Гражданский кодекс часть 1

к Управлению Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Кемеровской области в лице Территориального отдела в городе Кемерово, г. Кемерово (ОГРН <***>, ИНН <***>)

об оспаривании постановления от 21.02.2017 №259 и представления от 21.02.2017 №163

без вызова сторон

у с т а н о в и л:

06.03.2017 года Публичное акционерное общество «Бинбанк» (далее - заявитель, Общество, ПАО «Бинбанк») обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании незаконным постановления Управлению Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Кемеровской области в лице Территориального отдела в городе Кемерово (далее – заинтересованное лицо, Территориальный отдел Роспотребнадзора) по делу об административном правонарушении №259 от 21.02.2017, а также представления об устранении причин и условий, способствующих совершению административного правонарушения №163 от 21.02.2017.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены в порядке статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) о рассмотрении дела в порядке упрощенного производства.

Определением арбитражного суда от 13.03.2017 заявление принято к рассмотрению в порядке упрощенного производства на основании статьи 227 АПК РФ, Управлению предложено в срок до 04.04.2017 представить в материалы дела отзыв на заявление.

Срок для представления сторонами дополнительных документов, содержащих объяснения по существу заявленных требований и возражений в обоснование своей позиции установлен до 25.04.2017.

25.04.2017 от ПАО «Бинбанк» поступило ходатайство о переходе к рассмотрению настоящего дела по общим правилам административного производства в связи с тем, что вмененные Банку правонарушения охвачены также содержанием оспариваемого в настоящее время Предписания №558 от 02.12.2017 в рамках дела А27-4215/2017 и ведется по общим правилам административного производства (основаны на материалах одной проверки).

Судом довод заявителя о переходе к рассмотрению дела по общим правилам искового производства отклоняется как необоснованный.

Пунктом 2 части 5 статьи 227 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что суд выносит определение о рассмотрении дела по общим правилам искового производства или по правилам административного судопроизводства, если в ходе рассмотрения дела в порядке упрощенного производства удовлетворено ходатайство третьего лица о вступлении в дело, принят встречный иск, который не может быть рассмотрен по правилам, установленным настоящей главой, либо если суд, в том числе по ходатайству одной из сторон, пришел к выводу о том, что необходимо выяснить дополнительные обстоятельства или исследовать дополнительные доказательства, а также провести осмотр и исследование доказательств по месту их нахождения, назначить экспертизу или заслушать свидетельские показания.

Суд приходит к выводу о том, что в материалы дела не представлено доказательств необходимости перехода в общий порядок рассмотрения спора, равно как и не сообщено какие доказательства могут быть представлены и подлежат дополнительному исследованию судом, не указаны причины невозможности представления таких доказательств при рассмотрении дела в упрощенном порядке.

Более того, суд отмечает, что в рамках настоящего дела рассматривается вопрос о наличии всех элементов состава административного правонарушения, в том числе и событие правонарушения, предусмотренного ч.2 ст. 14.8 КоАП РФ, а именно включение в договор условий, ущемляющих права потребителя, установленные законодательством о защите прав потребителей, а предписание №558 от 02.12.2017 вынесено в целях устранения нарушений законодательства в сфере защиты прав потребителей, в ходе оспаривания которого судебный акт по настоящему делу может быть положен в основу преюдиции.

В соответствии с частью 5 статьи 228 АПК РФ дело рассматривается в порядке упрощенного производства без вызова сторон после истечения сроков, установленных судом для представления доказательств и иных документов в соответствии с частью 3настоящей статьи.

Изучив материалы дела, судом установлено следующее:

На основании распоряжения от 17 октября 2016 № 1201-16, выданного заместителем руководителя Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Кемеровской области ФИО1 в период с 07.11.2016 по 02.12.2016 проведена плановая выездная проверка ПАО «БИНБАНК» (прежнее наименование - ПАО «МДМ Банк»).

Плановая выездная проверка проведена согласно плану работы на 2016 год, утвержденному руководителем Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Кемеровской области, согласованному с прокуратурой Кемеровской области.

Договорные отношения с потребителями финансовых услуг оформляются непосредственно в офисе по адресу 650099, <...> в.

В проведении проверки принимали участие: директор Кузбасского филиала «МДМ Банк» (ПАО) по доверенности от 26.04.2016 № 374 ФИО2 и законный представитель юридического лица по доверенности № 7 от 20.01.2014 ФИО3

В ходе проведения плановой проверки ФИО2, директором Кузбасского филиала «МДМ Банк» (ПАО) представлены договоры заключаемые с потребителями: типовые формы кредитных договоров по продукту «Кредит наличными», по продукту «Рефинансирование кредитов сторонних банков»/«гарантированное рефинансирование для своих», по продукту «Гарантированный кредит», срочного банковского вклада, вклада «До востребования», заявления (оферта) на открытие срочного банковского вклада, заявления (оферта) на открытие вклада «до востребования» и реально заключенные с потребителем.

Заверенные копии учредительных документов представлены ПАО «БИНБАНК» согласно сопроводительной справке.

В ходе проведения проверки представлены договоры согласно расписке на передачу и возврат документов.

В ходе проведения проверки правовой оценке подвергнуты представленные типовые договоры и реально заключенные с потребителями (индивидуальные условия кредитного договора по продукту «кредит наличными» типовой и от 07.10.2016; индивидуальные условия кредитного договора по продукту «гарантированный кредит» типовой и от 11.10.2016) и Общие условия договоров.

При проверке указанных договоров на соблюдение законодательства в области защиты прав потребителей при их заключении административным органом были установлены нарушения, а именно ст. 16 Закона «О защите прав потребителей» от 07.02.1992 № 2300-1, в части включения в договоры с потребителями условий, ущемляющих права потребителей.

По результатам проверки составлен Акт проверки № 801 от 02.12.2016 и в виду выявленных нарушений административный орган квалифицировал действия Общества по части 2 стати 14.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

По результатам рассмотрения дела об административном правонарушении, ТО Роспотребнадзора 21.02.2017 вынесено постановление, в соответствии с которым ПАО «БИНБАНК» привлечено к административной ответственности по ч.2 ст. 14.8 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 10 000 руб.

Не согласившись с вышеуказанным постановлением, Общество обратилось в суд с настоящим заявлением.

В обоснование заявленных требований указаны следующие обстоятельства:

само по себе установление Банком в договоре с потребителем фиксированного размера неустойки не является нарушением прав потребителя и в целом является действием, допустимым в соответствии со ст. ст. 421, 809 ГК РФ и не ущемляющим прав потребителя. Размер неустойки, установленный в пунктах 12 Индивидуальных условий кредитных договоров «Гарантированный кредит» от 11.10.2016, «Кредит наличными» от 07.10.2016, заключенных с потребителями в письменной форме, не превышает установленного законом предельного размера - 20% годовых, условие о неустойке не противоречит установленному в Федеральном законе от 21.12.2013 №353-ФЗ «О потребительском кредите (займе)» ограничению;

само по себе установление факта наличия обязанности заемщика заключения договора банковского счета не свидетельствует об автоматическом нарушении Банком прав потребителя. В действиях Банка по установлению обязанности заключить договор банковского счета будут отсутствовать нарушения тогда, когда открытие банковского счета в целях обслуживания кредита и все операции по данному счету будут безвозмездными. При этом в соответствии с Тарифным сборником по продуктам потребительского кредитования ПАО «БИНБАНК» все услуги по открытию счета и проведению операций с банковскими счетами, совершаемые в рамках кредитных продуктов, являются безвозмездными. Банком заключены с потребителями договоры банковского счета, на которые получены письменные согласия каждого заемщика на получение услуги;

банк полагает, что условие о заранее данном акцепте сформулировано конкретно и относится исключительно к конкретному договору банковского счета, открытому в рамках конкретного кредитного продукта, для целей обслуживания кредитного договора. Кроме того, соответствующее право списывать задолженность по кредитному договору на условиях заранее данного акцепта также предоставляется Банку Заемщиком и в договоре банковского счета, который не запрашивался административным органом. При этом, на основании п. 1 ст. 854 ГК РФ списание денежных средств со счета осуществляется банком на основании распоряжения клиента;

административным органом не указывается в каких конкретно Общих условиях договора установлено предполагаемое нарушение. В то время, как Банком предоставлялись проверяющему органу: Общие условий кредитования по продукту «Кредит наличными (не содержит пунктов п.5.6, 5.7); Общие условия кредитования по продукту «Рефинансирование кредитов сторонних банков»/«гарантированное рефинансирование для своих» (не содержит пунктов п.5.6., 5.7.); Общие условия кредитования по продукту «Гарантированный кредит» (не содержит пунктов п.5.6, 5.7). Условия по содержанию и нумерации (пункты п.5.6, 5.7) содержатся в Договоре комплексного банковского обслуживания физических лиц, типовая форма которого была представлена Банком проверяющему органу. Все договоры с физическими лицами заключаются Банком в рамках Договора комплексного банковского обслуживания физических лиц;

имеются основания для освобождения Банка от ответственности в связи с малозначительностью совершенного административного правонарушения - отсутствие жалоб (адресованных как Банку, так и административному органу) со стороны потребителей о нанесенном им вреде, указанными условиями кредитных договоров; отсутствие в материалах административного дела доказательств, что правонарушение представляет существенную и реальную угрозу личности, государству, охраняемым общественным интересам;

при составлении протокола об административном правонарушении, а также в оспариваемом Постановлении Управлением не определены лица, являющиеся потерпевшими;

нарушен срок на составление Протокола, который должен был быть составлен в порядке и сроки по ст. 28.5 КоАП РФ (немедленно после выявления совершения административного правонарушения или в течение двух суток с момента выявления административного правонарушения, если применима ч. 2 ст. 28.5 КоАП РФ). В рассматриваемом деле Протокол №2772 об административном правонарушении был составлен только 23.12.2016, тогда как согласно Акту проверки №801все обстоятельства нарушения были установлены на момент составления Акта, то есть вменяемое Банку, было установлено еще 02.12.2016 года.

Более подробно доводы Общества изложены в заявлении.

Управление Роспотребнадзора по Кемеровской области в отзыве с требованиями заявителя не согласились. Считают, что постановление Управления Роспотребнадзора основано на действующем законодательстве, является законным, вынесено уполномоченным должностным лицом и не нарушает прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. Подробнее доводы изложены в отзыве на заявление.

Оценив в соответствии со статьей 71 АПК РФ представленные доказательства и фактические обстоятельства дела, исследовав в представленных сторонами документах объяснения, возражения и доводы, суд признал требование заявителя не обоснованным и не подлежащим удовлетворению, исходя из следующего.

В соответствии с частями 6, 7 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела; при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основании и в порядке, установленных законом (часть 1 статьи 1.6 КоАП РФ).

Основаниями для привлечения к административной ответственности являются наличие в действиях (бездействии) лица состава административного правонарушения, предусмотренного КоАП РФ, и отсутствие обстоятельств, исключающих производство по делу.

В силу абзаца 1 преамбулы Федерального Закона от 07.02.1992 N 2300-1 «О защите прав потребителей», настоящий Закон регулирует отношения, возникающие между потребителями и изготовителями, исполнителями, продавцами при продаже товаров (выполнении работ, оказании услуг), устанавливает права потребителей на приобретение товаров (работ, услуг) надлежащего качества и безопасных для жизни, здоровья, имущества потребителей и окружающей среды, получение информации о товарах (работах, услугах) и об их изготовителях (исполнителях, продавцах), просвещение, государственную и общественную защиту их интересов, а также определяет механизм реализации этих прав.

Потребителем, в соответствии с абзацем 3 преамбулы Закона о защите прав потребителей, является гражданин, имеющий намерение заказать или приобрести либо заказывающий, приобретающий или использующий товары (работы, услуги) исключительно для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности.

Организация независимо от ее организационно-правовой формы, а также индивидуальный предприниматель, выполняющие работы или оказывающие потребителям услуги по возмездному договору, является исполнителем (абзац 5 преамбулы Закона о защите прав потребителей).

Согласно ст. 30 Федерального закона от 02.12.1990 N 395-1 "О банках и банковской деятельности" отношения между Банком России, кредитными организациями и их клиентами осуществляются на основе договоров, если иное не предусмотрено федеральным законом.

Согласно ст. 422 ГК РФ договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами, действующим в момент его заключения.

В соответствии с частью 1 статьи 16 Закона о защите прав потребителей условия договора, ущемляющие права потребителя по сравнению с правилами, установленными законами или иными правовыми актами Российской Федерации в области защиты прав потребителей, признаются недействительными.

Следовательно, ущемляющими признаются те условия договора, которые ограничивают права потребителя по сравнению с правилами, установленными законами или иными правовыми актами Российской Федерации в области защиты прав потребителей.

Свобода договора не является абсолютной, не должна приводить к отрицанию или умалению других общепризнанных прав и свобод (статья 55, часть 1, Конституции Российской Федерации) и может быть ограничена федеральным законом, однако лишь в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, прав и законных интересов других лиц (статья 55, часть 3, Конституции Российской Федерации).

Граждане (заемщики), как сторона в договоре, лишены возможности влиять на его содержание, что является ограничением свободы договора и как таковое требует соблюдения принципа соразмерности, в силу которой гражданин как экономически слабая сторона в этих правоотношениях нуждается в особой защите своих прав, что влечет необходимость в соответствующем правовом ограничении свободы договора и для другой стороны, то есть для банков.

Основной смысл законодательства о защите прав потребителей - предоставить гарантии социально слабой стороне в заведомо неравных отношениях с кредитными организациями.

Свобода договора не может быть использована в нарушение предоставленных законом гарантий. Само заключение договора в сфере финансовых услуг происходит, как правило, посредством присоединения потребителя к предложенному договору, что лишает его участия в определении условий договора.

Поэтому согласно смыслу Закона о защите прав потребителей не допускается использовать кредитной организацией свое преимущественное положение для навязывания потребителю явно несправедливых условий.

Территориальный отдел является контрольно-надзорным органом и осуществляет свою деятельность на основании Положения о территориальном отделе Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Кемеровской области в городе Кемерово, утвержденного приказом Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Кемеровской области от 27.11.2015 № 640; Положения об Управлении Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Кемеровской области, утвержденного приказом Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека от 06.07.2012 № 699, Положения о Федеральной службе по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека, утвержденного постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 № 322, Указа Президента РФ от 09.03.2004 № 314 «О системе и структуре федеральных органов исполнительной власти».

Объектами надзора Территориального отдела являются предприятия, учреждения и организации независимо от форм собственности и ведомственной принадлежности, а также индивидуальные предприниматели, осуществляющие производство, продажу товаров и оказывающие услуги.

Как следует из материалов дела, при проведении правового анализа представленных договоров установлены нарушения ст. 16 Закона № 2300-1, в части включения в договоры с потребителем условий, ущемляющих права потребителей, а именно в п. 12 индивидуальных условий кредитного договора по продукту «гарантированный кредит» от 11.10.2016 и индивидуальных условий кредитного договора по продукту «кредит наличными» от 07.10.2016, заключенных ПАО «МДМ Банк» с потребителями в письменной форме, предусмотрена ответственность заемщика «за неисполнение или не надлежащее исполнение Заемщиком обязательств по возврату кредита и (или) уплате процентов на сумму кредита (в том числе, в случае неисполнения Заемщиком требования Банка о досрочном возврате кредита с процентами и в случаях, установленных общими условиями кредитования, а также в случае наступления срока возврата кредита при подаче Заемщиком заявления о расторжении договора банковского счета, открытого на основании договора, указанного в п.9 настоящих «Индивидуальных условий») начисляется неустойка в размере 0,05% от суммы просроченной задолженности за каждый день нарушения обязательств».

В настоящее время регулирование указанных отношений осуществляется не только ГК РФ, но и Федеральным законом от 21.12.2013 №353-Ф3 «О потребительском кредите (займе)» (далее – «Федеральный закон №353-ФЗ»), являющимся специальным нормативным правовым актом, регулирующим отношения в указанной сфере, нормы которого как элемент специального регулирования имеют приоритет над общими нормами, регулирующими общие вопросы осуществления банковской деятельности.

Вместе с тем, указанный закон, а именно пункт 21 статьи 5 Федерального закона №353-Ф3, устанавливает единственное ограничение применительно к определению размера неустойки (штрафа, пени), которая может устанавливаться при потребительском кредитовании, а именно, неустойка за неисполнение или ненадлежащее исполнение заемщиком обязательств по возврату потребительского кредита (займа) и (или) уплате процентов на сумму потребительского кредита (займа) не может превышать 20% годовых в случае, если по условиям договора потребительского кредита (займа) на сумму потребительского кредита (займа) проценты за соответствующий период нарушения обязательств начисляются, или в случае, если по условиям договора потребительского кредита (займа) проценты на сумму потребительского кредита (займа) за соответствующий период нарушения обязательств не начисляются, неустойка может устанавливаться в размере, не превышающем 0,1% от суммы просроченной задолженности за каждый день нарушения обязательств.

Поскольку по условиям договоров потребительского кредита (займа) на сумму потребительского кредита (займа) проценты за соответствующий период нарушения обязательств начисляются, то к договорам Банка подлежит применению ограничение размера неустойки - 20%годовых.

В пунктах 12 Индивидуальных условий кредитных договоров «Гарантированный кредит» от 11.10.2016, «Кредит наличными» от 07.10.2016, заключенных с потребителями в письменной форме и подлежащих исследованию со стороны административного органа, установлено условие о начислении неустойки в размере 0,05% от суммы просроченной задолженности за каждый день нарушения обязательств, что в пересчете на годовые проценты составляет 18,25% (0,05% за каждый день просрочки = 18,25% годовых при фактическом количестве дней в году 365 дней, и 18,3 % годовых при фактическом количестве дней в году 366 дней).

Следовательно, поскольку размер неустойки, установленный в пунктах 12 Индивидуальных условий кредитных договоров «Гарантированный кредит» от 11.10.2016, «Кредит наличными» от 07.10.2016, заключенных с потребителями в письменной форме, не превышает установленного законом предельного размера - 20% годовых, условие о неустойке не противоречит установленному в законе ограничению.

Таким образом, проанализированные административным органом условия кредитных договоров, реально заключенных с физическими лицами (Индивидуальных условий кредитных договоров «Гарантированный кредит» от 11.10.2016, «Кредит наличными» от 07.10.2016), соответствуют требованиям действующего законодательства и, следовательно, не могут нарушать прав потребителей, а вывод административного органа в указанной части не соответствует положениям действующего законодательства.

Кроме этого, согласно оспариваемому постановлению, Банком в кредитные договоры были включены следующие условия, ущемляющие установленные законом права потребителей: п. 9 Индивидуальных условий кредитных договоров «Гарантированный кредит» от 11.10.2016, «Кредит наличными» от 07.10.2016, а также типовые формы перечисленных договоров: «Заемщик обязан не позднее даты заключения Кредитного договора заключить с Банком договор об открытии и обслуживании счета, с использованием банковской карты международной платежной системы VisaInternational/MasterCardWorldwide/MasterCardWorldwide + Золотая Корона (Договор банковского счета)».

Согласно п. 1 ст. 819 Гражданского кодекса Российской Федерации, по кредитному договору банк или иная кредитная организация (кредитор) обязуются предоставить денежные средства (кредит) заемщику в размере и на условиях, предусмотренных договором, а заемщик обязуется возвратить полученную денежную сумму и уплатить проценты на нее.

На основании п. 1 ст. 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена настоящим Кодексом, законом или добровольно принятым обязательством.

Согласно ч. 18 ст. 5 Федерального закона от 21.12.2013 N 353-ФЗ "О потребительском кредите (займе) - условия об обязанности заемщика заключить другие договоры либо пользоваться услугами кредитора или третьих лиц за плату в целях заключения договора потребительского кредита (займа) или его исполнения включаются в индивидуальные условия договора потребительского кредита (займа) только при условии, что заемщик выразил в письменной форме свое согласие на заключение такого договора и (или) на оказание такой услуги в заявлении о предоставлении потребительского кредита (займа).

Согласно п. 2.1.2 Положения Центрального банка Российской Федерации от 31.08.1998 N 54-П "О порядке предоставления (размещения) кредитными организациями денежных средств и их возврата (погашения) -, предоставление банком денежных средств физическим лицам может осуществляться двумя способами: в безналичном порядке путем зачисления денежных средств на банковский счет клиента, под которым понимается также счет по учету сумм привлеченных банком вкладов (депозитов) физических лиц в банке наличными денежными средствами через кассу банка. Погашение денежных средств и уплата процентов по ним производятся путем перечисления средств со счетов клиентов на основании их письменных поручении, перевода денежных средств через органы связи и другие кредитные организации или взноса заемщиками наличных денег в кассу банка.

Нормы Положения корреспондируются с п. 1 ст. 861 ГК РФ, согласно которому расчеты с участием граждан могут производиться наличными деньгами или в безналичном порядке. Следовательно, законодательством не предусмотрено обязательное открытие счета при предоставлении кредитов физическим лицом, кроме того, открытие расчетных, депозитных и иных счетов является правом, а не обязанностью граждан (ст. 30 Федерального закона от 02.12.1990 N 395-1 "О банках и банковской деятельности").

Из буквального содержания договора следует, что предоставление кредита осуществляется при условии оказания услуги по открытию банковского счета. Договор кредита и договор банковского счета не являются взаимозависимыми и регулируются различными нормами Гражданского кодекса РФ.

Из изложенного следует, что ПАО "БИНБАНК", включив пункт 9 в кредитные договоры, обязывает потребителя заключить другие договоры либо пользоваться иными услугами кредитора. У потребителя отсутствует возможность отказаться от их заключения, а также возможность согласовать условия договоров и их содержание, соответственно данное условие ущемляет права потребителей, установленные законодательством о защите прав потребителей.

Также, согласно оспариваемому постановлению, Банком в нарушение ст.16 Закона РФ «О защите прав потребителей» в Общие условия договора были включены следующие условия, ущемляющие установленные законом права потребителей: пункт 3.1.8 «Общих условий Договора», предусматривающий право Банка «списывать со счета клиента, открытого в рамках договора продукта либо указанного в заявлении клиента, на условиях заранее данного акцепта плату (комиссионное вознаграждение) за услуги и операции банка, совершаемые в рамках договора продукта в момент совершения операции (оказание услуги)/наступления срока оплаты в соответствии с тарифами и договорам продукта».

Согласно пункту 1 статьи 854 Гражданского кодекса Российской Федерации списание денежных средств со счета осуществляется банком на основании распоряжения клиента. Без распоряжения клиента списание денежных средств, находящихся на счете, допускается по решению суда, а также в случаях, установленных законом или предусмотренных договором между банком и клиентом (пункт 2 статьи 854 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пп. 4 п. 3.1 Положения о порядке предоставления (размещения) кредитными организациями денежных средств и их возврата (погашения), утв. Центральным банком РФ 31.08.1998 N 54-П, действовавшего в момент возникновения спорных правоотношений сторон, погашение (возврат) размещенных банком денежных средств и уплата процентов по ним производятся путем перечисления средств со счетов клиентов-заемщиков - физических лиц на основании их письменных распоряжений, перевода денежных средств клиентов-заемщиков - физических лиц через органы связи или другие кредитные организации, взноса последними наличных денег в кассу банка-кредитора на основании приходного кассового ордера, а также удержания из сумм, причитающихся на оплату труда клиентам-заемщикам, являющимся работниками банка- кредитора (по их заявлениям или на основании договора).

Включение в договор условий о возможности списания банком в безакцептном порядке со счетов заемщика в погашение обязательств по договору, дополненное условием о списании со счетов заемщика денежных средств только с согласия заемщика и по оформленному им распоряжению, не нарушает права потребителя.

Пунктами 1, 3, 12 и 13 статьи 6 ФЗ от 27.06.2011N 161-ФЗ "О национальной платежной системе" предусмотрено, что при осуществлении безналичных расчетов в форме перевода денежных средств по требованию получателя средств (прямом дебетовании) оператор по переводу денежных средств на основании договора с плательщиком осуществляет списание денежных средств с банковского счета плательщика с его согласия (акцепта плательщика) по распоряжению получателя средств (далее - требование получателя средств). Акцепт плательщика может быть дан до поступления требования получателя средств (заранее данный акцепт плательщика) или после его поступления обслуживающему плательщика оператору по переводу денежных средств. Акцепт плательщика может быть дан в договоре между обслуживающим плательщика оператором по переводу денежных средств и плательщиком либо в виде отдельного документа или сообщения. При поступлении требования получателя средств с заранее данным акцептом плательщика обслуживающий плательщика оператор по переводу денежных средств обязан проверить соответствие требования получателя средств условиям заранее данного акцепта плательщика. При соответствии требования получателя средств условиям заранее данного акцепта плательщика оно исполняется в сумме и в срок, которые предусмотрены условиями заранее данного акцепта плательщика.

Согласно пункту 2.9.1 Положения Банка России "О правилах осуществления перевода денежных средств" от 19 июня 2012 г. N 383-П заранее данный акцепт плательщика может быть дан в договоре между банком плательщика и плательщиком и (или) в виде отдельного сообщения либо документа, в том числе заявления о заранее данном акцепте, составленного плательщиком в электронном виде или на бумажном носителе, с указанием суммы акцепта или порядка ее определения, сведений о получателе средств, имеющем право предъявлять распоряжения к банковскому счету плательщика, об обязательстве плательщика и основном договоре, в том числе в случаях, предусмотренных федеральным законом, указанием на возможность (невозможность) частичного исполнения распоряжения, а также иных сведений. Заранее данный акцепт должен быть дан до предъявления распоряжения получателя средств. Заранее данный акцепт может быть дан в отношении одного или нескольких банковских счетов плательщика, одного или нескольких получателей средств, одного или нескольких распоряжений получателя средств.

Позиция о правомерности установления условия о заранее данном акцепте Банком для списания задолженности по кредитному договору со счета, открытого для обслуживания соответствующего кредитного обязательства, подтверждена судебной практикой, в частности, Определением Верховного суда от 11.10.2016 N 59- КГ16-14, Постановлением Верховного суда от 14.10.2016 Ш09-АД16-8799.

В связи с изложенным, пункт 3.1.8 Договора комплексного банковского обслуживания физических лиц не нарушает установленные законом права потребителей и не составляет правонарушение, предусмотренное ч.2 ст.14.8 КоАП РФ.

В отношении действий Банка по включению п.5.6,п.5.7, в Общие условия Договора суд отмечает, что данные условия договора ущемляют установленные законом права потребителей:

п.5.6 - «Банк освобождается от имущественной ответственности в случае отключения/ повреждения электропитания и сетей связи, сбоев программного обеспечения и проведения регламентных (технических) работ процессингового центра и базы данных Клиента, технических сбоев в международных Платежных системах, технических сбоях и отключениях Интернета, почтовых сервисов), повлекшие за собой невыполнение Банком условий ДКБО и заключенных в его рамках Договоров Продукта».

п.5.7 - «Банк освобождается от ответственности в том случае, если операции по Счету задерживаются или не исполняются в результате задержки или неисполнения платежей по вине других банков, иных кредитных организаций, Платежных систем».

Положения вышеназванных пунктов в части снятия Банком с себя ответственности по исполнению обязательств по договору, не соответствуют п. 3 ст. 401 ГК РФ.

В силу пункта 3 статьи 401 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

Согласно Определению Верховного суда РФ от 25.11.2014 N 5-КГ14-124, поскольку работа программного центра охватывается рамками предпринимательской деятельности банка и сбой программного обеспечения не является следствием непреодолимой силы, то не освобождает банк от ответственности перед клиентом за ненадлежащее предоставление услуги.

Таким образом, данные пункты освобождают Банк от ответственности по исполнению взятых на себя обязательств по договору, могут повлечь для потребителя неблагоприятные последствия, например, в виде оплаты штрафных санкций в случае несвоевременного зачисления денежных средств по оплате ежемесячного платежа по кредиту и др.

Таким образом, вопреки доводам заявителя, при заключении договора не соблюдены требования Закона РФ "О защите прав потребителей" (п. 1 ст. 16), ГК РФ (ст. 401), в результате чего допущена выдача кредитных средств и оказание иных банковских услуг с включением в договор условий, ущемляющих установленные законом права потребителя.

Согласно Постановлению Конституционного Суда Российской Федерации от 23.02.1999 N 4-П, граждане как сторона в публичном договоре, лишены возможности влиять на его содержание, что является ограничением свободы договора и как таковое требует соблюдения принципа соразмерности, в силу которой гражданин как экономически слабая сторона в этих правоотношениях нуждается в особой защите своих прав, что влечет необходимость в соответствующем правовом ограничении свободы договора и для другой стороны.

Кроме того, договор является типовым, с заранее определенными условиями, а значит, потребитель как сторона в договоре лишена возможности влиять на его содержание. При этом возможность отказаться от заключения договора, внешне свидетельствующая о признании свободы договора, не может считаться достаточной для ее реального обеспечения гражданам.

Таким образом, в кредитный договор включены условия (пункты 9, 5.6, 5.7), ухудшающие положение потребителя, ущемляющие его права, противоречащие действующему законодательству о защите прав потребителей.

В соответствии с частью 2 статьи 14.8 КоАП РФ включение в договор условий, ущемляющих права потребителя, установленные законодательством о защите прав потребителей, - влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от десяти тысяч до двадцати тысяч рублей.

Объектом названного правонарушения является установленный законодательством порядок в области продажи товаров, оказания услуг, направленный на недопущение нарушения прав менее защищенного по сравнению с хозяйствующими субъектами лица - потребителя данных товаров, услуг, в частности, при заключении договоров на продажу товаров, оказание услуг.

Объективная сторона данного правонарушения состоит в том, что виновный включает в договор с потребителем условия, ущемляющие его права.

С субъективной стороны данное правонарушение может быть совершено как с прямым умыслом, так и по неосторожности.

Субъектами данного административного правонарушения являются должностные лица, юридические лица, индивидуальные предприниматели.

Состав административного правонарушения, предусмотренный ч. 2 ст. 14.8 КоАП РФ, является формальным и считается оконченным с момента включения в договор условий ущемляющих права потребителей, наступление неблагоприятных последствий не требуется.

Вина Общества в соответствии с частью 2 статьи 2.1 КоАП РФ в совершении административного правонарушения установлена, так как у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность частью 2 статьи 14.8 КоАП РФ, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Таким образом, материалами дела подтверждено наличие в действиях Общества события и состава правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.8 КоАП РФ.

Доводы общества о малозначительности совершенного административного правонарушения в части включения пунктов 5.6 и 5.7 в договоры отклоняются судом по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

При оценке формальных составов административных правонарушений последствия деяния не имеют квалифицирующего значения, но должны приниматься во внимание правоприменителем при выборе конкретной меры ответственности. Пренебрежительное отношение к формальным требованиям публичного порядка как субъективный признак содеянного присуще любому правонарушению, посягающему на общественные отношения. Однако сопутствующие такому пренебрежению условия и обстоятельства подлежат выяснению в каждом конкретном случае при решении вопроса о должной реализации принципов юридической ответственности и достижении ее целей (статья 3.1 КоАП).

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 18 постановления Пленума от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснил, что при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения.

Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям. Квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях (пункт 18.1 указанного постановления).

Таким образом, категория малозначительности относится к числу оценочных, в связи с чем определяется в каждом конкретном случае исходя из обстоятельств совершенного правонарушения. Оценка малозначительности деяния должна соотноситься с характером и степенью общественной опасности, причинением вреда либо с угрозой причинения вреда личности, обществу или государству.

Применение статьи 2.9 КоАП РФ возможно только в исключительных случаях и является правом, а не обязанностью суда.

Вместе с тем характер совершенного правонарушения проявляется в том, что выявленное при проверке правонарушение связано с несоблюдением юридическим лицом требований и положений Закона РФ N 2300-1. При этом существенная угроза охраняемым общественным отношениям заключается в пренебрежительном отношении общества к исполнению обязанностей, предусмотренных законодательством. В материалы дела заявителем не представлено доказательств, подтверждающих наличие исключительных обстоятельств, указывающих на признаки малозначительности совершенного административного правонарушения и позволяющих в рассматриваемом случае применить статью 2.9 КоАП РФ.

В данном случае, совершенное правонарушение посягает на установленные законом права, законные интересы и гарантии прав граждан-потребителей, для защиты которых законодатель устанавливает дополнительные меры государственной и общественной защиты, и, следовательно, несет существенную угрозу охраняемым правоотношениям.

С учетом изложенного, оценив в порядке статьи 71 АПК РФ характер и степень общественной опасности допущенного обществом правонарушения, суд установил, что совершенное административное правонарушение связано с ущемлением прав потребителей, установленных законодательством о защите прав потребителей, а охранительные нормы части 2 статьи 14.8 КоАП РФ защищают интересы граждан, в связи с чем арбитражный суд приходит к выводу об отсутствии оснований для признания совершенного обществом административного правонарушения малозначительным.

Ссылка Банка на составление протокола об административном правонарушении с нарушением срока, установленного ст. 28.5 КоАП РФ, несостоятельна.

На основании Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 г. N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", согласно которому нарушение установленных статьями 28.5 и 28.8 КоАП РФ сроков составления протокола об административном правонарушении и направления протокола для рассмотрения являются несущественными, поскольку эти сроки не являются пресекательными.

В свою очередь арбитражный суд не принимает как обоснованные доводы Общества о том, что протокол об административном правонарушении №2772 от 23.12.2016 года является недопустимым доказательством по делу, поскольку составлен Управлением с нарушением установленного статьи 28.5 КоАП РФ срока, так как нарушение срока составления протокола об административном правонарушении не может служить самостоятельным основанием для признания оспариваемого постановления незаконным, поскольку заявителем не доказан факт нарушения его прав и законных интересов составлением протокола об административном правонарушении в более поздние сроки.

Доводы заявителя относительно не определения административным органом лиц, являющихся потерпевшими, не принимаются судом во внимание, поскольку судебный акт не повлияет на права и обязанности потерпевших, также как и обжалуемое постановление не содержат каких-либо выводов в отношении данных лиц, и не смотря на то, что в ходе проведения проверочных мероприятий и были исследованы конкретные кредитные договоры, последние в свою очередь являются типовой формой, предлагаемой для заключения банком с неопределенным кругом потребителей.

Кроме того, в силу статьи 31.2 КоАП РФ обязанность по исполнению вступившего в законную силу постановления по делу об административном правонарушении, которым назначено административное наказание в виде штрафа, возложена только на общество.

Процессуальных нарушений со стороны административного органа как при возбуждении дела об административном правонарушении, так и при его рассмотрении соответствующим должностным лицом Управления, судом не установлено: Общество было своевременно уведомлено Роспотребнадзором обо всех процессуальных действиях, включая возбуждение дела об административном правонарушении, составление протокола об административном правонарушении и рассмотрение дела; ему были своевременно направлены все процессуальные документы, принятые должностными лицами Роспотребнадзора в ходе осуществления указанных процессуальных действий.

Срок давности привлечения к административной ответственности не истек, как на момент составления протокола, так и на дату рассмотрения дела об административном правонарушении.

Иных обстоятельств, исключающих административную ответственность заявителя в соответствии с частью 1 статьи 24.5 КоАП РФ, судом не установлено.

Таким образом, суд не усматривает оснований для удовлетворения заявленных ПАО «БИНБАНК» требований о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Кемеровской области в лице Территориального отдела в г. Кемерово от 21.02.2017 года по делу об административном правонарушении №163, а также представления об устранении причин и условий, способствующих совершению административного правонарушения №163 от 21.02.2017.

В силу ч. 4 ст. 208 АПК РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается, вопрос о судебных расходах судом не разрешается.

Руководствуясь статьями 167-170, 211, 229 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

р е ш и л:

Заявленное требование оставить без удовлетворения.

Решение может быть обжаловано в установленном законом порядке в десятидневный срок с даты принятия решения в Седьмой арбитражный апелляционный суд.

Судья В.В. Власов