Гражданский кодекс часть 1

от заинтересованного лица: Акатьева И.С. – главный специалист-эксперт отдела рекламы и добросовестной конкуренции работы, доверенность от 20.04.2016 № 455 (копия в деле), паспорт; Моисеева Т.Ю. – главный специалист-эксперт отдела судебной и правовой работы, доверенность от 25.03.2016 № 450, паспорт;

от третьего лица: Бочкарева А.А. – представитель, доверенность от 08.12.2016 № 113 (копия приобщена к материалам дела), паспорт.

у с т а н о в и л:

общество с ограниченной ответственностью «Военно-Врачебная Коллегия Кемерово» (далее – заявитель, ООО «ВВК Кемерово») обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее – заинтересованное лицо, антимонопольный орган, Кемеровское УФАС России) по делу №110/Р-2015 от 21.03.2016.

Определением арбитражного суда 13.10.2016 к участию в деле в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Федеральное казенное учреждение «Военный комиссариат Кемеровской области» (далее – ФКУ «Военный комиссариат Кемеровской области»).

Лица, участвующие в деле, уведомлены о времени и месте судебного разбирательства по правилам статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – «АПК РФ»).

ООО «ВВК Кемерово» в заявлении и его представитель в судебном заседании, настаивая на удовлетворении заявленных требований, указывает на то что, установить, побуждает ли реклама к совершению противоправных действий или нет, может только соответствующая лингвистическая экспертиза проведенная специалистом-экспертом, имеющим полномочия на проведения такой экспертизы. Согласно опроса респондентов, реклама в подавляющем большинстве случаев не побуждает к совершению противоправных действий, соответственно не может быть признана нарушающей п. 1 ч. 4 ст. 5 ФЗ «О рекламе».

Заявитель полагает, что приравнять использование фотоизображения обложки военного билета к использованию государственной символики можно только по результатам соответствующей экспертизы, так как сотрудники УФАС Кемеровской области не имеют специального образования и полномочий проводить такие сравнения и делать выводы. Более того, размещение фотоизображений документов, а равно и фотоизображений их обложек не ограничивается законодательством Российской Федерации; изображения обложки военного билета имеются в свободном доступе в сети интернет, находятся в свободной продаже на территории Российской Федерации, в связи с чем не установлено доказательств, указывающих на нарушение Обществом требований п. 8 ч.3 ст. 5 Закона «О рекламе».

ООО «ВВК Кемерово» разместило в спорной рекламе достоверные сведения об изготовителе или о продавце рекламируемого товара. На спорной рекламе указанно наименование рекламируемого лица, в чьих интересам размещена реклама, указаны контактные данные - адреса и телефоны по которым можно уточнить свойства рекламируемого товара (услуги). В спорной рекламе Общество не указывает, что оказывает медицинские услуги, занимается выдачей военных билетов и/или не осуществляет иных действий, которые должны совершать уполномоченные на то лица.

Также заявитель считает, что установить искажается ли смысл рекламы или нет вправе только эксперт, имеющий, специальное образование, а такая экспертиза не проводилась. При этом, ссылка на пояснения сотрудников РВК так же не могут быть основанием для вынесения такого решения, так как они так же не являются специалистами (экспертами) в таких вопросах.

Полагает, что оспариваемое решение было вынесено за рамками рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе, что является грубым нарушением п. 27 Правил, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 17.08.2006 года № 508.

В письменных пояснениях заявитель обратил внимание суда на то обстоятельство, что дело было возбуждено на основании заявления гражданина Марьяновского А.Ю., который является сотрудником Военного комиссариата Кемеровской области. Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что данное лицо заинтересовано в привлечении ООО «ВВК Кемерово» к ответственности за нарушение законодательства о рекламе, так как его деятельность связана с оказанием юридических услуг лиц, подлежащих призыву на военную службу в РФ.

УФАС России по КО в отзыве и его представитель в судебном заседании, возражая против удовлетворения заявленных требований, ссылается на то, что в спорная реклама приводит утверждение о том, что можно без службы в армии получить военный билет, что противоречит действующем законодательству Российской Федерации. В рекламе содержится побуждение к совершению противоправных действий при получении военного билета, поскольку подразумевает, что именно Общество выдает военные билеты, однако военный билет вправе выдавать только начальник отдела военного комиссариата в соответствии с приказом.

Более того, в нарушение п. 8, 20 части 3 статьи 5 Закона «О рекламе» ООО «ВВК Кемерово» в рекламе изображен герб Российской Федерации; содержится недостоверная информация о продавце, так как продавцом является ООО «ВВК Кемерово», а не «Военно - врачебная коллегия», как указано в рекламе.

Также заинтересованное лицо отмечает, что реклама несет потребителям информацию не достаточно полную и определенную, способную ввести в заблуждение, поскольку, организация проводит юридическое сопровождение призывников и сопровождает официальное получение военного билета, однако, из общего восприятия вышеуказанной рекламы создается впечатление о причастности ООО «ВВК Кемерово» к предоставлению отсрочки от призыва на военную службу и к освобождению от призыва на военную службу (выдаче военного билета).

Отмечают, что вынесение решения за пределами срока не является процессуальным нарушением со стороны Управления и не является существенным, поскольку не повлияло на всестороннее, полное и объективное рассмотрение антимонопольного дела.

Более подробно возражения УФАС по Кемеровской области изложены в отзыве на заявление.

Военный комиссариат Кемеровской области в представленных возражениях и его представитель в судебном заседании поддержал позицию Управления, полагая, что реклама призывает потребителей к уклонению от службы в армии и получению военного билета, при помощи обращения в фирму ООО «ВВК Кемерово» для осуществления такой возможности и несет отказ от исполнения воинского долга и службы в армии. Данная реклама подрывает интересы государства, престиж военной службы в вооруженных силах РФ по призыву, деятельность военных комиссариатов, умаляет деловую репутацию лиц, работающих в военкоматах.

Рассмотрев имеющиеся в деле материалы, заслушав доводы и возражения участвующих в деле лиц, суд установил.

В Управление Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области поступили обращения Управления по работе с обращениями граждан Администрации Кемеровской области, Прокуратуры Кемеровской области, Прокуратуры Заводского района г. Кемерово о рассмотрении заявлений физических лиц (вх. № 5635 от 24.08.2015г., вх. № 6108 от11.09.2015г., вх. № 6436 от 17.09.2015г., вх. № 6929 от 08.10.2015г.) о наличии признаков нарушения Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» при распространении наружной рекламы следующего содержания: «А ты подготовился к призыву? Запишись сейчас и получи скидку в 10000 рублей! Первая консультация БЕСПЛАТНО! Военно-врачебная коллегия. Юридическая помощь призывникам 672-602. Военный билет законно. 30 метров вход рядом с Промсвязьбанком, Советский 27, офис 406».

По мнению заявителей, данная реклама является антигосударственной и направлена на срыв призыва на военную службу, а также подразумевает, что организация предоставляет юридические услуги по освобождению и отсрочке от призыва на военную службу.

21 марта 2016 года Комиссией УФАС по Кемеровской области рассмотрено дело в отношении ООО «Военно-врачебная коллегия Кемерово» по признакам нарушения законодательства о рекламе и вынесено решение о признании заявителя нарушившим требования п. 1 ч. 4, п. 8, п. 20 ч. 3, ч. 7 ст. 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».

Посчитав указанное решение не соответствующим действующему законодательству и нарушающим его права и охраняемые законом интересы, Общество в пределах установленных статьей 198 АПК РФ сроков обратилось в арбитражный суд с заявлением об оспаривании указанного ненормативного правового акта Управления.

Оценив имеющиеся в деле доказательства, проанализировав соответствующие нормативные правовые акты, суд считает заявленные требования не подлежащими удовлетворению, исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса РФ и пунктом 6 Постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 года N 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» условиями принятия арбитражным судом решения о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов является наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Согласно части 1 статьи 65, части 3 статьи 189 и части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Таким образом, время доказывания законности оспариваемого решения, его соответствие закону и иным нормативным правовым актам, а также наличия обстоятельств, послуживших основанием для его принятия, возлагается на административный орган, в данном случае на УФАС по КО.

Так, при исследовании материалов дела установлено, что решением антимонопольного органа ООО «ВВК Кемерово» признано нарушившим требования пункта 1 части 4 статьи 5, пункта 8 части 3 статьи 5, пункта 20 части 3 статьи 5, части 7 статьи 5 ФЗ «О рекламе».

В части доводов сторон о наличии либо отсутствии в спорной рекламе признаков, которые побуждают к совершению противоправных действий, суд отмечает следующее:

В соответствии с частью 2 статьи 59 Конституции Российской Федерации гражданин Российской Федерации несет военную службу в соответствии с федеральным законом.

Согласно статье 23 Федерального закона от 28.03.1998 № 53 - ФЗ «О воинской обязанности и военной службе» от призыва на военную службу освобождаются граждане: а) признанные ограниченно годными к военной службе по состоянию здоровья; б) проходящие или прошедшие военную службу в Российской Федерации; в) проходящие или прошедшие альтернативную гражданскую службу; г) прошедшие военную службу в другом государстве в случаях, предусмотренных международными договорами Российской Федерации (часть 1).

В соответствии с ч. 2 ст. 23 указанного выше закона право на освобождение от призыва на военную службу имеют граждане: а) имеющие предусмотренную государственной системой научной аттестации ученую степень; б) являющиеся сыновьями (родными братьями): военнослужащих, проходивших военную службу по призыву, погибших (умерших) в связи с исполнением ими обязанностей военной службы, и граждан, проходивших военные сборы, погибших (умерших) в связи с исполнением ими обязанностей военной службы в период прохождения военных сборов; граждан, умерших вследствие увечья (ранения, травмы, контузии) либо заболевания, полученных в связи с исполнением ими обязанностей военной службы в период прохождения военной службы по призыву, после увольнения с военной службы либо после отчисления с военных сборов или окончания военных сборов.

Не подлежат призыву на военную службу граждане: а) отбывающие наказание в виде обязательных работ, исправительных работ, ограничения свободы, ареста или лишения свободы; б) имеющие неснятую или непогашенную судимость за совершение преступления; в) в отношении которых ведется дознание либо предварительное следствие или уголовное дело в отношении которых передано в суд (часть 3 указанной статьи).

Из положений, ч.4 ст. 23 Закона о воинской обязанности и военной службе граждане, признанные не годными к военной службе по состоянию здоровья, освобождаются от исполнения воинской обязанности.

Пунктом 1 части 4 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» установлено, что реклама не должна побуждать к совершению противоправных действий.

Так, в спорной рекламе отсутствует информация о том, что военный билет без службы в армии может быть выдан в определенных случаях, установленных законодательством Российской Федерации. Данная реклама приводит утверждение о том, что можно без службы в армии получить военный билет, что также противоречит действующем законодательству Российской Федерации.

В нарушение вышеуказанной правовой нормы, в рекламе, размещенной ООО «ВВК Кемерово» содержится побуждение к совершению противоправных действий при получении военного билета, поскольку указанная реклама подразумевает, что ООО «ВВК Кемерово» выдает военные билеты, что противоречит пункту 5 приложения 1 к форме № 1 Приказа Министра обороны Российской Федерации от 18.07.2014 № 495 «Об утверждении Инструкции по обеспечению функционирования системы воинского учета граждан Российской Федерации и порядка проведения смотров-конкурсов на лучшую организацию осуществления воинского учета» военный билет вправе выдавать только начальник отдела военного комиссариата в соответствии с приказом.

Более того, в соответствии с пунктом 8 части 3 статьи 5 Закона о рекламе недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о правах на использование официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов) и символов международных организаций, однако, в нарушение положений закона в рекламе заявителя изображен герб Российской Федерации.

В силу п. 20 части 3 статьи 5 Закона о рекламе установлено, что недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения об изготовителе или о продавце рекламируемого товара.

В нарушении данной правовой нормы в вышеуказанной рекламе содержится недостоверная информация о продавце, так как продавцом является ООО «ВВК Кемерово», а не «Военно - врачебная коллегия», как указано в спорной рекламе.

В соответствии с частью 7 статьи 5 закона о рекламе не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

Судом установлено, что вышеуказанная реклама несет потребителям информацию не достаточно полную и определенную, способную ввести в заблуждение, поскольку, как следует из пояснений ООО «ВВК Кемерово», организация проводит юридическое сопровождение призывников и сопровождает официальное получение военного билета, однако, в спорной рекламе информации по «официальному» сопровождению не указано.

Из общего восприятия вышеуказанной рекламы создается впечатление о причастности ООО «ВВК Кемерово» к предоставлению отсрочки от призыва на военную службу и к освобождению от призыва на военную службу (выдаче военного билета).

Ссылка заявителя на то, что специалисты Кемеровского УФАС России не являются специалистами в области лингвистики и установить искажение смысла рекламы вправе только эксперт не состоятельна, поскольку именно антимонопольный орган согласно своим полномочиям, определенным Федеральным законом от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе» и Правилами рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 № 508 (далее - Правила), а также Положением о Федеральной антимонопольной службе, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, осуществляет государственный надзор за соблюдением требований законодательства Российской Федерации о рекламе.

Частью 1 статьи 33, частью 1 статьи 36 закона о рекламе предусмотрено, что антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения.

Согласно подпункту 5.3.1.1 пункта 5.3.1 статьи 5 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, Федеральная антимонопольная служба осуществляет контроль в том числе за соблюдением коммерческими и некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления антимонопольного законодательства, законодательства о естественных монополиях, законодательства о рекламе (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа).

Следовательно, осуществляя государственный контроль в сфере рекламы, антимонопольный орган действует в пределах установленных полномочий.

Также, принятие опроса в качестве доказательства отсутствия или наличия нарушения законодательства о рекламе не является обязанностью антимонопольного органа, в данном случае результаты опроса не могут являться доказательством отсутствия нарушения законодательства, поскольку опрос, проведенный на сайте Кемеровского УФАС России http://www.kemerovo.fas.gov.ru/, не содержит сведений о респондентах, не позволяет их идентифицировать и проверить подлинность результатов проведенного опроса.

Таким образом, доводы заявителя об отсутствии в его действиях нарушений п.1 ч.4, п.8, п.20 ч.3, ч.7 cт. 5 Закона о рекламе, поскольку, по мнению общества сотрудники Кемеровского УФА С России не являются специалистами в области лингвистики и установить искажение смысла рекламы вправе только эксперт основаны на неправильном применении норм права.

В части позиции общества о том, что вынесение оспариваемого решения за рамками рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе является грубым нарушением п. 27 Правил, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 17.08.2006 года № 508 и свидетельствует о существенном нарушении права ООО «ВВК Кемерово» на прекращение возбужденного дела в связи с истечением сроков его рассмотрения, суд отмечает:

В соответствии с п.п. 2.21, 2.22 Административного регламента, утвержденного Приказом ФАС России от 23.11.2012 № 711/12 (ред. от 17.09.2015) «Об утверждении Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе» дело о нарушении законодательства о рекламе рассматривается антимонопольным органом в течение 1-го месяца со дня его возбуждения. В исключительных случаях срок рассмотрения дела может быть продлен антимонопольным органом, но не более чем на 2 месяца.

Не смотря на то, что в соответствии с п.2.24 указанного Административного регламента общий срок рассмотрения дела по признакам нарушения законодательства о рекламе составляет три месяца и исчисляется со дня вынесения антимонопольным органом определения о назначении дела к рассмотрению, вынесение решения за пределами указанного срока не является процессуальным нарушением со стороны Управления и не является существенным, поскольку не повлияло на всестороннее, полное и объективное рассмотрение антимонопольного дела.

Поскольку ни Административным регламентом, ни законодательством о рекламе не предусмотрено прекращение дела о нарушении законодательства о рекламе по истечении срока на его рассмотрение, то доводы общества в данной части также не подлежат удовлетворению.

На основании изложенного, исследовав обстоятельства, имеющие значение для дела, оценив представленные в материалы дела доказательства в их совокупности по правилам статьи 71 АПК РФ, суд первой инстанции приходит к выводу, что при рассмотрении дела № 110/Р-2015 по признакам нарушения законодательства о рекламе УФАС по Кемеровской области полно, всесторонне и объективно исследованы все доказательства в их совокупности и взаимосвязи, сделан правильный вывод о наличии в действиях ООО «ВВК Кемерово» нарушения п. 1 ч. 4, п. 8, п. 20 ч. 3, ч. 7 ст. 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», в связи с чем, решение от 21.03.2016 соответствуют действующему законодательству и не нарушает права и законные интересы заявителя, что в свою очередь в силу части 3 статьи 201 АПК РФ влечет отказ в удовлетворении заявленных требований.

Руководствуясь статьями 49, 65, 110, 167-170, 180, 181, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

р е ш и л:

Заявленное требование оставить без удовлетворения.

Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Седьмой арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения, а также в кассационном порядке в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев с даты вступления решения по делу в законную силу.

Судья В.В. Власов