соответствует условиям технического задания контракта. Кроме этого, подрядчик самостоятельно принял решение об изменении требований, предъявляемых к асфальтобетонной смеси нижнего слоя.

Исследовав материалы дела, суд установил, что 11.09.2018 между ООО «Регион» (подрядчик) и Администрацией Промышленновского муниципального округа(заказчик) заключён муниципальный контракт №ф.2018.433603, в соответствии с которым общество приняло на себя обязательства по выполнению работ по ремонту автомобильной дороги, расположенной по адресу: ул. Советская, п. Плотниково.

В соответствии с пунктом 1.2 контракта, подрядчик обязуется выполнить работы в строгом соответствии с утвержденным техническим заданием (приложение №1), являющимся неотъемлемой частью Контракта и в срок, указанный в п. 7.1 настоящего Контракта – до 15.10.2018.

Цена контракта согласована в размере 9 960 257,52 руб. (пункт 2.2).

Администрация письмом от 19.10.2018 уведомила подрядчика о необходимости предоставления гарантийного паспорта и фотоальбома, а также о том, что работы выполнены не в полном объеме (устройство и планировка обочин щебнем не завершены).

Подрядчик известил заказчика о необходимости приемки работ, направив заказчику уведомление от 22.10.2018 №21/10 (получено 8.11.2018), однако заказчик со ссылкой на ненадлежащее качество выполненных работ, отказал в приёмке работ и их оплате.

Отсутствие оплаты работ послужило ООО «Регион» основанием для обращения в арбитражный суд с исковым заявлением о взыскании задолженности.

Основанием обращения Администрации со встречным иском о взыскании штрафа и неустойки явилось нарушение сроков выполнение работ (с 15.10.2018 по 23.08.2021) и ненадлежащее выполнение подрядчиком работ, а именно несоответствие требованиям ГОСТ9128-2013 по коэффициенту водонасыщения, СП78.13330.2012 по коэффициенту уплотнения.

Согласно статье 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Из статьи 711 ГК РФ следует, что, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок либо с согласия заказчика досрочно.

В силу статьи 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ, либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Акт, оформленный подрядчиком и подписанный им в одностороннем порядке в связи с уклонением заказчика от его подписания, подтверждает выполнение и передачу указанного в нем подрядчиком объема работ до тех пор, пока вступившим в законную силу решением суда этот акт не будет признан недействительным полностью или в части по мотиву обоснованности отказа заказчика от его подписания. Следовательно, в рассматриваемом случае суду надлежит установить факт выполнения и предъявления к приемке работ в соответствии с требованиями закона и договора, обоснованность отказа ответчика от подписания актов приемки.

На основании требований части 1 статьи 64 и статей 71, 168 АПК РФ арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств.

Обязанность доказывания обоснованности мотивов отказа от приемки выполненных работ возложена законом на заказчика; при непредставлении таких доказательств заказчиком односторонний акт приемки выполненных работ является надлежащим и достаточным доказательством фактического выполнения подрядчиком работ.

Как указывает администрация, мотивами отказа послужило то обстоятельство, что по результатам испытания образцов взятых из асфальтобетонного покрытия, оформленных протоколами № 3193, № 3194, № 3191, № 3195, № 3192, № 3196, № 3206 от 07.11.2018, было установлено несоответствие проб асфальта требованиям ГОСТ9128-2013 по водонасыщению, СП78.13330.2012 по коэффициенту уплотнения.

Определением суда от 27.04.2021 назначена строительно-техническая экспертиза, производство которой поручено экспертам ООО «АСТ-экспертиза».

На разрешение экспертам поставлены следующие вопросы:

1. Соответствует ли качество выполненных работ по ремонту автомобильной дороги, расположенной по адресу: ул. Советская, п. Плотниково условиям муниципального контракта № ф.2018.433603 от 11.09.2018, технического задания, проектной документации, а также обязательным строительным нормам и правилам, предъявляемым к данному виду работ.

2. В случае установления недостатков выполненных работ, указать объем и стоимость некачественно выполненных работ, в том числе их характер (устранимые/неустранимые).

3. В случае установления недостатков выполненных работ, указать следствием чего явилось их возникновение (эксплуатационные / строительные)?

По результатам проведения экспертизы в материалы дела поступило заключение эксперта №14-06/21 от 15.06.2021, из ответа на первый и третий вопрос в которой следует наличие строительных недостатков – поперечные, продольные трещины, выкрашивание, неровность поперечного профиля дорожного покрытия по выявленному выкрашиванию и износу поверхности покрытия, несоответствие толщины верхнего слоя. При этом, механические повреждения от внешнего воздействия, неотремонтированные вырубки, разрушение материала заполнения вырубок отремонтированных возникли после укладки асфальтобетонной смеси, а установить момент образования дефекта - металлический фрагмент, вдавленный в покрытие невозможно.

Отвечая на второй поставленный ответ, экспертами указана стоимость некачественно выполненных работ – поперечные трещины (9602,70 рублей), продольные трещины (1290,60 рублей), выкрашивание (18414,84 рублей), несоответствие толщины верхнего слоя (814 117,98 рублей).

Оценив результаты поступившего в материалы дела экспертного заключения №14-06/21 от 15.06.2021, арбитражный суд приходит к выводу о признании заключения в качестве надлежащего доказательства, соответствующего положениям статьи 86 АПК РФ, в связи с чем, оценивает его наряду с другими доказательствами по делу.

Однако, в ходе рассмотрения дела между сторонами возник вопрос относительно толщины асфальтобетонного покрытия.

Заказчик полагал, что общая толщина асфальтобетонного покрытия должна составлять 11 см, исходя из арифметического расчета по требованиям технического задания, а именно:

Согласно сметного расчета №1, укладка асфальтобетонного покрытия должна производиться в два слоя:

1 слой - п.3 (ТЕР27-03-004-01) Устройство выравнивающего слоя из асфальтобетонной смеси: с применением укладчиков асфальтобетона (расход смеси - 930,2 т (п.4));

2 слой - п.6 (ТЕР27-06-020-01) Устройство покрытия толщиной 4 см из горячих асфальтобетонных смесей плотных мелкозернистых типа АБВ, плотность каменных материалов: 2,5-2,9 т/м3 и п.8 (ТЕР27-06-021-01) На каждые 0,5 см изменения толщины покрытия добавлять или исключать: к расценке 27-06-020-01, к позиции применен коэффициент = 4, соответственно к 4 см п. 6 добавить 0,5*4 = 2 см. Общая толщина верхнего слоя составляет - 6 см. Расход смеси (п.7+п.9) 734,9+368,2=1103,1 т

Толщина выравнивающего слоя (п.3) по смете неизвестна. Так как марка асфальтобетонной смеси (марка II тап А) и площадь дорожного покрытия на оба слоя одинаковые, возможно через расход верхнего слоя вычислить толщину выравнивающего слоя - Расход асфальтобетонной смеси на 1 см толщины равен: 1103,1 т./6 см = 183,85 т., Толщина выравнивающего слоя равна: 930,2 т./ 183,85 т. = 5 см, Таким образом, общая толщина асфальтобетонного покрытия: 6 см + 5 см = 11 см.

При этом подрядчик, возражая против указанного расчета, считает, что толщина слоя, которая поручалась для выполнения, составляет 6 см.

Оценивая расчет истца и ответчика, руководствуясь буквальным толкованием технического задания и условиями контракта, суд приходит следующему.

Из технического задания следует, что пункт 8 таблицы 1 ТЗ сформулирован следующим образом «На каждые 0,5 см изменения толщины покрытия добавлять или исключать», то есть, Подрядчик, при производстве работ должен добавить или исключать 0,5 см асфальтобетонного покрытия. При этом, нет указания к какому именно слою асфальтобетона необходимо производить добавление или исключение: к выравнивающему слою (п. 3 таблицы 1 ТЗ) или к основному слою (п. 6 таблицы 1 ТЗ).

Из буквального прочтения Технического задания усматривается, что фактически имелось ввиду добавление 0,5 см к основному асфальтобетонному слою, указанному в п. 6 таблицы 1 ТЗ, таким образом, общая толщина слоя (если анализировать «наименование» работ п. 8 таблицы 1 ТЗ) составит 4,5 см из расчета: 4 см (п. 6 таблицы 1 ТЗ) + 0,5 см (п. 8 таблицы 1 ТЗ) = 4,5 см.

Вывод о необходимости добавлять 0,5 см асфальтобетонного слоя к основному слою (п. 6 таблицы 1 ТЗ), подтверждается п. 8 обоснования начальной максимальной цены контракта - Локальный сметный расчет № 1 (обоснование НМЦК), который сформулирован следующем образом: «На каждые 0,5 см изменения толщины покрытия добавлять или исключать: к расценке ТЕР 27-06-020-01 (ТЕРРИТОРИАЛЬНЫЕ ЕДИНИЧНЫЕ РАСЦЕНКИ НА СТРОИТЕЛЬНЫЕ И СПЕЦИАЛЬНЫЕ СТРОИТЕЛЬНЫЕ РАБОТЫ ТЕР-2001 КЕМЕРОВСКАЯ ОБЛАСТЬ Часть 27 Автомобильные дороги) отображена в п. 6 обоснования НМЦК и так же продублирована в п. 6 таблицы 1 ТЗ.

Предисловие ТР 103-07 Технические рекомендации по устройству дорожных конструкций с применением асфальтобетона (ТР) содержит информацию о том, что толщина асфальтобетонного покрытия, укладываемого в один слой, составляет 3-6 см. Покрытия большей толщины обычно укладывают в 2-3 слоя асфальтобетонной смесью с раздельным уплотнением каждого из слоев. При этом толщина верхнего слоя принимается в пределах 3-5 см а толщина каждого из нижних слоев асфальтобетонного покрытия составляет 4-8 см.

Таким образом, по вышеописанным условиям технического задания следует, что Заказчиком был поручен для производства работ 1 слой асфальтобетонного покрытия 4,5 см. Разделение на верхний и нижний слой не предусмотрено.

При этом, общая площадь производства работ, исходя из п. 8 таблицы 1 ТЗ составляет 7 608 (7608/1000) м2. Объем материала, подлежащего использованию, составляет 368,2 т.

Из анализа данных показателей возможно сделать вывод о несоответствии количества материала, подлежащего применению, требованию Заказчика об устройстве 4,5 см асфальтобетонного покрытия, что обосновывается следующими расчетами:

Исходя из нормы расхода асфальтобетонной смеси на 1000 м2 необходимо применить 12,1 т асфальтобетонной смеси для создания слоя асфальтобетона толщиной 0,5 см (ТЕР 27-06-021-01).

Если исходить из указанной нормы расхода, то для создания слоя толщиной 0,5 см необходимо 92,06 т асфальтобетонной смеси из расчета: (7608 м2 /1000 м2) * 12, 1 т = 92,06 т.

В свою очередь, из п. 8 и п. 9 таблицы 1 ТЗ следует, что на пощади 7,608 м2 необходимо разлить 368,2 т асфальтобетонной смеси, что в 4 раза больше, указанной в нормативе (368,2 т/92, 068т = 4 см)

При анализе данных расчетов, следует вывод, что фактически требовалось добавлять к основному слою 2 см (0,5 см х 4), соответственно требовалось положить асфальтобетонную смесь толщиной не менее 6 см.

Таким образом, в «наименование» п. 8 таблицы 1 ТЗ Заказчика содержится ошибка «На каждые 0,5 см изменения толщины покрытия добавлять или исключать» вместо фактически требуемого «На каждые 2 см изменения толщины покрытия добавлять».

Факт наличия ошибки в «наименовании», п. 8 таблицы 1 ТЗ также подтверждает и обоснование НМЦК.

Так, п. 8 обоснования НМЦК содержит следующую формулировку:

«На каждые 0,5 см изменения толщины покрытия добавлять или исключать: к расценке 27-06-020-01 (1000 м2 покрытия) (Производство работ на одной половине проезжей части при систематическом движении транспорта на другой ОЗП=1,2; ЭМ-1,2 к расх.; ЗПМ-1,2; ТЗ-1,2; ТЗМ=1,2; П3=4 (ОЗП-4; ЭМ-4 к расх.; ЗПМ=4; МАТ-4 к расх.; ТЗ-4; ТЗМ-4)) ИНДЕКС К ПОЗИЦИИ (справочно): 1 СМР=7,58»

Наличие вышеуказанных индексов означает, что ОЗП-основная зарплата, ЭМ- эксплуатация машин, ЗПМ-зарплата мех., МАТ-стоимость материалов будут увеличены в 4 раза, что фактически означает увеличение объемов и стоимости работ в 4 раза, при этом, количество используемого материала не увеличивается.

Исходя из вышеизложенного, Заказчик, фактически, поручал Подрядчику изготовление асфальтобетонного слоя не менее 6 см.

Как следует из технологии производства работ, асфальтобетонный слой, более 6 см укладывается в 2-3 слоя асфальтобетонной смесью с раздельным уплотнением каждого из слоев.

Подрядчиком были произведены работы по устройству асфальтного покрытия из 2 слоев не менее 6 см, что подтверждается данными протоколов испытаний образцов, взятых из асфальтобетонного покрытия проводимых ООО «Кузбасский центр дорожных исследовании» в 2018 г.

Так, протоколами № 3193 от 7.11.2018 установлена толщина нижнего слоя 3,5 см (ул. Советская, 1Б), № 3194 от 7.11.2018 установлена толщина верхнего слоя 4,5 см (ул. Советская, 1Б), № 3191 от 7.11.2018 установлена толщина нижнего слоя 4 см (ул. Советская, 38), № 3195 от 7.11.2018 установлена толщина верхнего слоя 3,5 см (ул. Советская, 38), № 3192 от 7.11.2018 установлена толщина нижнего слоя 2,7 см (ул. Советская, 35), № 3196 от 7.11.2018 установлена толщина верхнего слоя 4,5 см (ул. Советская, 35), № 3206 от 7.11.2018 установлена толщина верхнего слоя 4,4 см (ул. Советская, 10Б).

Таким образом, на всем протяжении ремонтируемого в рамках муниципального контракта дорожного полотна, общая толщина слоя составляет 7,5 см - (7,5+7 2+8)/3.

Последующая судебная экспертиза ООО «АСТ-экспертиза» от 16.06.2021, а также пояснения эксперта свидетельствуют о том, что данные испытаний образцов, взятых из асфальтобетонного покрытия проводимых ООО «Кузбасский центр дорожных исследований», в части определения толщины слоя асфальтобетонного покрытия, являются достоверными и подлежат применению.

В связи с наличием в техническом задании Заказчика ошибки о толщине слоя асфальтобетонного покрытия, эксперт в ходе исследований пришел к неправильным выводам.

Так эксперт на стр. 20 абз. 3 заключения приходит к выводу о том, что Заказчик поручал для выполнения слой асфальтобетона равный 4,5 см. К данному выводу эксперт приходит путем сложения условий п. 6 и 8 таблицы 1 ТЗ (4 см+0,5 см-4,5 см). Также эксперт приходит к выводу о том, что средняя толщина слоя выполненного при производстве работ по контракту не соответствует порученной исходя из анализа протоколов испытаний образцов.

При этом, из-за ошибки, содержащейся в техническом задании, экспертом к расчету принимался только верхний слой, без учета нижнего «Толщина верхнего слоя в протоколе: № 3206 - 4,4 см, № 3195 - 3,5 см, № 3196 . 4,5 см, № 3194 - 4,5 см. Средняя толщина верхнего слоя составляет 4,23 см ((4,4+3,5+4,5+4,5)/4)».

Наличие ошибки в техническом задании и последующие неверные выводы эксперта о толщине слоя, изготовленного при производстве работ, повлекли за собой неправильный расчет суммы некачественно выполненных работ в части 814 117,98 рублей.

Понятия «выравнивающий слой» (Типовая технологическая карта. Устройство выравнивающего слоя из асфальтобетонной смеси при исправлении профиля основания) и «нижний слой» (ТР 103-07 Технические рекомендации по устройству дорожных конструкций с применением асфальтобетона. Типовая технологическая карта. Устройство нижнего слоя асфальтобетонного покрытия) не являются тождественными, а соответственно, Заказчиком, в рамках муниципального контракта был заказан именно выравнивающий слой, который конкретной толщины не имеет и верхний слой.

Таким образом, суд соглашается с позицией общества в части расчёта толщины асфальтобетонного покрытия, обратного со ссылкой на конкретные нормативные документы суду не представлено, в связи с чем стоимость некачественно выполненных работ в размере 814 117,98 рублей, определенная экспертом, не может быть отнесена на подрядчика.

Администрацией заявлено ходатайство о назначении повторной экспертизы с целью ответа на вопросы:

1. Каков объем и стоимость фактически выполненных работ, указанных в актах приемки работ, выполненных согласно с требованиями муниципального контракта в соответствии со строительными нормами и правилами, предъявляемыми к данному виду работ, а именно, как комплекс работ по поддержанию надлежащего технического состояния автомобильной дороги?

2. Если качество работ не соответствует установленным требованиям, имеются ли недостатки и каковы объем и стоимость некачественных работ. Являются ли выявленные недостатки устранимыми и на что они влияют?

3. Возможно ли использование результата выполненных работ?

В обоснование ходатайства администрация указывает, что экспертиза установила толщину верхнего слоя 4,2 см вместо 6,0 см, указанных в разделе 7 и 9 ведомости объемов работ № 1 технического задания, таким образом, подрядной организацией при производстве ремонта автомобильной дороги не было использовано более 368 т асфальтобетонной смеси, расчет стоимостного выражения не выполненных работ экспертом не произведен, экспертиза не позволяет однозначно трактовать выводы по существу поставленных вопросов. При наличии продольных трещин, выкрашивания поверхности, неровности поперечного профиля и несоответствия величины верхнего слоя заявленному, делать вывод о возможности устранения недостатков только в размере 843 426,12 руб. недопустимо, так как экспертом не рассчитана сумма объема работ не исполненных ООО «Регион» в рамках контракта. Объем работ отраженный ООО «Регион» в актах выполненных работ является недостоверным, частично был не выполнен.

Рассмотрев заявленное ходатайство, суд признал его не подлежащим удовлетворению в виду нижеследующего.

Частью 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

На все постановленные в определении суда вопросы экспертами были даны ответы, а в судебном заседании - пояснения.

По мнению суда, заключение экспертов носит обоснованный характер, выводы подтверждены ссылками на нормативные документы, действующие на момент исполнения обязательства.

Исследовав экспертное заключение, рассмотрев доводы и возражения относительно выводов экспертов, суд пришел к выводу, что заключение является полным и обоснованным, противоречий в выводах эксперта, иных обстоятельств, вызывающих сомнения в достоверности проведенной экспертизы, не имеется. Несогласие истца с выводами эксперта, не свидетельствует о нарушении положений статей 86, 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Оснований для неоднозначного толкования выводов эксперта суд не усматривает.

Поскольку право назначения повторной экспертизы относится к прерогативе суда и несогласие стороны по делу с выводами экспертного заключения не влечет автоматического назначения повторной экспертизы в силу положений статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, возможность однозначного ответа другим экспертом при наличии имеющихся в материалах дела доказательств не подтверждена; противоречий выводов эксперта иным, имеющимся в деле доказательствам, судом не усмотрено, относимых и допустимых доказательств, опровергающих выводы эксперта в материалы дела не представлено, в связи с чем основания для удовлетворения ходатайства о назначении по делу повторной экспертизы судом не установлены.

Заключение эксперта является одним из доказательств, а не единственным, и оценивается в порядке определенном АПК РФ наряду с иными доказательствами по делу в их совокупности и взаимной связи, в связи с чем не требует отдельного исследования.

Толщина слоя асфальта, указанная в п. 6 и п. 8 таблицы 1 Технического задания установлена в протоколах испытаний образцов, взятых из асфальтобетонного покрытия на момент окончания производства работ 7.11.2018, выполненных ООО «Кузбасский центр дорожных исследований».

На момент взятия образцов асфальтобетонного покрытия, дорожное полотно не подвергалось деформации и изменениям, возникшим в процессе эксплуатации. Корректность данных по толщине асфальтобетонного полотна по протоколам 2018 года, также была подтверждена экспертом ООО «АСТ-экспертиза» в ходе судебного заседания.

Документов, подтверждающих спорность выводов, изложенных в ранее представленных экспертизах по показателям «толщина верхнего и нижнего слоя асфальтобетонного покрытия» представителями Администрации не представлены.

Относительно представленных расчетов и доводов о том, что толщина выравнивающего слоя из асфальтобетонной смеси (п. 3 таблицы 1 Технического задания), должна соответствовать 5см, следует отметить, что исходя из условий технического задания, выравнивание профиля дорожного покрытия, не производилось. Фактически, выравнивающий слой укладывался на ранее существующее дорожное покрытие, которое имело множество дефектов, выбоин, колею и ямы.

Факт неровного дорожного профиля подтверждается выводами экспертизы ООО «АСТ-экспертиза» абзац 2 стр. 20 Заключения и не отрицается представителями Заказчика.

В связи с тем, что выравнивающий слой укладывался на неровное основание, толщина выравнивающего слоя на всей протяженности дорожного покрытия будет разной в зависимости от наличия дефектов на ранее существующей дороге и не будет соответствовать 5 см не на одном из участков дорог.

Также, существующими ГОСТами, СНИПами, техническим заданием, сметой и иными документами не установлено требование к толщине выравнивающего слоя.

На основании вышеизложенного, необходимости проведения повторной экспертизы не установлено.

Кроме этого, суд учитывает, что с 2018 года у заказчика не возникало сомнений относительно толщины слоя, при том условии, что сам заказчик представил в материалы дела протоколы испытаний образцов и не заявлял в качестве мотивированного отказа от приемки работ довод о несоответствии толщины слоя асфальтобетонного покрытия, хотя данные об этом показателе администрации были известны.

Из разъяснений, данных в пункте 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" следует, что основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Таким образом, из положений статьи 711, 720, пункта 4 статьи 753 ГК РФ следует, что обязанность заказчика по оплате работ наступает после сдачи ему результата работ.

Наличие потребительской ценности явствует из факта эксплуатации автомобильной дороги, отсутствие претензий со стороны контролирующих органов, отвечающих за безопасность дорожного движения, а наличие поперечных, продольных трещин, выкрашивания, неровности поперечного профиля дорожного покрытия по выявленному выкрашиванию и износ поверхности покрытия не препятствует ее использованию по назначению.

В силу пункта 6 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

По смыслу положений статей 711, 721, 760 Гражданского кодекса Российской Федерации оплате подлежат качественно выполненные работы, соответствующие условиям договора и требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода, результат работ должен иметь потребительскую ценность для заказчика

В данном случае судебной экспертизой установлено выполнение работ с ненадлежащим качеством в размере 29 308,14 рублей по причине ненадлежащего уплотнения асфальта, устройства асфальтобетона, а наличие недостатков, которые исключают возможность использования результата работ для указанной в договоре строительного подряда цели, ни судом, ни экспертом не установлено, так же как и не установлено изменений требований, предъявляемых к асфальтобетонной смеси нижнего слоя, поскольку таковой к выполнению не поручался.

Таким образом, действия заказчика по отказу в приемке работ в части 9 930 949,38 рублей (9 960 257,52 – 29 308,14) являются не обоснованными, односторонние акты КС-2 являются доказательством надлежащего выполнения объема работ на указанную сумму, в связи с чем, суд признает задолженность в части 9 930 949,38 рублей обоснованной и подлежащей взысканию.

Рассматривая встречные исковые требования администрации к обществу о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ и штрафа за ненадлежащее исполнение обязательств, суд приходит к следующим выводам.

В соответствии со статьей 330 Гражданского кодекса Российской Федерации договором либо законом может быть предусмотрена денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В пункте 6.3 контракта предусмотрена уплата подрядчиком пени, которая начисляется за каждый день просрочки исполнения подрядчиком обязательства, в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ключевой ставки ЦБ РФ от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически выполненных подрядчиком.

В пункте 7.1 контракта сторонами согласован срок выполнения работ до 15.10.2018.

Из представленного администрацией расчета следует начисление неустойки за период с 15.10.2018 по 23.08.2021 с применением ключевой ставки ЦБ РФ в размере 6,5%, которая составила 2 253 010,25 рублей.

17.09.2019 администрацией было принято решение №547 об одностороннем отказе от исполнения контракта и его расторжении по причине наличия недостатков в выполненных работах, указанная информация размещена в единой информационной системе также 17.09.2019.

Если заказчиком проведена экспертиза выполненной работы с привлечением экспертов, экспертных организаций, решение об одностороннем отказе от исполнения контракта может быть принято заказчиком только при условии, что по результатам экспертизы выполненной работы в заключении эксперта, экспертной организации будут подтверждены нарушения условий контракта, послужившие основанием для одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта (часть 11 ст. 95 Закона №44-ФЗ).

Решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия указанного решения, размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю). Выполнение заказчиком требований настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) указанного уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте. При невозможности получения указанных подтверждения либо информации датой такого надлежащего уведомления признается дата по истечении тридцати дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе (часть 12 ст. 95 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ).

Решение об одностороннем отказе вступает в силу и контракт считается расторгнутым через 10 дней с даты надлежащего уведомления другой стороны контракта (п. 13.3 контракта).

Как установлено ранее, в том числе и экспертным заключением, подрядчик ненадлежащим образом исполнил обязательства на сумму 29 308,14 рублей, таким образом, с учетом вышеизложенных положений Закона о контрактной системе, контракт считается расторгнутыми с 28.10.2019, что сторонами не оспаривалось, соответственно начисление неустойки администрацией с 28.10.2019 до 23.08.2021 необоснованно.

При этом, работы фактически предъявлены обществом 8.11.2018, иной даты из представленных суду доказательств, с достоверностью не усматривается, однако, с учетом того, что условиями контракта не предусмотрена поэтапная сдача результатов работ, и приемка работ должна быть произведена за весь предусмотренный контрактом объем работ, соответственно расчет неустойки следует производить на сумму фактически выполненных работ на сумму 9 960 257,52 рублей с 16.10.2018 по 8.11.2018 с применением Ключевой ставки, действовавшей в момент исполнения обязательства (7,5 %), что составило 59 761,55 рублей, подлежащая взысканию с общества в пользу администрации.

Рассматривая требования администрации о взыскании суммы штрафа, начисленного в связи с ненадлежащим качеством выполненных работ, суд приходит к следующим выводам.

В муниципальном контракте (пункт 6.5) предусмотрена ответственность Подрядчика за каждый факт ненадлежащего исполнения обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения Подрядчиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства). Размер штрафа устанавливается в следующем порядке: 5 процентов цены контракта в случае, если цена контракта составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей (включительно).

Администрацией предъявлен штраф в размере 498 012,88 руб. как соразмерный допущенному нарушению.

ООО «Регион» ходатайство об уменьшении суммы штрафных санкций в порядке ст. 333 ГК РФ не заявлено, таким образом, установив ненадлежащее исполнение обязательств со стороны подрядчика, выразившееся в наличии трещин и выкрашивании по причине ненадлежащего уплотнения асфальта, а также устройства асфальтобетона, сумма штрафа в заявленном размере подлежит удовлетворению.

Согласно положениям статьи 410 ГК РФ обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования. В случаях, предусмотренных законом, допускается зачет встречного однородного требования, срок которого не наступил. Для зачета достаточно заявления одной стороны.

Из приведенной нормы права следует, что для зачета по одностороннему заявлению необходимо, чтобы встречные требования являлись однородными, срок их исполнения наступил (за исключением предусмотренных законом случаев, при которых допускается зачет встречного однородного требования, срок которого не наступил). Подача заявления о зачете является выражением воли стороны односторонней сделки на прекращение встречных обязательств и одновременно исполнением требования закона, установленного к процедуре зачета (статьи 154, 156, 410 ГК РФ).

Правовая позиция о ретроспективном эффекте зачета применительно к ситуации зачета требований, выраженных в первоначальном и встречном исках, изложена в пунктах 13, 15 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 11.06.2020 N 6 "О некоторых вопросах применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о прекращении обязательств" (далее - Постановление N 6).

Из разъяснений, содержащихся в пункте 13 Постановления N 6, следует, что для зачета в силу статьи 410 ГК РФ необходимо, чтобы по активному требованию наступил срок исполнения, за исключением случаев, когда такой срок не указан или определен моментом востребования. По смыслу статей 410, 315 ГК РФ для зачета не является необходимым наступление срока исполнения пассивного требования, если оно в соответствии с законом или договором может быть исполнено досрочно. Если лицо получило заявление о зачете от своего контрагента до наступления срока исполнения пассивного требования при отсутствии условий для его досрочного исполнения или до наступления срока исполнения активного требования, то после наступления соответствующих сроков зачет считается состоявшимся в момент, когда обязательства стали способны к зачету, то есть наступили установленные законом условия для зачета. Если наступил срок исполнения активного требования, но отсутствуют условия для досрочного исполнения пассивного требования, то должник по активному требованию вправе исполнить свое обязательство.

По смыслу пункта 15 Постановления N 6, обязательства считаются прекращенными зачетом с момента, в который они стали способными к зачету (статья 410 ГК РФ). Если лицо находилось в просрочке исполнения зачитываемого обязательства, срок исполнения по которому наступил ранее, то проценты за пользование чужими денежными средствами (статья 395 ГК РФ) и (или) неустойка (статья 330 ГК РФ) начисляются до момента прекращения обязательств зачетом.

Таким образом, исходя из системного толкования приведенных выше норм права и разъяснений, содержащихся в пунктах 13 и 15 Постановления N 6, следует, что независимо от процедуры проведения зачета (внесудебный, судебный) обязательства считаются прекращенными ретроспективно: не с момента заявления о зачете, заявления встречного иска, принятия/вступления в законную силу решения суда, а момента, когда обязательства стали способны к зачету, то есть наступили условия для прекращения обязательств зачетом в соответствии со статьей 410 ГК РФ.

Данная правовая позиция изложена в определении Верховного Суда Российской Федерации от 25.08.2020 N 310-ЭС20-2774.

Обязательства Общества по уплате неустойки и штрафа за ненадлежащее выполнение обязательств по муниципальному контракту стали способными к зачету с момента просрочки исполнения и ненадлежащего выполнения работ (16.10.2018), в свою очередь, обязательства администрации стали способными к зачету с момента, когда заказчик отказался принимать работы.

Так, учитывая дату предъявления обществом работ к приемке – 8.11.2018, установленный в пункте 5.2 муниципального контракта срок на приемку работ в течение 5 рабочих дней, а также установленный в пункте 3.1 контракта срок оплаты работ – в течение 30 календарных дней с даты подписания акта, обязанность администрации по оплате работ наступила не ранее 17.12.2018.

Следовательно, в результате зачета требований Общества к администрации по оплате выполненных работ на сумму 9 930 949,38 рублей с требованиями администрации к Обществу по оплате штрафных санкций в общей сумме 548 774,43 рублей, обязательство администрации перед Обществом составило сумму 9 382 174,95 рублей.

Дата прекращения обязательств путем проведения зачета, с учетом его рестроспективности, также влияет на расчет неустойки за нарушение срока оплаты работ по муниципальному контракту.

Согласно пункту 6.2 муниципального контракта, в случае просрочки исполнения Заказчиком обязательств, предусмотренных Контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения Заказчиком обязательств, предусмотренных Контрактом, Подрядчик вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней). Пеня в размере 1/300 (одной трехсотой) действующей на дату уплаты пени ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного Контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного Контрактом срока исполнения обязательства.

В связи с неисполнением администрацией обязательства по оплате работ обществом начислена неустойка в размере 2 147 265,52 рублей. за период с 30.11.2018 по 20.08.2021.

Дата начала начисления неустойки определена обществом неверно с учетом пункта 5.2 контракта (срок приемки), п. 3.1 (срок оплаты), в связи с чем ее начисление должно производиться с 18.12.2018.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 38 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, при расчете пени на сумму задолженности подлежит применению ключевая ставка, действующая на момент принятия решения.

Кроме того, учитывая состоявшийся 16.10.2018 зачет требований между сторонами в отношении неустойки за нарушение сроков выполнения работ и штрафа за ненадлежащее исполнение обязательств, подлежащих выплате обществом в пользу администрации, начисление неустойки за нарушение сроков оплаты должно производиться на сумму 9 382 174,95 рублей.

По расчёту суда с учетом указанных выше обстоятельств размер неустойки за нарушение сроков оплаты работ по состоянию на 20.08.2021 составит 2 062 436,61 рублей.

Администрацией ходатайство об уменьшении суммы штрафных санкций в порядке ст. 333 ГК РФ не заявлено.

Таким образом, фактически исковые требования ООО «Регион» к администрации Промышленновского муниципального округа удовлетворены частично, а именно сумма заложенности по контракту в размере 9 930 949,38 рублей, сумма неустойки за период с 18.12.2018 по 20.08.2021 в размере 2 062 436,61 рублей.

Встречные исковые требования администрации Промышленновского муниципального округа к ООО «Регион» удовлетворены судом в части, а именно неустойки за период с 16.10.2018 по 8.11.2018 в размере 59 761,55 рублей, штрафа – 489 012,88 рублей.

Судом произведён зачет по правилам, изложенным в Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 11 июня 2020 г. № 6 «О некоторых вопросах применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о прекращении обязательств».

С учетом положений статьи 106, 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, государственная пошлина за рассмотрение встречных требований администрации относится на общество пропорционально размеру удовлетворённых требований и подлежит взысканию с последнего в доход федерального бюджета (7346,95 рублей), так же как и за рассмотрение первоначальных, увеличенных в процессе рассмотрения дела и удовлетворённых частично (787,51 руб.).

С Администрации государственная пошлина в доход федерального бюджета не взыскивается, поскольку указанное лицо освобождено от уплаты государственной пошлины в соответствии с пп. 1.1 п. 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации.

Расходы общества за проведение судебный экспертизы суд распределяет пропорционально удовлетворённым требованиям.

Руководствуясь статьями 110, 167-171, 180-181 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

решил:

Исковые требования общества с ограниченной ответственностью «Регион» удовлетворить частично.

Взыскать с администрации Промышленновского муниципального округа в пользу общества с ограниченной ответственностью «Регион» 9 930 949,38 руб. задолженности, 2 062 436,61 руб. неустойки, всего – 11 993 385,99 рублей, а также 77 422 рубля госпошлины за рассмотрение иска, 71 617,53 рублей расходов по оплате судебной экспертизы.

В удовлетворении остальной части первоначальных требований отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Регион» в доход федерального бюджета государственную пошлину 787,51 руб. за рассмотрение первоначальных требований.

Встречные исковые требования администрации Промышленновского муниципального округа удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Регион» в пользу администрации Промышленновского муниципального округа 489 012,88 рублей штрафа, 59 761,55 рублей неустойки, всего – 548 774,43 рублей.

В удовлетворении остальной части встречных требований отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Регион» в доход федерального бюджета государственную пошлину 7 346,95 руб. за рассмотрение встречных требований.

Произвести зачет первоначального и встречного исковых требований.

Взыскать в результате зачета с администрации Промышленновского муниципального округа в пользу общества с ограниченной ответственностью «Регион» 9 382 174,95 задолженности, 2 062 436,61 рублей неустойки, всего – 11 444 611,56 рублей, а также 71 617,53 рублей расходов по оплате судебной экспертизы, 77 422 рубля расходов по оплате госпошлины.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Регион» в доход федерального бюджета государственную пошлину 8 134,46 рублей.

Перечислить обществу с ограниченной ответственностью «АСТ-экспертиза» 80 000 рублей за проведение судебной экспертизы по настоящему делу с депозитного счета Арбитражного суда Кемеровской области (платёжное поручение №80 от 19.04.2021).

Возвратить с депозитного счета арбитражного суда администрации Промышленновского муниципального округа 190 000 рублей, внесенных в счет проведения экспертизы.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд апелляционной инстанции в течение одного месяца с момента его принятия. Решение может быть обжаловано в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу, в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются через Арбитражный суд Кемеровской области.

Судья К.В. Козина