Гражданский кодекс часть 1

Общество с ограниченной ответственностью «Техноград» обратилось в Арбитражный суд Республики Коми с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы Республики Коми от 04 марта 2015 года № 03-01/1938.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Коми заявленные требования не признает. Доводы ответчика изложены в отзыве от 24 августа 2015 года 03-02/7441 (л.д. 72-73).

Представитель заявителя в судебное заседание не явился, о времени и месте его проведения в порядке, определенном статей 122-123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) извещен надлежащим образом, что в силу части 2 статьи 200 АПК РФ не препятствует рассмотрению дела в его отсутствие.

В судебном заседании объявлен перерыв до 16 час. 30 мин. 30 ноября 2015 года.

Изучив материалы дела, арбитражный суд установил следующее.

04 августа 2014 года в Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Коми (далее – Управление ФАС по РК) поступило заявление ФИО2 от 31 июля 2014 года, направленное Федеральную антимонопольную службу России письмом от 04 августа 2014 года о распространении 31 июля 2014 года в 17 часов 19 минут посредством использования подвижной радиотелефонной связи в форме смс-сообщения на абонентский номер <***> рекламы следующего содержания: «В Техношоке летняя РАСПРОДАЖА! Жаркие скидки на технику до 50%!» (далее - рассматриваемая реклама).

Определением от 10 октября 2014 года № 03-01/9159 Управлением ФАС по РК по данному факту в отношении Общества с ограниченной ответственностью «Техноград» (далее – ООО «Техноград», Общество) возбуждено дело № Р 59-10/14 по признакам нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона от 13 марта 2006 года № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Федеральный закон от 13 марта 2006 года № 38-ФЗ).

Определением от 02 декабря 2014 года № 03-01/11425 Управлением ФАС по РК в качестве лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, привлечено ООО «ИМОБИС».

Рассматриваемая реклама поступила в форме смс-сообщения с номера смс-центра +79020980275. Согласно информации, размещенной на официальном сайте Федерального агентства связи (http://www.rossvyaz.ru/ activity/num_resurs/registerNum/), номер +79020980275 входит в диапазон номеров, выделенный оператору сотовой связи - ЗАО «Волгоград-GSM» (далее - ЗАО «Волгоград-GSM»).

Суть всех услуг, оказанных ЗАО «Волгоград-GSM», ООО «Инвест Трафик», ООО «ИнфоБип» и ООО «ИМОБИС», заключалась в обеспечении технической возможности, то есть в создании необходимых условий для формирования и отправки рассматриваемой рекламы в форме смс-сообщения в сети сотовой связи. При этом ООО «Техноград» самостоятельно, без участия вышеперечисленных лиц, определяло абонентов и содержание смс-сообщений.

В ходе рассмотрения антимонопольного дела Управлением ФАС по РК установлено, что лицом, имеющим возможность формировать содержание рекламных сообщений, определять адресатов и отправлять такие сообщения, является ООО «Техноград».

Рекламораспространителем рассматриваемой рекламы является ООО «Техноград», который осуществил распространение рассматриваемой рекламы в форме смс-сообщения с использованием сетей подвижной радиотелефонной связи посредством технического оборудования, предоставленного ему ООО «ИМОБИС», то есть совершил определенные действия по доведению рекламы до потребителя.

Доказательств того, что ООО «Техноград» было получено предварительное согласие ФИО2 на получение рассматриваемой рекламы, в материалы рекламного дела Обществом не представлено.

Согласно Уставу ООО «Техноград» и сведениям официального сайта Федеральной налоговой службы (http://egrul.nalog.ru/) одним из видов деятельности Общества является розничная торговля бытовыми электротоварами, радио- и телеаппаратурой.

Из материалов рекламного дела усматривается, что рассматриваемая реклама распространена ООО «Техноград» с целью получения прибыли от его экономической деятельности, что отвечает целям предпринимательской деятельности.

Комиссией Управления ФАС по РК в ходе рассмотрения рекламного дела установлено, что нарушение части 1 статьи 18 Федерального закона от 13 марта 2006 года № 38-ФЗ произошло по вине рекламораспространителя - ООО «Техноград» и его должностного лица - менеджера по лояльности ФИО3

Поскольку вина ООО «ИМОБИС» в нарушении требований части 1 статьи 18 Федерального закона от 13 марта 2006 года № 38-ФЗ Комиссией Управления ФАС по РК не установлена, дело № Р 59-10/14 в отношении указанного лица прекращено.

Административный орган в ходе рассмотрения антимонопольного дела № Р 59-10/14 пришел к выводу, что спорное смс-сообщение содержит все правовые признаки рекламы, а именно:

-распространена посредством использования подвижной радиотелефонной связи в форме смс-сообщения;

-адресована неопределенному кругу лиц (поскольку из текста сообщения не следует, что информация предполагалась для конкретного абонента);

-направлена на привлечение внимания к объектам рекламирования: «Техношоку», технике, формирование и поддержание интереса к ним, и их продвижение на рынке, а следовательно, указанная информация, распространенная 31 июля 2014 года в 17 часов 19 минут посредством использования подвижной радиотелефонной связи в форме смс-сообщения на абонентский номер <***>, является рекламой.

04 марта 2015 года по результатам рассмотрения материалов дела
№ Р 59-10/14 Комиссия Управления ФАС по РК приняла решение, в соответствии с которым реклама следующего содержания: «В Техношоке летняя РАСПРОДАЖА! Жаркие скидки на технику до 50%!», распространенную посредством использования подвижной радиотелефонной связи в форме смс-сообщения на абонентский номер <***>, признана ненадлежащей, поскольку она распространена с нарушением требований части 1 статьи 18 Федерального закона от 13 марта 2006 года № 38-ФЗ (том 1, л.д. 29-32).

Не согласившись с решением Управления ФАС по РК от 04 марта 2015 года № 03-01/1938, Общество обратилось в Арбитражный суд Республики Коми с требованием о признании его недействительными.

Исследовав материалы дела, изучив доводы заявления и отзыва, заслушав представителя ответчика, суд не нашел правовых оснований для удовлетворения требований заявителя.

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01 июля 1996 года №6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации».

Согласно части 1 статьи 33 Федерального закона от 13 марта 2006 года
№ 38-ФЗ антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный надзор за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе; возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Согласно части 1 статьи 2 Закона N 38-ФЗ данный Закон применяется к отношениям в сфере рекламы независимо от места ее производства, если распространение рекламы осуществляется на территории Российской Федерации.

Пунктом 1 статьи 3 Федерального закона от 13 марта 2006 года № 38-ФЗ определено, что реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2 статьи 3 Закона о рекламе).

Направляемая посредством смс-сообщений информация обоснованно признана антимонопольным органом отвечающей всем признакам, указанным в пункте 1 статьи 3 Федерального закона от 13 марта 2006 года
№ 38-ФЗ.

При этом суд учитывает, что рассылка смс-сообщений по каналам телефонной связи не может быть произведена иначе как на конкретный абонентский номер, что позволяет говорить об адресном характере отправлений. Однако, специфика связи с абонентами сама по себе не может являться основанием для признания информации, содержащейся в смс-сообщениях, как предназначенной исключительно для конкретного абонента.

Анализ спорного смс-сообщения позволяет сделать вывод о том, что изначально содержащаяся в нем информация обезличена: один и тот же текст предназначается неопределенному кругу лиц. По своему содержанию текстовые сообщения, призывающие рассмотреть коммерческие предложения, привлекают внимание неопределенного круга лиц к объекту рекламирования, так как сообщения не содержат указания на конкретного субъекта их получения.

Поскольку рассмотренное в рамках настоящего дела смс-сообщение, распространяемое Обществом, было направлено на привлечение внимания к объекту рекламирования (соответствующим услугам кредитования), формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, в соответствии с Федерального закона от 13 марта 2006 года № 38-ФЗ оно являются рекламой, что участвующими в деле лицами не оспаривается.

В силу пункта 4 статьи 3 Федерального закона от 13 марта 2006 года № 38-ФЗ ненадлежащей является реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 18 Федерального закона от 13 марта 2006 года
№ 38-ФЗ распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 07 июля 2003 года
№ 126-ФЗ «О связи» электросвязь - это любые излучение, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам (пункт 35); абонент - пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации (пункт 1).

Таким образом, распространение рекламы посредством смс-сообщений возможно лишь при условии получения на это предварительного согласия лица, которому принадлежит телефонный номер, выделенный в соответствии с договором об оказании услуг связи (абонента).

Федеральный закон от 13 марта 2006 года № 38-ФЗ не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Согласие от абонента может быть получено в любой форме и в порядке, которые, однако, должны предусматривать какой-либо способ фиксации факта получения такого согласия. При этом бремя доказывания факта получения согласия лежит на рекламораспространителе в случае получения претензий от самого абонента, а также в случае предъявления соответствующих вопросов компетентным государственным органом.

Федеральная антимонопольная служба в письме от 31 октября 2013 года № АК-43077/13 «О рекламе посредством смс-сообщений» разъяснила, что для установления нарушения части 1 статьи 18 Закона о рекламе антимонопольному органу необходимо обладать достаточными доказательствами.

К таким доказательствам относятся: заявление абонента о получении им рекламы посредством электронной связи (с указанием номера телефона, на который поступило смс-сообщение, а также номера телефона или буквенного обозначения, с которого поступила реклама), изображение рекламы, поступившей абоненту (фотография, скан-копия смс-сообщения и т.п.), подтверждение факта поступления рекламы абоненту (например, детализация услуг связи от оператора, содержащая указание на факт соответствующего соединения), информация об отсутствии согласия абонента на получение такой рекламы, сведения о лице (лицах), распространивших указанную рекламу.

Из письменных пояснений и копий документов, представленных ЗАО «Волгоград-GSM» в Коми Управлению ФАС России, следует, что отправителем смс-сообщения, содержащего рассматриваемую рекламу, является ООО «Инвест Трафик».

ООО «Инвест Трафик» в письменных пояснениях сообщило, что смс-рассылка на абонентский номер <***> была осуществлена ООО «ИнфоБип» на основании договора от 01 мая 2014 года № ТУ-05/2014-02.

По указанному договору, копия которого имеется в материалах рекламного дела, Исполнитель (ООО «Инвест Трафик») предоставляет Заказчику (ООО «ИнфоБип») за плату комплекс телематических услуг связи. Услуги связи оказываются Исполнителем путем предоставления Заказчику доступа к оборудованию или web-сервису Исполнителя (IM/SMPP/VolP/e-mail - шлюз или интерфейс), осуществляющего конвертацию электронных сообщений или пакетов информации Заказчика в IM/SMS/USSD/e-mail/voice-сообщения или HLR/IMSI-запросы, отправку сообщений Заказчика абонентам или клиентам, доставку Заказчику Сообщений от операторов, абонентов или клиентов, а так же иные технологические неразрывно связанные с этим услуги.

В материалах рекламного дела имеются письменные пояснения ООО «ИнфоБип», согласно которым ООО «ИнфоБип» (ранее - ООО «Телематик») оказывает услуги по приему и передаче смс-сообщений, являясь технологическим посредником между заказчиками. В подтверждение Обществом представлена копия договора оказания услуг от 15 января 2010 года № 1501201001, заключенного между ООО «ИнфоБип» (Исполнитель) и ООО «ИМОБИС» (Заказчик).

Согласно пункту 2.1 вышеуказанного договора Исполнитель предоставляет за плату Заказчику услуги по предоставлению доступа к системе в течение определенного периода в определенном объеме в соответствии с действующими тарифами Исполнителя, согласованными Сторонами и правилами предоставления услуг.

При этом в соответствии с пунктом 1.5 договора под системой понимается информационная система Исполнителя, комплекс программно-технических средств и организационных мероприятий, позволяющих Заказчику зарегистрироваться, отправлять, отслеживать статус и получать подтверждение о доставке смс, контролировать свой счет и статистику операций с смс.

Согласно пункту 5.3 договора Исполнитель не несет ответственности за содержание смс-сообщений, рассылаемых Заказчиком с использованием системы.

Правилами предоставления услуг (приложение № 2 к договору) предусмотрено, что Заказчик обязуется использовать услугу в соответствии с нормами законодательства РФ о рекламе и только для передачи информации абонентам, от которых получено согласие на получение таких сообщений в такой форме, которая может быть предъявлена оператору и не оставляет сомнений как безоговорочное доказательство добровольности абонента на получение смс с информацией заказчика (пункт 7).

Согласно письменным пояснениям ООО «ИМОБИС», представленным в материалы рекламного дела, рекламораспространителем рассматриваемой рекламы является ООО «Техноград».

В материалы рекламного дела ООО «ИМОБИС» представлена копия договора № 140-13/S, заключенного 12 ноября 2013 года между ООО «ИМОБИС» (Исполнитель) и ООО «Техноград» (Заказчик), предметом которого является оказание Исполнителем на возмездной основе Заказчику услуги по обеспечению доступа к Системе (комплекс программных средств Исполнителя, обеспечивающих Заказчику возможность настройки и отправки смс-сообщений, получения отчетов о доставке смс-сообщений, а также возможность контроля своего электронного виртуального счета), в соответствии с условиями договора и действующими тарифами Исполнителя, закрепленными в личном кабинете Заказчика. Заказчику присвоен логин ns311994.

В соответствии с пунктом 2.3.3 договора Заказчик обязан не включать в список подписчиков лиц, для которых услуга будет соответствовать определению СПАМ. Вся ответственность (в том числе и уголовная), за получение смс-сообщений лицами, которые не являются Подписчиками, лежит на Заказчике. При этом, подписчиком является абонент, добровольно подписавшийся на получение смс-сообщений от Заказчика в форме, которая в случае необходимости может служить безоговорочным тому подтверждением, СПАМом - смс-сообщение, которое принимает Абонент, не являющийся подписчиком.

Пунктом 2.3.5 договора также установлено, что Заказчик обязан пользоваться услугами Исполнителя, строго соблюдая, в том числе, требования Федерального закона от 13 марта 2006 года № 38-ФЗ.

ООО «Техноград» в письменных пояснениях, представленных в материалы рекламного дела, указало, что рекламораспространителем является ООО «ИМОБИС», лицом ответственным за достоверность сведений, содержащихся в рекламе является ООО «Техноград».

Поскольку Федеральным законом от 13 марта 2006 года № 38-ФЗ не определены порядок и форма получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи, такое согласие может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя (пункт 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08 октября 2012 года № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе»).

ФИО2 в заявлении указывает, что согласие на получение рассматриваемой рекламы им не давалось, доказательства, подтверждающие наличие предварительного согласия абонента на получение рекламного сообщения, заявителем в материалы дела также не представлено.

При этих условиях спорная реклама правомерно квалифицирована антимонопольным органом в качестве ненадлежащей, а потому вывод о нарушении заявителем части 1 статьи 18 Федерального закона от 13 марта 2006 года № 38-ФЗ является правильным.

Материалами дела подтверждается, что в силу положений пункта 7 статьи 3, части 7 статьи 38 Федерального закона от 13 марта 2006 года № 38-ФЗ Общество является рекламораспространителем спорной рекламы, следовательно, именно оно несет ответственность за нарушение законодательства о рекламе.

Принимая во внимание все вышеизложенное в совокупности, арбитражный суд приходит к выводу о том, что оспариваемое решение принято уполномоченным органом в соответствии с требованиями закона и не нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности, что в силу части 3 статьи 201 АПК РФ влечет отказ в удовлетворении заявленных требований.

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия) возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Согласно части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Ответчик в соответствии с указанной нормой представил в дело надлежащие доказательства законности оспариваемого решения от 04 марта 2015 года № 03-01/1938.

В соответствии с частью 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

На основании вышеизложенного, требование заявителя о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Коми от 04 марта 2015 года № 03-01/1938 не подлежит удовлетворению.

Руководствуясь статьями 167-171, 176, 201 АПК РФ, суд

решил:

В удовлетворении заявления Обществу с ограниченной ответственностью «Техноград» отказать.

Настоящее решение вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия и может быть обжаловано в апелляционном порядке с подачей жалобы через арбитражный суд Республики Коми.

Судья Н.Ш. Махмутов