Гражданский кодекс часть 1

о признании частично недействительным решения инспекции № 11-37/14 от 27.07.2010 г. в редакции решений Управления Федеральной налоговой службы по Республике Коми № 432 от 25.10.2010г. и № 19 от 24.01.2011г.

при участии:

от заявителя: ФИО1 по доверенности от 15.12.2010г., ФИО2 по доверенности от 15.12.2010г., ФИО3 по доверенности от 01.09.2010г.;

от инспекции: ФИО4 по доверенности № 04-05/246 от 08.12.2010г.; ФИО5 по доверенности № 04-05/5 от 20.06.2008г.;

от управления: ФИО6 по доверенности № 05-16/87 от 09.12.2010г., ФИО7 по доверенности № 05-16/45 от 29.01.2010г.;

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Горстрой» (далее – заявитель, Общество) обратилось с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекс РФ (последнее уточнение изложено в заявлении от 05.03.2010 г.) о признании недействительным решения Инспекции ФНС России по г. Сыктывкару (далее – Инспекция, налоговый орган) № 11-37/14 от 27.07.2010 г. в редакции решений Управления ФНС России по Республике Коми (далее – Управление) № 432 от 25.10.2010 г. и № 19 от 24.01.2011г. в части :

- доначисленного налога на прибыль за 2008 год в сумме 2 501 542 руб., пени в размере 530 276 руб. 00 коп., налоговой санкции в сумме 80 580 руб. 80 коп. в результате неправомерно исключенной из состава расходов суммы 10 423 092 руб. являющейся нереальной ко взысканию дебиторской задолженностью;

- установленного факта неуплаты налога на добавленную стоимость в сумме 41 772 628 руб. в результате неправомерного определения срока выполнения строительно-монтажных работ для целей налогообложения НДС, что привело к необоснованному начислению пени по налогу в размере 10 713 940 руб. 22 коп. и налоговой санкции в сумме 1 227 610 руб.;

- установленного факта неуплаты налога на прибыль за 2008 год в результате неправильного определения фактических затрат на производство строительно-монтажных работ в размере 206 118 660 руб. вместо 223 576 354 руб. и не принятия расходов на производство СМР в сумме 17 457 685 руб., что привело к излишнему начислению налога в сумме 4 189 844 руб., пени в сумме 1 185 538 руб. 49 коп. и налоговой санкции в сумме 154 380 руб. 48 коп.;

- признания незаконным начисление штрафов по налогу на прибыль и налогу на добавленную стоимость в полном объеме в связи с отсутствием вины, либо если отсутствуют основания признать незаконным решение в части начисления санкций уменьшить сумму штрафов не менее чем в 20 раз.

В соответствии с частью 1 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований.

Согласно части 2 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде любой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в суде соответствующей инстанции, отказаться от иска полностью или частично.

Общество в заявлении от 29.12.2010г.(том дела № 6, л.д. 1-3), отказался от требований в части признания недействительными решений Управления ФНС России по Республике Коми № 432 от 25.10.2010г., решения Инспекции № 8819 от 22.09.2010г. о взыскании налогов, сборов, пени и штрафов за счет денежных средств на счетах налогоплательщика в банках и решения Инспекции № 13017 от 22.09.2010г. о приостановлении операций по счетам налогоплательщика в банке.

Частичный отказ от исковых требований не противоречит закону, не нарушает права других лиц и поэтому принимается судом.

Производство по делу в указанной части подлежит прекращению на основании пункта 4 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

На основании заявления Общества и в силу статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд рассматривает уточненные исковые требования о признании частично недействительным решения Инспекции ФНС России по г. Сыктывкару (далее – Инспекция, налоговый орган) № 11-37/14 от 27.07.2010 г. в редакции решений Управления ФНС России по Республике Коми (далее – Управление) № 432 от 25.10.2010 г. и № 19 от 24.01.2011г.

Инспекция и Управление, заявленные требования не признают, возражения по существу требований изложены в представленных отзывах и пояснениях по делу.

В судебном заседании 04.03.2011г. объявлялся перерыв до 09 час. 30 мин. 05.03.2011г.

Исследовав материалы дела, заслушав представителей сторон, суд установил следующее.

Инспекцией проведена выездная налоговая проверка Общества по вопросам соблюдения законодательства Российской Федерации о налогах и сборах (правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты налогов и сборов, иных платежей) дерациий Федерации г. овых проверок___________________________________________________________________________________________за период с 01.01.2006 по 31.12.2008, составлен акт выездной налоговой проверки № 11-37/14 от 21.05.2010г.

С учетом рассмотренного акта, материалов проверки и возражений налогоплательщика Инспекцией 27.07.2010 принято решение № 11-37/14 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Согласно указанному решению Обществу доначислены к уплате всего - 74 785 515 руб. 70 коп., составляющие: налоги - 58 431 999 руб., штрафы – 1 761 827 руб. 20 коп., пени – 14 591 689 руб. 50 коп.

В том числе доначисленные налоги за 2006-2008 годы составляют: налог на прибыль организаций – 16 532 633 руб., налог на добавленную стоимость – 41 772 628 руб., единый социальный налог – 126 738 руб.

Налогоплательщик не согласившись с решением инспекции в порядке статей 137-139 Налогового кодекса РФ (далее - НК РФ), обратился с жалобой в вышестоящий налоговый орган.

Управление по результатам рассмотрения жалобы заявителя приняло решение № 432 от 25.10.2010г. на основании которого решение Инспекции от 27.07.2010 № 11-37/14, изменено, резолютивная часть указанного решения изложена в новой редакции, ООО «Горстрой» привлечено к налоговой ответственности в виде взыскания санкций в сумме - 1 761 827 руб. 20 коп., начислены пени в сумме - 14 591 689 руб. 50 коп., предложено уплатить недоимку по налогам в сумме - 13 462 959 руб. 00 коп.

Общество 14.12.2010г. вновь подало в вышестоящий налоговый орган жалобу, рассмотрев которую Управлением вынесено решение № 19 от 24.01.2011г., на основании которого решение Инспекции в части установления недоимки по налогу на прибыль организаций за 2008 год на общую сумму 10 633 858 руб. отменено, пункт 4 резолютивной части решения Инспекции № 11-37/14 изложен в новой редакции.

ООО «Горстрой» с учетом новой редакции обжалуемого решения Инспекции изложенной Управлением в решении № 19 предложено уплатить налог на прибыль за 2008 год в сумме 2 702 363 руб. 00 коп., единый социальный налог – 126 738 руб., в остальной части решение Инспекции № 11-37/14 оставлено без изменения.

Заявитель в ходе рассмотрения дела судом направил 04.02.2011г. еще одну жалобу в Управление, которая вышестоящим налоговым органом 28.02.2011г. была оставлена без рассмотрения, о чем было сообщено Обществу письмом за № 13-20/1771.

Не согласившись с решением инспекции, в редакции двух решений Управления заявитель обжаловал его в судебном порядке в части:

- неправомерного исключения внереализационных расходов по нереальной ко взысканию дебиторской задолженности в сумме 10 423 092 руб. (по суммам 1 616 076 руб., 117 991 руб., 1 941 436 руб., 2 816 245 руб., 2 979 351 руб., 951 993 руб.), по которым на конец проверяемого периода истек срок исковой давности для взыскания (списания дебиторской задолженности по ООО «Жилье»), что послужило основанием для доначисления налога на прибыль за 2008 год в сумме 2 501 542 руб., пени в размере 530 276 руб. 00 коп., налоговой санкции в сумме 80 580 руб. 80 коп.;

- неправомерного учета в проверенном периоде для целей налогообложения НДС работ по строительству домов, которые должны были учитываться после подписания окончательных актов приемки работ в другие сроки такие как: по дому № 12 по ул. Д. ФИО6 — в феврале 2009 г.; по дому по ул. Свободы, 31 — в марте 2010 г.; по дому по ул. Свободы, 35/75 — в марте 2010 г., что послужило основанием для установления факта неуплаты налога на добавленную стоимость в сумме 41 772 628 руб., начислению пени по налогу в размере 10 713 940 руб. 22 коп. и налоговой санкции в сумме 1 227 610 руб.;

- неправильного определения фактических затрат на производство СМР в размере 206 118 660 руб. (в том числе по строительству дома по ул. Свободы, 31 в сумме 23 937 500 руб. вместо 31 872 634 руб.; по строительству дома по ул. Свободы, 35/75 в сумме 182 181 160 руб. вместо 223 576 345 руб.) и непринятия в числе расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль организаций расходов и затрат на строительно-монтажные работы по домам 3 и 7 по ул. Интернациональной - Свободы в г. Сыктывкаре в сумме 17 457 658 руб. в 2008 году, что привело к излишнему начислению налога в сумме 4 189 844 руб., пени в сумме 1 185 538 руб. 49 коп. и налоговой санкции в сумме 154 380 руб. 48 коп.;

- признания незаконным и недействительным суммы взыскиваемых штрафов по налогу на прибыль и налогу на добавленную стоимость в связи с отсутствием вины Общества, либо при отсутствии оснований, уменьшить сумму взыскиваемых штрафов не менее чем в 20 раз (вместо уменьшения в 5 раз).

Суд считает заявленные требования подлежащими удовлетворению частично по следующим основаниям.

1. Проверяющими установлено, что Обществом в нарушение ст. 252, 265 НК РФ при определении налоговой базы по налогу на прибыль за 2008 год завышены внереализационные расходы в результате неправомерного списания дебиторской задолженности ООО «Жилье» в сумме 11 298 520 руб., что привело к доначислению налога на прибыль за указанный период в сумме 2 732 779 руб. 92 коп., начислению пени в сумме 579 293 руб. 61 коп. и налоговых санкций в сумме 88 029 руб. 50 коп.

Налоговый орган считает, что спорная дебиторская задолженность признана Обществом нереальной ко взысканию и (или) безнадежным долгом неправомерно, а ее списание и отражение в составе внереализационных расходов при определении налоговой базы по налогу на прибыль за 2008 год является необоснованным и документально не подтвержденным.

Заявитель в свою очередь указывает, что налоговыми органами неправомерно были исключены внереализационные расходы по нереальной ко взысканию дебиторской задолженности в сумме 10 423 092 руб. (по суммам 1 616 076 руб., 117 991 руб., 1 941 436 руб., 2 816 245 руб., 2 979 351 руб., 951 993 руб.), по которым на конец проверяемого периода истек срок исковой давности для взыскания, за исключением суммы 875 428 руб., срок по которой истек - 13.03.09г., в связи с чем, оспаривает доначисленные суммы налоговых платежей в части налога на прибыль за 2008 год в сумме 2 501 542 руб., пени в размере 530 276 руб. 00 коп. и налоговой санкции в сумме 80 580 руб. 80 коп.

Суд считает заявленные требования в данной части обоснованными и подлежащими удовлетворению в силу следующего.

Общество в силу статьи 246 НК РФ в проверяемом периоде являлось плательщиком налога на прибыль.

Как следует из акта выездной налоговой проверки (том дела № 3, л.д. 3) доходы и расходы признаются Обществом по методу начисления в соответствии со ст. 271-272 НК РФ.

Согласно пункту 2 статьи 265 НК РФ к внереализационным расходам приравниваются убытки, полученные налогоплательщиком в отчетном (налоговом) периоде, в частности суммы безнадежных долгов.

Пунктом 2 статьи 266 НК РФ определено, что безнадежными долгами (долгами, нереальными к взысканию) признаются те долги перед налогоплательщиком, по которым истек установленный срок исковой давности, а также те долги, по которым в соответствии с гражданским законодательством обязательство прекращено вследствие невозможности его исполнения, на основании акта государственного органа или ликвидации организации.

Таким образом, истечение срока исковой давности является одним из оснований отнесения дебиторской задолженности в состав внереализационных расходов как долга, нереального к взысканию.

Порядок признания расходов при методе начисления предусматривает, что расходы, принимаемые для целей налогообложения, признаются таковыми в том отчетном (налоговом периоде), к которому они относятся, независимо от времени фактической выплаты денежных средств и (или) иной формы их оплаты (пункт 1 статьи 272 НК РФ).

В силу статьи 8 Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» все хозяйственные операции и результаты инвентаризации подлежат своевременной регистрации на счетах бухгалтерского учета без каких-либо пропусков и изъятий.

Как указано в постановлении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.06.2010 № 1574/10, налогоплательщик, проводя по состоянию на последнюю дату отчетного (налогового) периода инвентаризацию, по ее итогам должен определить сумму дебиторской задолженности, по которой срок исковой давности истек, другие долги, нереальные ко взысканию, и произвести их списание.

Аналогичным образом производится списание дебиторской задолженности по итогам инвентаризации, проведенной в связи с реорганизацией или ликвидацией организации.

Проверкой установлено, что Обществом при определении налоговой базы по налогу на прибыль за 2008 год в составе внереализационных расходов отражена списанная дебиторская задолженность ООО «Жилье» в сумме 11 298 520 руб. которая образовалась на основании Договора на реализацию проекта по реконструкции кинотеатра «Парма» под общественно-зрелищный центр от 10.10.2003 г. (том дела № 3, л.д. 107-109).

Так согласно представленному договору Инвестором проекта является ОАО «Киноассоциация «Сыктывкарфильм», Заказчиком является ООО «Жилье», Генподрядчиком является ООО «Горстрой».

Исходя из пункта 4.1. договора Инвестор обеспечивает своевременное и непрерывное финансирование реконструкции объекта.

Заказчик, в силу пункта 5.3. договора, ежемесячно в срок до 2-го числа месяца, следующего за отчетным, производит приемку выполненных Генподрядчиком и другими участниками строительства работ и подписывает акты контрольного замера по форме КС – 2 и справки по форме КС – 3, на основании которых производит оплату выполненных работ в 10-дневный срок.

Генподрядчик в свою очередь обязан выполнить своими силами и привлеченными силами все работы согласно утвержденной проектно-сметной документации в сроки, предусмотренные в настоящем договоре и сдать объект Заказчику (пункт 6.1. договора).

Сторонами не оспаривается и следует из оспариваемого решения, что во исполнение Договора от 10.10.2003г. ООО «Горстрой» выполнены строительно-монтажные работы в сумме 11 298 520 руб., что подтверждается счетами-фактурами № 68смр от 29.04.2005 г. в сумме 1 616 076 руб., № 80смр от 31.05.2005 г. в сумме 117 991 руб., № 126смр от 31.07.2005 г. в сумме 1 941 436 руб., № 138смр от 31.08.2005 г. в сумме 2 816 245 руб., № 150смр от 30.09.2005 г., № 209смр от 27.12.2005 г. в сумме 951 993 руб., № 328смр от 31.08.2007 г. в сумме 875 428 руб., справками о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), подписанными руководителями трех сторон.

Суд обращает внимание, что указанная в счет – фактуре № 328смр от 31.08.2007 исключенная Инспекцией из расходов сумма задолженности Обществом не оспаривается.

Налоговый орган указывает, что согласно карточке счета 62.1.1 «Расчеты с покупателями и заказчиками» по контрагенту ООО «Жилье» за период с 31.12.2005г. по 31.12.2008г. ООО «Жилье» является дебитором ООО «Горстрой», а не ОАО Киноассоциация «Сыктывкарфильм».

В то же время, ООО «Жилье», не признает вышеуказанную задолженность и предлагает рассмотреть спор по вопросу обоснованности отказа в признании задолженности в судебном порядке, что подтверждается актом сверки взаимных расчетов по состоянию на 31.12.2007 г. и представленными возражениями к акту от 19.02.2008 г. № 3/08 (том дела № 3, л.д. 111).

Налоговый орган на основании положений ст. 196, 200 ГК РФ полагает, что срок исковой давности по вышеуказанной дебиторской задолженности ООО «Жилье» на момент признания суммы дебиторской задолженности нереальной к взысканию (30.09.2008 г.) не истек, так как начинает исчисляться 19.02.2008 г. с момента, когда Общество узнало о нарушении своего права по оплате дебиторской задолженности, правомерно возникшей из договорных отношений по выполненным строительно-монтажным работам, в связи с чем, налогоплательщик неправомерно включил в состав внереализационных расходов сумму дебиторской задолженности нереальной к взысканию.

Также указывает, что согласно сведениям Единого государственного реестра юридических лиц ООО «Жилье» не ликвидировано, не признано несостоятельным (банкротом), в отношении него не открыто конкурсное производство. Претензионная работа по взысканию вышеуказанной задолженности Обществом не проводилась, в судебные органы исковые заявления о взыскании задолженности в судебном порядке Обществом не направлялись, акты государственного органа о прекращении обязательства или его части или вследствие невозможности исполнения обязательств ООО «Жилье» в сумме 11 298 520 руб. отсутствуют.

Кроме того, ООО «Жилье» является учредителем ООО «Горстрой» с долей участия 50 процентов уставного капитала и согласно учредительным документам находится с ним по одному адресу - ул. Карла Маркса, д. 197.

Данные обстоятельства по мнению проверяющих свидетельствуют о том, что ООО «Горстрой» и ООО «Жилье» являются взаимозависимыми лицами в силу пп.1 п.1 ст. 20 НК РФ.

Суд с мнением проверяющих согласиться не может, поскольку они не основаны на фактически установленных налоговым органом в ходе мероприятий налогового контроля обстоятельств.

Управление в своем решении № 432 указывает, что примененный взаимозависимыми лицами механизм гражданско-правовых отношений создает лишь видимость исполнения условий заключенного договора на реализацию проекта по реконструкции кинотеатра «Парма», что свидетельствует о недобросовестном характере действий налогоплательщика, создании ООО «Горстрой» и ООО «Жилье» искусственной ситуации, не имеющей реальной деловой цели, направленной исключительно на получение необоснованной налоговой выгоды в виде уменьшения налоговой базы для исчисления налога на прибыль организаций, что в силу статьи 10 Гражданского кодекса РФ расценивается как злоупотребление правом.

Суд с мнением налоговых органов согласиться не может, поскольку они не согласуются с фактически установленными налоговым органом в ходе мероприятий налогового контроля обстоятельствами.

Как следует из правовой позиции Конституционного Суда РФ изложенной в Определении от 04.12.2003 г. № 441-О, согласно которой для признания соответствующих лиц взаимозависимыми для целей налогообложения, определяющим является не только и не столько установление оснований взаимозависимости лиц (аффилированности, заинтересованности, связанности лиц), но и то, что отношения между этими лицами объективно могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг). Даже если налогоплательщики фактически являются взаимозависимыми, но данный факт никак не повлиял на цены или другие условия заключенных между этими лицами сделок, то никаких неблагоприятных последствий взаимозависимость не влечет.

В данном случае инспекция не представила документальных доказательств того, что формальная взаимозависимость между обществами каким-либо образом повлияла на результат сделок по реализации товаров (работ, услуг), а именно по созданию схемы ухода от налогообложения, которая выражена в незаконном списании дебиторской задолженности при фактическом несении ООО «Горстрой» расходов (убытков).

Доводы инспекции о том, что ООО «Горстрой» являясь генподрядчиком, обязано было предъявить к оплате произведенные работы ООО «Жилье» - заказчику, а ООО «Жилье» оплатить данные работы с перепредъявлением их ОАО «Киноассоциация «Сыктывкарфильм» - Инвестору, следовательно ООО «Горстрой» должен был обратиться в суд с иском о взыскании с ООО «Жилье» суммы задолженности, судом не принимаются.

Как ранее уже указывалось, в рассматриваемом договоре Инвестором проекта является ОАО «Киноассоциация «Сыктывкарфильм», а Заказчиком является ООО «Жилье», при этом именно Инвестор обязан обеспечивать своевременное и непрерывное финансирование реконструкции кинотеатра «Парма», а Заказчик – ООО «Жилье» производит лишь приемку выполненных Генподрядчиком и другими участниками строительства работ и подписывает акты контрольного замера по форме КС – 2 и справки по форме КС – 3, на основании которых производит оплату выполненных работ в 10-дневный срок. Анализ рассматриваемого договора позволяет сделать вывод о том, что Заказчик оплату производит из сумм авансируемых инвестором, а не собственными средствами (пункт 4.3., 4.4. договора) иное из договора не следует.

Следовательно, оплата за выполненные строительно-монтажные работы должна производиться за счет средств Инвестора - ОАО «Киноассоциация «Сыктывкарфильм».

Кроме того проверкой установлено (том дела № 3, л.д.76-83), что Решением Арбитражного суда Республики Коми от 03.08.2007г. по делу № А 29-9461/2006, ОАО Киноассоциация «Сыктывкарфильм» признано несостоятельным (банкротом), в отношении должника открыто конкурсное производство. Определением суда от 27.06.2008г. завершено конкурсное производство в отношении ОАО «Киноассоциация «Сыктывкарфильм», должник исключен из Единого государственного реестра юридических лиц.

Изложенное свидетельствует о том, что получить денежные средства за выполненные работы с инвестора - ОАО «Киноассоциация «Сыктывкарфильм» не представляется возможным в виду его ликвидации путем банкротства.

Аргумент налогового органа о том, что ООО «Жилье» сумму задолженности в размере 11 598 520 руб. учло на забалансовом счете и с учетом положений ст. 196, 200, 203 ГК РФ срок исковой давности по вышеуказанной дебиторской задолженности ООО «Жилье» начинает течь со дня признания суммы дебиторской задолженности – с 19.02.2008г., что подтверждается представленными ООО «Жилье» возражениями к акту от 19.02.2008 № 3/08 (том дела № 3, л.д. 110-111) судом также не принимается как не обоснованный.

В силу пункта 1 статьи 203 Гражданского кодекса Российской Федерации течение срока исковой давности прерывается предъявлением иска в установленном порядке, а также совершение обязанным лицом действий, свидетельствующих о признании долга.

По смыслу данной нормы признанием долга могут быть любые действия, позволяющие установить, что должник признал себя обязанным по отношению к кредитору. Примерный перечень таких действий приведен в пункте 20 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12, 15.11.2001 № 15/18 «О некоторых вопросах, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации об исковой давности». Этот перечень не является исчерпывающим, и каждое конкретное действие подлежит оценке судом в совокупности с представленными сторонами доказательствами.

Поскольку спорные работы были выполнены заявителем еще в 2005 году, а в представленном акте сверки подписанном сторонами по состоянию на 31.12.2007г. операции 2005 года не отражены, кроме того задолженность подтверждена в сумме 12 219 275 руб. 33 коп. составляющая иные работы произведенные в 2007 году.

Помимо прочего ООО «Жилье» представило возражения по акту сверки расчетов на 31.12.2007г., указав, что задолженность по предъявленным счетам на реконструкцию кинотеатра «Парма» на 31.12.2007г. в сумме 11 598 520 руб. ими учтена на забалансовом учете и пока не будут получены инвестиционные средства признавать ее как подлежащую оплате ООО «Жилье» не намерено, соответственно Общество не совершало действий, свидетельствующих о признании долга как то требуется в силу действующего законодательства.

Оценив указанные документы по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд не принимает их в качестве надлежащих доказательств, подтверждающих факт прерывания течения срока исковой давности в порядке статьи 203 ГК РФ, поскольку представленный в дело акт сверки расчетов не является доказательством совершения ответчиком действий, свидетельствующих о признании им долга.

Как согласовано сторонами в пункте 5.3. договора на реализацию проекта по реконструкции кинотеатра «Парма» от 10.10.2003г. оплата выполненных работ должна быть произведена в десятидневный срок на основании подписанных актов контрольного замера (КС-2) и справки по форме № 3.

С учетом изложенного довод заявителя о том, что срок исковой давности начал течь по истечении десяти дней со дня составления справок по форме КС-3 который составил по сумме: - 1 616 076 руб. - 11.05.05 г.; - 117 991 руб. - 11.05.05; - 2 241 436 руб. (осталось неоплаченной 1 941 436 руб.) - 09.08.05; - 2 816 245 руб. - 12.09.05; - 2 979 351 руб. - 11.10.05; - 951 993 руб. - 11.11.05г., является обоснованным.

На основании изложенного налоговыми органом неправомерно исключены внереализационные расходы по нереальной ко взысканию дебиторской задолженности в сумме 10 423 092 руб. в части сумм: 1 616 076 руб., 117 991 руб., 1 941 436 руб., 2 816 245 руб., 2 979 351 руб., 951 993 руб., по которым на конец проверяемого периода истек срок исковой давности для взыскания, следовательно оспариваемое решение Инспекции, действующее в редакции решений Управления подлежит признанию недействительным в части доначисления налога на прибыль за 2008 год в сумме 2 501 542 руб., пени в размере 530 276 руб. 00 коп. и налоговой санкции в сумме 80 580 руб. 80 коп..

2. Также проверяющими установлено, что в нарушение п. 1 ст. 248, п.1 ст. 249, п. 2, 3 ст. 271, ст. 272 НК РФ Обществом занижены доходы и расходы от реализации строительно-монтажных работ (далее – СМР) за 2008 год на сумму 206 118 660 руб., в том числе: - по объекту строительства дома № 31 в сумме 23 937 500 руб. (дом 12 по ул. Домны ФИО6); - по объекту строительства дома № 35/75 в сумме 182 181 160 руб. (2 дома № 7 и № 3 по ул. Интернациональная - Свободы).

Налоговый орган в оспариваемом решении указал, что в связи с тем, что на момент сдачи готового объекта или отдельных этапов и составления Актов приемки законченного строительством объекта (типовая межотраслевая форма № КС-11) доходы налогоплательщиком не определены и налог на добавленную стоимость не исчислен и не уплачен в бюджет, а именно:

- по объекту строительства дома № 12 по ул. Д. ФИО6 в г. Сыктывкаре на дату Акта приемки законченного строительством объекта - 20.12.2006г. доходы от реализации составили 61 568 772 руб. (без НДС). Сумма доходов от реализации по проверке получена на основании Справок о стоимости выполненных работ (КС-3) за период с начала строительства по декабрь 2006г.;

- по объекту строительства дома № 7 по ул. Интернациональная-Свободы в г. Сыктывкаре на дату Акта приемки законченного строительством объекта - 08.12.2008г. доходы от реализации составили 182 181 160 руб. (без НДС). Сумма доходов от реализации по проверке получена на основании Справок о стоимости выполненных работ (КС-3) за период с начала строительства по октябрь 2008г. (в ноябре-декабре 2008г. работы не выполнялись);

- по объекту строительства дома 3 по ул. Интернациональная-Свободы в г. Сыктывкаре на дату Акта приемки законченного строительством объекта - 08.12.2008г. доходы от реализации составили 23 297 500 руб. Сумма доходов от реализации по проверке получена на основании Справок о стоимости выполненных работ (КС-3) за период с начала строительства по октябрь 2008г. (в ноябре-декабре 2008г. работы не выполнялись).

Таким образом, установлено занижение налоговой базы по налогу на добавленную стоимость от реализации СМР за декабрь 2006 год в сумме 61 568 772 руб., за 4 квартал 2008 года в сумме 205 478 660 руб.

В то же время с учетом принятых налоговым органом возражений Общества неуплата налога на добавленную стоимость установлена в сумме 41 772 628 руб., в том числе: за декабрь 2006г. – 11 082 379 рублей, за 4 квартал 2008 года - 30 690 249 руб.

За несвоевременную уплату налога на добавленную стоимость в бюджет в соответствии со ст. 75 НК РФ налоговым органом начислены пени по состоянию на 27.07.2010г. в сумме 10 713 940 руб. 22 коп. и налоговые санкции в сумме 1 227 610 руб. 00 коп. начисленные за неуплату налога за 2008 год которые с учетом наличия смягчающих вину обстоятельств уменьшены в 5 раз.

Управление Федеральной налоговой службы по Республике Коми по итогам рассмотрения жалобы Общества приняло решение № 432 от 25.10.2010г. в котором изменило решение Инспекции от 27.07.2010 № 11-37/14 отменив его в части установления недоимки по налогу на прибыль на общую сумму 3 196 412 руб., в том числе: за 2006 год на сумму 3 195 310 руб., за 2008 в сумме 1 102 руб. и недоимки по налогу добавленную стоимость на общую сумму 41 772 628 руб., в том числе: за декабрь 2006 в сумме 11 082 379 руб., за 4 квартал 2008 в сумме 30 690 249 руб.

При этом как указывает Управление, основанием для отмены решения в указанной части послужило то, что при рассмотрении материалов проверки Управление сочло необходимым учесть то обстоятельство, что Обществом доход в целях налогообложения определен по моменту сдачи объекта заказчику методом «Доход по стоимости готового объекта строительства», и включен в налогооблагаемую базу по налогу на прибыль в период окончания всего комплекса работ строительства по объектам, а именно: по строительству дома по ул. Д. ФИО6, д. 12 – в 2009г.; по строительству дома по ул. Свободы, д. 7 – в 2010г.; по строительству дома по ул. Свободы, д. 3 – в 2010г.

Для целей налогообложения доходы и расходы по строительству жилого дома № 12 по ул. Д. ФИО6 отражены в налоговой декларации по налогу на прибыль организаций за 1 квартал 2009 года, а именно: доходы в сумме 75 320 393 руб., расходы в сумме 62 110 633 руб. 39 коп., налог на добавленную стоимость отражен в налоговой декларации по НДС за 1 квартал 2009 в сумме 13 557 671 руб.

Для целей налогообложения доходы по строительству жилого дома № 3 и № 7 по ул. Интернациональной – Свободы отражены в налоговой декларации по налогу на прибыль за 1 квартал 2010 года в том числе: - по дому № 3 в сумме 215 173 801 руб., в том числе НДС – 32 823 122 руб., затраты на строительство дома № 3 списаны в марте 2010 в сумме 32 139 129 руб. 07 коп.; по дому № 7 отражены в налоговой декларации по налогу на прибыль сумме 206 372 922 руб., расходы в сумме 191 873 236 руб. 91 коп., налог на добавленную стоимость отражен в налоговой декларации по НДС за 1 квартал 2010 года в сумме 37 147 126 руб.

В связи с изложенным Управление посчитало обязанность ООО «Горстрой» по уплате налога на прибыль и налога на добавленную стоимость исполненной и отменило по данному эпизоду начисление налога на прибыль и налога на добавленную стоимость.

В части предъявления к уплате сумм пени по данному эпизоду Управление считает выводы налогового органа обоснованными и правомерными. Факт несвоевременной уплаты налога на прибыль и налога на добавленную стоимость имел место быть, подтверждается материалами дела. За установленное занижение налоговой базы и неправильное исчисление налогов Инспекцией обоснованно применены налоговые санкции, предусмотренные статьей 122 НК РФ. Примененная Инспекцией налоговая санкция является мерой ответственности за совершение установленного в ходе выездной налоговой проверки налогового правонарушения. Вина Общества в совершении данного налогового правонарушения подтверждается материалами дела.

Общество, оспаривая решение в данной части указало, что налоговыми органами неправомерно не были приняты во внимание указанные акты окончательной приемки работ с учетом перечня недоделок, а также был определен срок определения СМР для целей налогообложения налогом на добавленную стоимость с момента составления и подписания форм КС-11, а не окончательных актов приемки работ с учетом перечня недоделок: по дому № 12 по ул. Д. ФИО6 — в феврале 2009 г.; по дому по ул. Свободы, 31 — в марте 2010 г.; по дому по ул. Свободы, 35/75 — в марте 2010 г.

Как указывает заявитель, на момент подписания форм КС-11 инвестиционная стоимость объекта не могла быть определена в силу наличия перечня недовершенных работ, обозначенных в перечнях недоделок, что подтверждается отсутствием стоимостных показателей в пунктах 12 и 13 формы КС-11.

По мнению Общества, для целей налогообложения НДС работы по строительству данных домов должны учитываться после подписания окончательных актов приемки работ с учетом перечней недоделок, определения на их основе инвестиционной стоимости и предъявления заказчику счетов фактур в следующие сроки: - по дому № 12 по ул. Д. ФИО6 - в феврале 2009 г.; - по дому по ул. Свободы, 31 (строительный номер дома - 3) - в марте 2010 г.; - по дому по ул. Свободы, 35/75 (строительный номер дома - 7) - в марте 2010 г.

Оценив представленные доказательства в совокупности суд не находит оснований для удовлетворения заявленных требований в данной части.

Как следует из материалов проверки и не оспаривается заявителем, Обществом в проверяемом периоде осуществлялась деятельность по строительству жилых домов в качестве подрядчика в соответствии с контрактами на строительство и договорами подряда, имевшими свое действие в течение нескольких отчетных (налоговых) периодов.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации. Статьей ст. 149 НК РФ установлен перечень операций, не подлежащих налогообложению (освобождаемых от налогообложения). В данный перечень операции по реализации выполненных работ по строительству жилых домов не включены. Следовательно, указанные операции подлежат налогообложению налогом на добавленную стоимость.

В соответствии с пунктом 1 статьи 271 НК РФ в целях настоящей главы доходы признаются в том отчетном (налоговом) периоде, в котором они имели место, независимо от фактического поступления денежных средств, иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав (метод начисления).

Пунктом 2 статьи 271 НК РФ предусмотрено, что по доходам, относящимся к нескольким отчетным (налоговым) периодам, и в случае, если связь между доходами и расходами не может быть определена четко или определяется косвенным путем, доходы распределяются налогоплательщиком самостоятельно, с учетом принципа равномерности признания доходов и расходов.

Абзац 2 пункта 2 статьи 271 НК РФ по производствам с длительным (более одного налогового периода) технологическим циклом в случае, если условиями заключенных договоров не предусмотрена поэтапная сдача работ (услуг), доход от реализации указанных работ (услуг) распределяется налогоплательщиком самостоятельно в соответствии с принципом формирования расходов по указанным работам (услугам).

Пунктом 3 статьи 271 НК РФ установлено, что для доходов от реализации датой получения дохода признается дата реализации товаров (работ, услуг, имущественных прав), определяемой в соответствии с пунктом 1 статьи 39 НК РФ, независимо от фактического поступления денежных средств (иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав) в их оплату.

Согласно пункту 1 статьи 39 НК РФ реализацией товаров, работ или услуг организацией или индивидуальным предпринимателем признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных НК РФ, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу - на безвозмездной основе.

В силу абзаца 8 статьи 316 НК РФ следует, что по производствам с длительным (более одного налогового периода) технологическим циклом в случае, если условиями заключенных договоров не предусмотрена поэтапная сдача работ (услуг), доход от реализации указанных работ (услуг) распределяется налогоплательщиком самостоятельно с учетом принципа равномерности признания дохода на основании данных учета. При этом принципы и методы, в соответствии с которыми распределяется доход от реализации, должны быть утверждены налогоплательщиком в учетной политике для целей налогообложения (ст. 316 НК РФ).

Исходя из положений пункта 1 статьи 167 НК РФ в целях применения налога на добавленную стоимость моментом определения налоговой базы при выполнении работ, в том числе работ по строительству жилых домов по договорам подряда (генподряда), является наиболее ранняя из дат: день выполнения (передачи) работ либо день оплаты (частичной оплаты) в счет предстоящего выполнения работ.

Проверкой установлено, что в нарушение ст. 167 НК РФ Обществом занижена налоговая база по налогу на добавленную стоимость за период с 01.01.2006 г. по 31.12.2008 г. в результате не определения налоговой базы по реализации по выполненным строительно-монтажным работам на день отгрузки (выполнения работ), что подтверждается налоговыми декларациями по налогу на добавленную стоимость и книгами продаж, представленными Обществом за период с 01.01.2006 г. по 31.12.2008 года. В то же время, в соответствии со ст.ст. 171-172 НК РФ Общество использовало право на налоговый вычет по приобретенным сырью, материалам, другим товарно-материальным ценностям, работам и услугам производственного характера, которые были необходимы для выполнения строительно-монтажных работ по строительству рассматриваемых жилых домов.

Так, стоимость выполненных и сданных Обществом и принятых организациями-заказчиками строительно-монтажных работ не включена в налоговую базу в целях налогообложения налогом на добавленную стоимость за период с 01.01.2006 г. по 31.12.2008 г., по трем объектам строительства.

Как следует из материалов дела, согласно контракта на строительство «Многоквартирного жилого дома по ул. Д. ФИО6, д. 12 в г. Сыктывкаре» от 01.11.2004 г., заключенного между ООО «Жилье» (заказчик) и ООО «Горстрой» (подрядчик), сторонами согласовано проведение работ и сдача объекта строительства в срок с декабря 2004 года по апрель 2007 года (пункт 1.1. договора) (том дела № 4, л.д. 84-86).

В договоре об инвестировании строительства квартир (долевое участие в строительстве) № 986/06-Д К12 от 15.03.2006г., заключенным ООО «Горстрой» (застройщик) с физическим лицом (инвестор), в п.1.1. сторонами определено, что «предметом настоящего договора является инвестирование строительства по первому этапу (без отделки) квартиры № 45 в строящемся доме № 12 по ул. Д. ФИО6». В п.3.2.1 данного договора установлено, что застройщик (ООО «Горстрой») обязуется осуществить строительство квартир и сдать жилой дом в эксплуатацию по 1-му этапу в 1 квартал 2007г.

Разрешением № 05-184 от 22.12.2006г. на ввод объекта в эксплуатацию Администрация МОГО «Сыктывкар» разрешает ввод в эксплуатацию объекта «Многоквартирный жилой дом со встроенными помещениями и подземными гаражами (жилая часть)» (том дела № 4, л.д. 119).

Согласно представленного проверяющим Акта приемки законченного строительством объекта от 20.12.2006г. (форма КС-11), исполнитель работ ООО «Горстрой» предъявил заказчику к приемке «Многоквартирный жилой дом со встроенными помещениями и подземными гаражами (жилая часть)». В представленном акте указаны сроки начала работ – март 2005 года и окончания работ – декабрь 2006г. (том дела № 4, л.д. 120).

Также установлено, что на строительство «Жилого комплекса со встроено-пристроенными помещениями по ул. Интернациональной - Свободы в г. Сыктывкаре (жилых домов № 3 и № 7) был заключен между ООО «Центрострой» (заказчик) и ООО «Горстрой» (подрядчик), контракт от 17.04.2006 г. в котором определен срок проведения работ и сдачи объектов строительства : с апреля 2006 года по март 2008 года (том дела № 4, л.д. 2-4).

В договорах на инвестирование строительства жилого дома № 7 «Жилого комплекса со встроено-пристроенными помещениями по ул. Интернациональной - Свободы в г. Сыктывкаре» № 244-07/4 от 06.02.2007г. и жилого дома № 3 «Жилого комплекса со встроено-пристроенными помещениями по ул. Интернациональной - Свободы в г. Сыктывкаре» № 245-07/4 от 07.02.2007г., заключенным ООО «Горстрой» (инвестор) с ООО «Центрострой» (заказчик), в п. 1.5. установлено, «сроки и содержание этапов реализации инвестиционного проекта строительства объекта: 2 квартал 2006г. - 2 квартал 2008г.». Пунктом 6.1 и 6.2 данных договоров предусмотрено «работы по настоящему договору должны быть выполнены Заказчиком в срок до 30 июня 2008г. Сторонами может быть установлены промежуточные сроки сдачи отдельных объектов «Жилого комплекса». Результатом надлежаще выполненных Заказчиком по настоящему договору работ является ввод в эксплуатацию «Жилого комплекса» (том дела № 4, л.д. 6-16).

Разрешением № 05-213 от 20.12.2007г. на ввод объекта в эксплуатацию Администрация МОГО «Сыктывкар» разрешает ввод в эксплуатацию объекта «Жилой комплекс со встроено-пристроенными помещениями магазинов продовольственных товаров, аптеки и офисов. Жилой дом № 7 (1-я очередь, жилая часть по 1-му этапу)» (том дела № 4, д.л. 20, 21).

Разрешением № 05-212 от 20.12.2007г. на ввод объекта в эксплуатацию Администрация МОГО «Сыктывкар» разрешает ввод в эксплуатацию объекта «Жилой комплекс со встроено-пристроенными помещениями магазина, офиса, автостоянки. Жилой дом № 3 (2-я очередь, жилая часть по 1-у этапу)» (том дела № 4, л.д. 59, 60).

Также представлены Акты приемки законченного строительством объекта от 08.12.2008г.,в котором исполнителем работ – ООО «Горстрой» предъявлены заказчику к приемке:

- «жилая часть жилого дома № 7 (1 этап) «Жилого комплекса со встроено-пристроенными помещениями магазинов продовольственных и непродовольственных товаров, аптеки и офисов (1 очередь) по ул. Интернациональной - Свободы в г. Сыктывкаре»;

- «жилая часть жилого дома № 3 (1 этап) «Жилого комплекса со встроено-пристроенными помещениями магазина, офиса и автостоянки по ул. Интернациональной - Свободы в г. Сыктывкаре (2 очередь)».

Проверяющими установлено, и не оспаривается заявителем, Общество определяло доход в целях налогообложения по моменту сдачи объекта заказчику - методом «Доход по стоимости готового объекта строительства», и включало в налогооблагаемую базу по налогу на прибыль и налогу на добавленную стоимость в период окончания всего комплекса работ строительства по объектам: ул. Д. ФИО6, д.12 – в 2009г.; ул. Интернациональной-Свободы, д.7 и д. 3 – в 2010г. после устранения недоделок.

Однако Инспекцией было установлено, что заявителем в соответствии с условиями рассматриваемых Контрактов определенных сторонами в разделе 4, в период с февраля 2006 года по ноябрь 2007 года по объекту строительства дома по ул. Д.ФИО6, д. 12 и в период с мая 2006 года по октябрь 2008 года по объектам строительства ул. Интернациональной - Свободы, д. 7 и д. 3 составлены Справки формы КС-3 на стоимость выполненных работ, в том числе в которых отдельной строкой выделена сумма налога на добавленную стоимость ( том дела № 4, л.д. 27-57, 127-149).

Справки о стоимости выполненных работ и затрат подписаны руководителями либо представителями как заказчика так и подрядчика (ООО «Горстрой») и скреплены печатями, что свидетельствует о выполнении Обществом строительно-монтажных работ и сдаче их заказчику в отчетных периодах (месяцах), указанных в представленных Справках КС-3.

Кроме того, проверяющими установлены обстоятельства, свидетельствующие, что предусмотренные Контрактом на строительство «Многоквартирного жилого дома по ул. Д. ФИО6, 12 в г. Сыктывкаре» от 01.11.2004 г. строительно-монтажные работы Обществом выполнены, в целом строительство жилого дома по ул. Д. ФИО6, 12 в г. Сыктывкаре завершено в проверяемом периоде (2006 – 2007 годы) и квартиры переданы физическим лицам - участникам долевого строительства, что подтверждается:

- актом приемки законченного строительством объекта от 20.12.2006 г., подписанным Обществом и заказчиком строительства (ООО «Жилье»);

- разрешением на ввод объекта эксплуатацию № 05-184 от 22.12.2006 г., выданным Администрацией МО ГО «Сыктывкар»;

- договорами об инвестировании строительства квартиры (долевого участия в строительстве);

- актами приема-передачи квартир к договорам об инвестировании строительства квартиры (долевого участия в строительстве);

- письмами о распределении квартир физическим лицам и полной оплате их стоимости, направленными ООО «Горстрой» в адрес Управления Федеральной регистрационной службы по Республике Коми.

Аналогичным образом установлены обстоятельства, свидетельствующие, что предусмотренные Контрактом на строительство «Жилого комплекса со встроено-пристроенными помещениями по ул. Интернациональной - Свободы в г. Сыктывкаре (жилых домов № 3 и № 7)» от 17.04.2006 г. строительно-монтажные работы выполнены, в целом строительство жилых домов № 3 и № 7 по ул. Интернациональной - Свободы (почтовый адрес: ул. Свободы, д. 31 и д. 35/75) завершено в проверяемом периоде (2007 – 2008 годы) и квартиры переданы физическим лицам по договорам купли-продажи, что подтверждается:

- актами приемки законченного строительством объекта от 08.12.2008 г., подписанными Обществом и заказчиком строительства (ООО «Центрострой»);

- разрешениями на ввод объекта эксплуатацию № 05-212 и № 05-213 от 20.12.2007 г., выданными Администрацией МО ГО «Сыктывкар»;

- списками о передаче квартир по договорам купли-продажи, заключенными с физическими лицами;

- сведениями Управления Федеральной регистрационной службы по Республике Коми о переходе права собственности на квартиры от Общества физическим лицам.

Также установлено, что по Соглашению от 26.03.2008 г. о передаче квартир между ООО «Центрострой» (Заказчик) и ООО «Горстрой» (инвестор) согласно Договору на инвестирование строительства жилого дома № 7 «Жилого комплекса со встроено-пристроенными помещениями по ул. Интернациональная - Свободы в г. Сыктывкаре» № 244-07/4 от 06.02.2007 г. Обществом Получено 139 квартир (почтовый адрес: <...>).

По Соглашению от 28.03.2008 г. о передаче квартир между ООО «Центрострой» (заказчик) и ООО «Горстрой» (инвестор) согласно Договору на инвестирование строительства жилого дома № 3 «Жилого комплекса со встроено-пристроенными помещениями по ул. Интернациональная - Свободы в г. Сыктывкаре» № 245-07/4 от 07.02.2007 г., Обществом получено 15 квартир и нежилые встроенные помещения цокольного этажа (почтовый адрес: <...>).

Обществом в 2008 году зарегистрировано право собственности на указанные квартиры в Управлении регистрационной службы по РК, после чего также в 2008г. реализовало данные квартиры по договорам купли-продажи физическим лицам, за которыми право собственности на квартиры также было зарегистрировано в Управлении регистрационной службы no РК, что подтверждено выписками из Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним.

Вышеприведенные документы представлены в материалы дела (том дела № 5).

Реализованные в 2008г. квартиры отражаются в бухгалтерском учете на счетах реализации также в 2010 году проводкой Д-т сч.62.1.6 «Расчеты с покупателями и заказчиками. Продажа квартир» Кт сч.91 «Прочие доходы» (журнал проводок 62.1.6,91).

Инвестиционная стоимость реализованных квартир списывается Обществом только в 2010г. в дебет счета 91.2 «Прочие расходы» (журнал проводок 91,43 за 1 полугодие 2010г.).

Оплата за реализованные квартиры поступает с июля 2008г. проводкой Дт счета 50 «Касса», 51 «Расчетный счет», 66.3 «Краткосрочные займы в руб.» Кт счета 62.1.6 «Расчеты с покупателями и заказчиками. Продажа квартир» (журнал проводок 50,51,66,62.1.6).

Отражение доходов и расходов от реализации имущества (квартир) в налоговом учете в 2010 году.

Для целей налогообложения доходы и расходы отражены Обществом в 1 квартале 2010 года, суммы налога уплачены в бюджет в мае 2010.

Таким образом, суд считает обоснованным вывод налогового органа о том, что на основании представленных Справок КС-3 стоимость выполненных и сданных Обществом и принятых организациями-заказчиками строительно-монтажных работ признается реализацией работ и является объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость.

Инспекцией по объекту строительства дома № 12 по ул. Д. ФИО6 на дату Акта приемки законченного строительством объекта - 20.12.2006г. доходы от реализации СМР определены в размере 61 568 772 руб. на основании Справок о стоимости выполненных работ (КС-3) за период с начала строительства по декабрь 2006г. Расходы, связанные с осуществлением работ по данному объекту определены Инспекцией в сумме 48 250 385 руб. указанная сумма составляет фактически понесенные ООО «Горстрой» расходы, подлежащих отнесению в расходы соответствующего налогового периода, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль, проверкой определена по стоимости выполненных и реализованных строительно-монтажных работ, исходя из суммы расходов, отраженной ООО «Горстрой» в составе незавершенного производства по счету 20 «Основное производство» и на основании документов первичного учета.

С учетом изложенного доходы и расходы, связанные с производством и строительно-монтажных работ на строительство жилого дома № 12 по ул. Д. ФИО6, следовало отразить для целей налогообложения в налоговой декларации по налогу на прибыль организаций и уплатить налог в бюджет в 4 квартале 2006 года, налог на добавленную стоимость следовало исчислить и отразить в налоговой декларации за декабрь 2006 г.

По объекту строительства дома № 7 по ул. Интернациональная-Свободы на дату Акта приемки законченного строительством объекта - 08.12.2008г. доходы от реализации по расчетам Инспекции составили 182 181 160 руб., как уже указывалось инспекцией сумма доходов от реализации по проверке определена на основании Справок о стоимости выполненных работ (КС-3) за период с начала строительства по октябрь 2008г. (в ноябре-декабре 2008г. работы не выполнялись). Расходы, связанные с осуществлением работ по данному объекту определены Инспекцией в сумме 182 181 160 руб. на основании бухгалтерского учета ООО «Горстрой», которые отражены в составе незавершенного производства по счету 20 «Основное производство».

По объекту строительства дома № 3 по ул. Интернациональная-Свободы на дату Акта приемки законченного строительством объекта - 08.12.2008г. доходы от реализации по расчетам инспекции составили 23 937 500 руб. Сумма доходов от реализации по проверке определена на основании Справок о стоимости выполненных работ (КС-3) за период с начала строительства по октябрь 2008г. (в ноябре-декабре 2008г. работы не выполнялись). Расходы, связанные с осуществлением работ по данному объекту установлены Инспекцией в сумме 23 937 500 руб., на основании бухгалтерского учета ООО «Горстрой», которые отражены в составе незавершенного производства по счету 20 «Основное производство».

Изложенное также свидетельствует, что доходы и расходы от реализации строительно-монтажных работ по строительству жилых домов № 3 и № 7 по ул. Интернациональная-Свободы г. Сыктывкара следовало отразить Обществу для целей налогообложения в налоговой декларации по налогу на прибыль и уплатить в бюджет в 4 квартале 2008 года, по налогу на добавленную стоимость следовало исчислить и отразить в налоговой декларации за 4 квартал 2008 г.

В силу установленных обстоятельств суд считает, что выводы налогового органа о занижении Обществом доходов и расходов от реализации выполненных строительно-монтажных работ в результате неправомерного распределения доходов и расходов являются обоснованными и правомерными, оснований для удовлетворения заявленных требований в данной части нет.

Доводы заявителя о том, что реализация строительно-монтажных работ по результатам окончательной приемки строительства спорных объектов (подписание актов приемки незавершенных работ, которые и являются актами окончательной приемки работ на основании ст. 720, 753 ГК РФ), по дому № 12 по ул. Д. ФИО6 — в феврале 2009 года, по домам №№ 31 и 35/75 по ул. Свободы — в марте 2010 года, поскольку счета-фактуры по таким работам были выставлены именно в эти периоды, судом не принимается как не обоснованные, поскольку противоречат положениям пункта 1 статьи 167 НК РФ, в которой сказано, что в целях применения налога на добавленную стоимость моментом определения налоговой базы при выполнении работ, в том числе работ по строительству жилых домов по договорам подряда (генподряда), является наиболее ранняя из дат: день выполнения (передачи) работ либо день оплаты (частичной оплаты) в счет предстоящего выполнения работ.

Инспекцией факты несвоевременной уплаты налога на прибыль и налога на добавленную стоимость установлены правомерно, что подтверждается представленными в материалы дела доказательствами. За установленное занижение налоговой базы и неправильное исчисление налогов Инспекцией обоснованно применены налоговые санкции предусмотренные статьей 122 НК РФ и начислены пени, в соответствии со ст. 75 НК РФ за несвоевременную уплату налогов.

В связи с чем, аргумент заявителя о том, что оспариваемые суммы штрафов начислены Инспекцией без достаточных на то оснований (отсутствия события налогового правонарушения и вины в таковом (ст.ст. 109-110 НК РФ)), поскольку все суммы как налога на прибыть, так и налога на добавленную стоимость фактически были уплачены самостоятельно и добровольно Обществом в сроки фактического окончания строительства объектов (то есть когда реально была определена инвестиционная стоимость объектов строительства, необходимая для определения налоговой базы и налога на прибыль и НДС), что свидетельствует об отсутствии вины Общества в какой-либо форме судом не принимается, поскольку как уже указывалось вина Общества в совершении данного налогового правонарушения в проверенный период подтверждена материалами дела, по этим же основаниям подлежат отклонению требования заявителя о признании оспариваемого решения в части начисления пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 10 713 940 руб. 22 коп.

3. По результатам выездной налоговой проверки установлено, что в нарушение п. 1 ст. 248, п.1 ст. 249, п.3 ст. 271, ст.272 НК РФ Обществом занижены доходы и расходы от реализации строительно-монтажных работ за 2008 год на сумму 206 118 660 руб., в том числе по объекту строительства <...> 500 руб. по объекту строительства дома № 35/75 ул. Свободы – 182 181 160 руб., что привело к доначислению инспекцией налога на прибыль в сумме 4 189 844 руб. соответствующих сумм пени и налоговых санкций.

Заявитель просит отменить решение налогового органа в данной части указав, что при определении налоговой базы по налогу на прибыль от строительно-монтажных работ по строительству жилых домов № 31 и № 35/75 по ул. Свободы расходы, уменьшающие налогооблагаемую базу неправомерно приняты проверкой, Инспекцией и Управлением по стоимости выполненных работ в сумме равной полученному доходу, то есть в размере 206 118 660 руб. составляющей по объекту строительства дома № 31 - 23 937 500 руб., по объекту строительства дома № 35/75 - 182 181 160 руб., в то время как на основании представленных Обществом документов первичного учета фактические затраты на производство данного объема СМР составили 223 576 345 руб., в том числе : - по объекту строительства дома № 31 - 31 872 634 руб.; - по объекту строительства дома № 35/75 - 191 703 711 руб.

Суд считает заявленные требования в данной части не подлежащими удовлетворению в силу следующего.

Порядок признания доходов при методе начисления установлен ст. 271 НК РФ.

В соответствии с пунктом 1 ст. 271 НК РФ в целях настоящей главы доходы признаются в том отчетном (налоговом) периоде, в котором они имели место, независимо от фактического поступления денежных средств, иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав (метод начисления).

Пунктом 2 ст. 271 НК РФ предусмотрено, что по доходам, относящимся к нескольким отчетным (налоговым) периодам, и в случае, если связь между доходами и расходами не может быть определена четко или определяется косвенным путем, доходы распределяются налогоплательщиком самостоятельно, с учетом принципа равномерности признания доходов и расходов.

Абзац 2 пункта 2 ст. 271 НК РФ по производствам с длительным (более одного налогового периода) технологическим циклом в случае, если условиями заключенных договоров не предусмотрена поэтапная сдача работ (услуг), доход от реализации указанных работ (услуг) распределяется налогоплательщиком самостоятельно в соответствии с принципом формирования расходов по указанным работам (услугам).

Одновременно ст. 316 НК РФ установлено, что по производствам с длительным (более одного налогового периода) технологическим циклом в случае, если условиями заключенных договоров не предусмотрена поэтапная сдача работ (услуг), доход от реализации указанных работ (услуг) распределяется налогоплательщиком самостоятельно с учетом принципа равномерности признания дохода на основании данных учета. При этом принципы и методы, в соответствии с которыми распределяется доход от реализации, должны быть утверждены налогоплательщиком в учетной политике для целей налогообложения (ст. 316 НК РФ).

Под производством с длительным технологическим циклом в целях исчисления налога на прибыль следует понимать производство, сроки начала и окончания которого приходятся на разные налоговые периоды независимо от количества дней осуществления производства.

Статья 272 НК РФ регулирует признание расходов для целей налогообложения. В соответствии с пунктом 1 этой статьи расходы признаются в том отчетном (налоговом) периоде, к которому они относятся, независимо от времени фактической выплаты денежных средств и (или) иной формы их оплаты и определяются с учетом положений ст. ст. 318 - 320 НК РФ.

Расходы признаются в том отчетном (налоговом) периоде, в котором возникают исходя из условий сделок. Если сделка не содержит таких условий и связь между доходами и расходами не может быть установлена четко или определяется косвенным путем, расходы распределяются налогоплательщиком самостоятельно. В случае если условиями договора предусмотрено получение доходов в течение более чем одного отчетного периода и не предусмотрена поэтапная сдача работ, расходы распределяются налогоплательщиком самостоятельно с учетом принципа равномерности признания доходов и расходов.

Согласно пункту 1 статьи 318 НК РФ расходы на производство и реализацию, осуществленные в течение отчетного (налогового) периода, подразделяются на прямые и косвенные.

Налогоплательщик самостоятельно определяет перечень прямых расходов, связанных с производством продукции (выполнением работ, оказанием услуг), и закрепляет его в учетной политике для целей налогообложения.

При этом прямые расходы относятся к затратам текущего отчетного (налогового) периода по мере реализации продукции (работ, услуг), в стоимости которой они учтены в соответствии со статьей 319 Кодекса.

Таким образом, если у организации есть прямые расходы, относящиеся к незавершенному производству, остаткам готовой продукции и отгруженным, но не реализованным товарам, то, пока не произойдет реализация продукции и указанных товаров, данные суммы прямых расходов не учитываются в налоговой базе по налогу на прибыль.

В соответствии с пунктом 1 статьи 39 НК РФ реализацией товаров, работ или услуг организацией или индивидуальным предпринимателем признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных НК РФ, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу - на безвозмездной основе.

Как ранее уже указывалось (смотри пункт 2 данного решения по налогу на добавленную стоимость) и следует из материалов дела, объекты строительства д. 3 и д.7 по ул. Интернациональная – Свободы (фактический адрес: № 31 и № 35/75 по ул. Свободы) закончены строительством и сданы Обществом заказчику в 4 квартале 2008 года, что подтверждается Актами приемки законченного строительством объекта от 08.12.2008 года (типовая межотраслевая форма № КС-11), справками о стоимости выполненных работ по форме КС-3 за период с начала строительства по октябрь 2008 года (в ноябре-декабре 2008 работы не выполнялись), разрешениями на ввод объекта в эксплуатацию от 20.12.2007 года, выданными Администрацией МО ГО «Сыктывкар».

Из решения Управления № 432 следует, что расходы Общества, связанные с осуществлением строительно-монтажных работ по вышеуказанному контракту на строительство, составили всего 232 418 080 руб., в том числе : за 2006 год в сумме 68 597 357 руб., за 2007 год в сумме 117 145 941 руб. и за 2008 год в сумме 46 674 782 руб.

Обществом понесенные расходы, связанные с производством и реализацией строительно-монтажных работ по строительству объектов по ул. Интернациональная – Свободы дома № 3 и № 7, отнесены на расходы, уменьшающие доходы в 2008 году на общую сумму 8 841 735 руб., из них:

- по жилому дому № 3 сумма учтенных расходов составляет 3 530 179 руб.;

- по жилому дому № 7 сумма учтенных расходов составляет 5 311 556 руб.

Заявитель указывает, что на основании документов первичного учета в составе незавершенного производства по счету № 20 сформированы фактические затраты на производство данного объема СМР в размере 223 576 345 руб. (232 418 080 - 8 841 735), в том числе: по объекту строительства дома № 31 - 31 872 634 руб.; - по объекту строительства дома № 35/75 - 191 703 711 руб.

После оформления в установленном законодательством порядке права собственности на квартиры Общество передает в 2008 году физическим лицам по договорам купли-продажи на общую сумму 205 273 551 руб., что подтверждается представленными Обществом списками о передаче квартир в законченных строительством жилых домах и представленными Управлением Федеральной регистрационной службы по Республике Коми сведениями от 09.04.2010 г. № 11-12/2840, от 14.04.2010 г. № 11-11/3037, от 20.04.2010 г. № 14575.

В то же время при определении налоговой базы по налогу на прибыль за 2008 год в доходы от реализации квартир заявителем включена только сумма от реализации Агентству Республики Коми по управлению имуществом по государственному контракту № 13/2008-им от 12.05.2008 года квартиры № 15 в жилом доме по адресу: <...> в размере 2 730 000 руб., что подтверждается сводным регистром налогового учета № 2 «Доходы от реализации прочего имущества и прочих активов производимых (выполняемых) ООО «Горстрой» за 2008 год. Данное обстоятельство Общество не оспаривает.

Установленный выездной налоговой проверкой факт занижения доходов за 2008 год от реализации квартир физическим лицам в жилых домах № 3 и № 7 по договорам купли-продажи на общую сумму 205 273 551 руб. и занижения расходов, связанных с их приобретением и реализацией, на общую сумму 160 965 809 руб. Обществом также не оспаривается.

Помимо того, выездной налоговой проверкой установлено, что согласно контракта на строительство «Многоквартирного жилого дома по ул. Д. ФИО6, 12 в г. Сыктывкаре» от 01.11.2004 г., заключенного между ООО «Жилье» (заказчик) и ООО «Горстрой» (подрядчик), проведение работ и сдача объекта строительства осуществляется в срок с декабря 2004 года по апрель 2007 года.

Проверкой также установлено, что доходы от реализации СМР по объекту строительства дома № 12 по ул. Д. ФИО6 определены в сумме 61 568 772 руб., расходы с осуществлением работ по данному объекту определены Инспекцией в сумме 48 250 385 руб.

Сумма понесенных ООО «Горстрой» расходов, подлежащих отнесению в расходы соответствующего налогового периода, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль, проверяющими определена по стоимости выполненных и реализованных строительно-монтажных работ, исходя из суммы расходов, отраженной ООО «Горстрой» в составе незавершенного производства по счету 20 «Основное производство» и на основании документов первичного учета.

В части объекта строительства дома № 7 по ул. Интернациональная-Свободы на дату Акта приемки законченного строительством объекта - 08.12.2008г. доходы от реализации составили 182 181 160 руб. Сумма доходов от реализации по проверке определена на основании Справок о стоимости выполненных работ (КС-3) за период с начала строительства по октябрь 2008г. (в ноябре-декабре 2008г. работы не выполнялись).

Расходы связанные с осуществлением работ по данному объекту определены Инспекцией в сумме 182 181 160 руб. на основании бухгалтерского учета ООО «Горстрой», которые числились в составе незавершенного производства по счету 20 «Основное производство» на момент проведения проверки.

По объекту строительства дома № 3 по ул. Интернациональная-Свободы на дату Акта приемки законченного строительством объекта - 08.12.2008г. доходы от реализации составили 23 937 500 руб. Сумма доходов от реализации по проверке выбрана на основании Справок о стоимости выполненных работ (КС-3) за период с начала строительства по октябрь 2008г. (в ноябре-декабре 2008г. работы не выполнялись). Расходы связанные с осуществлением работ по данному объекту определены Инспекцией в сумме 23 937 500 руб., на основании бухгалтерского учета ООО «Горстрой», которые числились в составе незавершенного производства по счету 20 «Основное производство» на период проведения проверки.

Исходя из установленных в ходе рассмотрения дела фактических обстоятельств, доходы и расходы, связанные с производством и строительно-монтажных работ на строительство жилого дома № 12 по ул. Д. ФИО6 следовало отразить для целей налогообложения в налоговой декларации по налогу на прибыль организаций и уплатить в бюджет в 4 квартале 2006 года.

Доходы и расходы от реализации строительно-монтажных работ по строительству жилых домов № 3 и № 7 по ул. Интернациональная-Свободы следовало отразить для целей налогообложения в налоговой декларации по налогу на прибыль и уплатить в бюджет в 4 квартале 2008 года.

Таким образом, Обществом занижены доходы и расходы от реализации выполненных СМР в результате неправомерного распределения доходов и расходов.

Как ранее указывалось, решением Управления № 432 решение Инспекции в части установления недоимки по налогу на прибыль на общую сумму 3 196 412 руб., в том числе: за 2006 год на сумму 3 195 310 руб., за 2008 в сумме 1 102 руб. было отменено, в связи с тем, что Управление посчитало обязанность ООО «Горстрой» по уплате налога на прибыль исполненной в другом налоговом периоде.

Рассмотрев жалобу Общества от 14.12.2010г. по эпизоду реализации квартир физическим лицам, Управление по аналогичным основаниям своим решением № 19 от 24.01.2011г. удовлетворило ее, и изменило решение Инспекции № 11-37/14 в части установления недоимки по налогу на прибыль организаций за 2008 год на общую сумму 10 633 858 руб.

Доводы заявителя о том, что налоговым органом не правильно определены фактические расходы Общества на строительно-монтажные работы, в связи с чем не приняты затраты в сумме 17 457 685 руб. судом не принимаются, так как согласно пункту 1 статьи 272 НК РФ расходы, принимаемые для целей налогообложения признаются таковыми в том отчетном (налоговом) периоде, к которому они относятся, независимо от времени фактической выплаты денежных средств и (или) иной формы оплаты.

Согласно пункту 1 статьи 319 НК РФ, налогоплательщик самостоятельно определяет порядок распределения прямых расходов на незавершенное производство (НЗП) и на изготовленную в текущем месяце продукцию (выполненные работы, оказанные услуги) с учетом соответствия осуществленных расходов изготовленной продукции (выполненным работам, оказанным услугам) (абзац третий).

В случае, если отнести прямые расходы к конкретному производственному процессу по изготовлению данного вида продукции (работ, услуг) невозможно, налогоплательщик в своей учетной политике для целей налогообложения самостоятельно определяет механизм распределения указанных расходов с применением экономически обоснованных показателей (абзац пятый).

В силу абзаца 6 пункта 1 статьи 319 НК РФ сумма остатков незавершенного производства на конец текущего месяца включается в состав прямых расходов следующего месяца. При окончании налогового периода сумма остатков незавершенного производства на конец налогового периода включается в состав прямых расходов следующего налогового периода в порядке и на условиях, предусмотренных настоящей статьей.

Как видно из материалов дела, ООО «Горстрой» фактически осуществляло постепенную сдачу объектов, представители заявителя также указали, на то, что объекты с учетом устранения некоторых недоделок были сданы: ул. Д. ФИО6, д.12 – в 2009г.; ул. Интернациональной-Свободы, д. 7 и д. 3 – в 2010г. в связи с чем определить полный объем понесенных расходов (затрат) можно было только после полной сдачи объектов, таким образом, выводы налогового органа о поэтапной сдаче спорных объектов и списания прямых расходов с выделенными этапами сдачи-приемки работ является правильными.

Суд считает, что в данном случае права Общества не нарушаются, поскольку если в текущем месяце сдача готовых объектов (законченных этапов работ) заказчику не производилась, сумма понесенных подрядчиком прямых расходов присоединяется (прибавляется) к ранее произведенным прямым расходам.

В данном случае в учете осуществляется накопление прямых расходов. Списание их в полном объеме (или частично) произойдет в том периоде, когда законченный строительством объект (этап работ) будет сдан заказчику в установленном договором подряда порядке, то есть по факту окончательной сдачи объектов и определения полной стоимости затрат(расходов).

Учитывая, что в проверяемом периоде Обществом договор по строительству объекта «Жилого комплекса со встроено-пристроенными помещениями по ул. Интернациональной - Свободы в г. Сыктывкаре (жилых домов № 3 и № 7)» в полном объеме не был исполнен, следовательно, ООО «Горстрой» не могло списать прямые расходы, относящиеся к остаткам незавершенного производства по договору, в то же время оно имело право списать прямые расходы пропорционально доходам, полученным за выполненные и принятые заказчиком в соответствии с представленными актами.

Данный вывод согласуется с положениями пункта 1 статьи 272 НК РФ, в котором установлено, что расходы признаются таковыми в том отчетном (налоговом) периоде, в котором эти расходы возникают из условий сделки на основании принципа равномерного и пропорционального формирования доходов и расходов (по сделкам более одного отчетного периода).

В случае если сделка не содержит таких условий, и связь между доходами и расходами не может быть определяется четко или определяется косвенным путем, расходы распределяются налогоплательщиком самостоятельно.

На основании изложенного налоговым органом в проверяемом периоде правомерно определены доходы Общества от реализации, которые составили 182 181 160 руб., данная сумма была определена Инспекцией на основании Справок о стоимости выполненных работ (КС-3) за период с начала строительства по октябрь 2008г. (в ноябре-декабре 2008г. работы не выполнялись), и расходы Общества связанные с осуществлением работ по данным объектам в сумме 182 181 160 руб. на основании бухгалтерского учета ООО «Горстрой», которые числились в составе незавершенного производства по счету 20 «Основное производство».

Таким образом, судом не установлено излишне начисленного налога на прибыль за 2008 год в сумме 4 189 844 руб. в результате необоснованного непринятия затрат в общей сумме 17 457 685 руб. как на то указывает заявитель, оснований для признания необоснованно начисленных пени по установленным налоговым органом нарушениям в части оспариваемых строительно-монтажных работ в размере 677 574 руб. 36 коп. и в части реализации квартир физическим лицам в размере 507 964 руб. 13 коп. у суда нет.

По фактам установленного занижения налоговой базы и неправильному исчислению налога на прибыль Инспекцией обоснованно применены налоговые санкции, предусмотренные статьей 122 НК РФ, факт уплаты недоимки в последующих налоговых периодах не является основанием для освобождения общества от ответственности.

4. Общество кроме всего указывает, что налоговыми органами неправомерно были рассчитаны суммы штрафов, поскольку были рассчитаны без достаточных для того оснований. По мнению Общества, настоящие суммы штрафов полежат уменьшению по оспариваемым налогам не менее чем в 20 раз, вместо уменьшения в 5 раз.

Представитель налогового органа указал, что отягчающие вину обстоятельства установлены инспекцией не были, а смягчающие вину обстоятельства при принятии оспариваемого решения Инспекцией приняты в связи с чем, взыскиваемые налоговые санкции были уменьшены в пять раз.

Суд вправе в порядке статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотреть дело с учетом дополнительно представленных сторонами доказательств, необходимых для выяснения обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела.

В соответствии с частью 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Исходя из заявленных Обществом доводов, суд считает, обоснованным аргумент заявителя о наличии смягчающих вину обстоятельств которые бы позволили уменьшить суммы налоговых санкций подлежащих взысканию с заявителя в более чем в пять раз.

Согласно подпункту 3 пункта 1 статьи 112 НК РФ к обстоятельствам, смягчающим ответственность за совершение налогового правонарушения, относятся иные обстоятельства, которые судом или налоговым органом, рассматривающим дело, могут быть признаны смягчающими ответственность.

Пунктом 3 статьи 114 НК РФ предусмотрено, что при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше, чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей настоящего Кодекса.

Налоговый кодекс содержит открытый перечень обстоятельств, исключающих вину в совершении налогового правонарушения, а также смягчающих ответственность за его совершение (статьи 111 - 112 Кодекса). Такие обстоятельства устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются при применении налоговых санкций.

Так, в качестве смягчающих ответственность обстоятельств суд считает возможным признать трудное финансовое положение Общества, выполнение работ по строительству социально значимых объектов для нужд населения, отсутствие ущерба для государства в связи с установленными Управлением фактами уплаты доначисленных сумм налогов в других периодах.

Доказательства трудного финансового положения на предприятии были представлены Обществом при подаче заявления в суд с ходатайством об отсрочке уплаты государственной пошлины.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 08.12.2009 № 11019/09 также указал на то, что размер налоговой санкции должен отвечать вытекающим из Конституции Российской Федерации и статьи 3 НК РФ требованиям справедливости и соразмерности, дифференциации ответственности в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба.

Принимая во внимание изложенное, суд, руководствуясь положениями статей 112, 114, 122 НК РФ, фактическими обстоятельствами дела, считает необходимым снизить размер наложенного на основании пункта 1 статьи 122 НК РФ и взыскиваемого по оспариваемому решению от 27.07.2010г. № 11-37/14 штрафа за допущенное правонарушение.

Обстоятельств, исключающих привлечение заявителя к ответственности за совершение налогового правонарушения, и обстоятельств, исключающих вину заявителя в совершении налогового правонарушения, судом не установлено.

Пункт 2 оспариваемого решения Инспекции № 11-37/14 в редакции решений Управления № 432 и № 19 подлежит признанию в данной части недействительным, так налоговые санкции за неполную уплату налога на прибыль уменьшается до 50 000 руб. 00 коп.; за неполную уплату налога на добавленную стоимость уменьшается до 100 000 руб. 00 коп., указанные суммы и подлежат уплате заявителем в бюджет.

5. Заявитель также указал, что налоговым органом была существенным образом нарушена процедура рассмотрения материалов проверки и вынесения оспариваемого решения, что на основании п. 14 ст. 101 НК РФ влечет безусловную отмену оспариваемого решения.

Общество в обоснование указало, что при принятии оспариваемого Решения в редакции решений управления, налоговый орган руководствовался в составе иного информацией, полученной по результатам дополнительных мероприятий налогового контроля, в том числе и были направлены требования и получена определенная информация от ООО «Жилье», данное изложено на страницах 28-29 Решения инспекции. С полученной от последнего информацией и документами ООО «Горстрой» не было ознакомлено и ему также не было сообщено о получении таковой (чтобы общество могло запросить ознакомление), а также не была предоставлена возможность дать возражения на настоящую информацию и документацию. ООО «Горстрой» не было извещено о рассмотрении указанной информации и документации, полученной по результатам дополнительных мероприятий. О наличии полученных дополнительных документов и информации налогоплательщик узнал лишь из текста оспариваемого Решения.

При этом указанные документы и информация легли в основу дополнительного начисления обществу налога на прибыль, а также пеней и штрафов, и были использованы Управлением как обоснования применения налогоплательщиком искусственных юридических конструкций и необоснованного получения налоговой выгоды (тех доводов и оснований, которые не были использованы при вынесении оспариваемого решения Инспекцией).

В пункте 1 статьи 101 НК РФ установлено, что акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 Кодекса.

В силу пункта 2 названной статьи руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка. Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

Как следует из положений пункта 4 статьи 101 НК РФ при рассмотрении материалов налоговой проверки может быть оглашен акт налоговой проверки, а при необходимости и иные материалы мероприятий налогового контроля, а также письменные возражения лица, в отношении которого проводилась проверка.

При рассмотрении материалов налоговой проверки исследуются представленные доказательства, в том числе документы, ранее истребованные у лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, документы, представленные в налоговые органы при проведении камеральных или выездных налоговых проверок данного лица, и иные документы, имеющиеся у налогового органа.

В соответствии с пунктом 7 статьи 101 НК РФ по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения либо об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Согласно пункту 14 статьи 101 НК РФ несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Основаниями для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом могут являться иные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, если такие нарушения привели или могли привести к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения.

Исходя из системного толкования положений статьи 101 НК РФ материалы налоговой проверки и возражения налогоплательщика на акт налоговой проверки должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа путем непосредственного исследования всех имеющихся доказательств при условии обеспечения возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки с последующим принятием решения по результатам рассмотрения материалов проверки тем же должностным лицом налогового органа.

В рассматриваемом случае документы и материалы, относящиеся к настоящей проверке, а также документы и материалы, полученные в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля согласно решению о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля от 28 июня 2010 года № 11-37/14/1 были рассмотрены в присутствии представителя проверяемого лица Общества с ограниченной ответственностью «Горстрой» - генерального директора ФИО8

Спорные документы, полученные Инспекцией по результатам проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля в связи с заявленными Обществом возражениями, от ООО «Жилье» являются также и документами самого заявителя, поскольку непосредственно были связаны с заключенным сторонами контрактом по реализации проекта по реконструкции кинотеатра «Парма» под общественно-зрелищный центр. В то же время Общество заявляя о нарушении налоговым органом его прав не указывает, как обстоятельства полученные в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля ему не были известны ранее и какими из представленных конкретно документов он не располагал сам.

Рассмотрев по существу заявленное Обществом требование, суд пришел к выводу, что процедура проведения проверки не была существенно нарушена, поскольку при указанных обстоятельствах не ущемлены права и законные интересы налогоплательщика, что в свою очередь не привело к принятию неправомерного решения и, следовательно, не может являться безусловным основанием для отмены оспариваемого решения по основаниям, предусмотренным пунктом 14 статьи 101 НК РФ, кроме того, по данному эпизоду судом требования заявителя были удовлетворены.

Расходы по уплате государственной пошлины распределению не подлежат, поскольку ООО «Горстрой» при подаче заявления судом была предоставлена отсрочка по уплате государственной пошлины, а налоговые органы в силу пп.1 п. 1 ст. 333.37 НК РФ от уплаты госпошлины по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, освобождаются.

Государственная пошлина, связанная с обеспечительными мерами подлежит отнесению на Заявителя, поскольку ходатайство о принятии обеспечительных мер не было признано судом обоснованным и в его удовлетворении Обществу было отказано, с учетом изложенного с заявителя подлежит взысканию в доход федерального бюджета 2 000 руб. 00 коп.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 171, 176, 180-181 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

Заявленные требования Общества с ограниченной ответственностью «Горстрой» удовлетворить частично.

Признать недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Сыктывкару № 11-37/14 от 27.07.2010 г. в редакции решений Управления Федеральной налоговой службы по Республике Коми № 432 от 25.10.2010г. и № 19 от 24.01.2011г. в части:

- подпунктов 1, 2 пункта 2 по привлечению к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату налога на прибыль в сумме 483 536 руб. 40 коп.;

- подпункта 3 пункта 2 по привлечению к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату налога на добавленную стоимость в сумме 1 127 610 руб. 00 коп.;

- подпунктов 1, 2 пункта 3 по начислению пени по налогу на прибыль в сумме 530 276 руб. 00 коп.;

- подпунктов 1, 2 пункта 4.1. по предложению уплатить недоимку по налогу на прибыль в сумме 2 501 542 руб. 00 коп.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью «Горстрой» в доход федерального бюджета 2 000 руб. государственной пошлины.

Исполнительный лист выдать после вступления решения суда в законную силу.

Разъяснить, что решение суда может быть обжаловано в апелляционном порядке во Второй арбитражный апелляционный суд (г.Киров) с подачей жалобы через Арбитражный суд Республики Коми в месячный срок.

Судья И.Н. Гайдак