Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Костромской области в составе судьи Цветкова Сергея Владимировича, при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Красавиной Н.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании заявление прокурора города Костромы, г. Кострома,

о привлечении к административной ответственности индивидуального предпринимателя ФИО1, Костромская область, п. Судиславль,

за совершение правонарушения, предусмотренного в части 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора: Управление Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Костромской области, г. Кострома,

при участии в заседании:

от заявителя – ФИО2, помощник прокурора, удостоверение ТО № 070609 от 08.04.2009;

от ответчика – не явился (уведомлен надлежащим образом);

от третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора – ФИО3, вед. специалист-эксперт, по доверенности от 11.01.20111 № 1;

установил:

Прокурор города Костромы, г. Кострома (далее – прокурор) обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя ФИО1, Костромская область, п. Судиславль (далее – Предприниматель) к административной ответственности по части 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Предприниматель по существу требований прокурора возражений не представил.

Управление Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Костромской области (далее – Управление) поддерживает требование прокурора.

В соответствии с частью 3 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд извещает о времени и месте судебного заседания лиц, участвующих в деле. Неявка указанных лиц, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела, если суд не признал их явку обязательной.

Согласно части 4 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса также считаются извещенными надлежащим образом арбитражным судом, еслинесмотря на почтовое извещение, адресат не явился за получением копии судебного акта, направленной арбитражным судом в установленном порядке, о чем организация почтовой связи уведомила арбитражный суд.

Предприниматель, надлежащим образом извещенный о времени и месте рассмотрения дела (почтовый возврат в деле), в судебное заседание не явился, о причинах неявки суд не уведомил, ходатайств не заявлял.

На основании пункта 3 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд рассматривает дело в отсутствие Предпринимателя, поскольку обязательной их явку в судебное заседание суд не признавал.

Исследовав материалы дела, заслушав представителей прокурора и Управления, суд установил следующие обстоятельства.

Прокуратурой города Костромы с привлечением к проверке сотрудников ЦБПСПРиАЗ н/п УВД по Костромской области в порядке надзора за исполнением законодательства о связи проведена проверка деятельности интернет-клуба «Паладиум», расположенного по адресу: <...>, принадлежащего ФИО1

В ходе проверки установлено, что по вышеуказанному адресу ФИО1 осуществляет предпринимательскую деятельность на основании лицензии от 28.10.2008 № 63233 на предоставление услуг связи по передаче данных, за исключением услуг связи по передаче данных для целей передачи голосовой информации, а также лицензии № 63234 от 28.10.2008 на предоставление телематических услуг связи.

В помещении клуба установлены 18 компьютеров, имеющие доступ в сеть Интернет. Все компьютеры подключены к главному компьютеру, расположенному за стойкой администратора локальной сети.

Из документов, представленных Предпринимателем в ходе проверки, следует, что ФИО1 заключены субагентские договоры с ООО «Сафари» от 07.02.2008 № 262 и с ООО «Сфера+» от 30.10.2008 № 2061.

ООО «Сафари» является агентом по договору № 262, действует от имени и в интересах принципала – компании WorldplayServicesLimited во исполнение условий агентского договора № 1-ИН от 01.01.2007 и на основании договора об уступке прав и обязанностей принципала от 20.09.2007, заключенного между компанией Gerald Ltd. WorldplayServicesLimited и ООО «Сафари».

Компания WorldplayServicesLimited предоставляет универсальный комплекс сервисных услуг – систему расчетов Pinsale, обеспечивающую расчеты между клиентами системы.

ООО «Сфера+» является агентом по договору от 0.05.2008, действует от имени и в интересах принципала – компании Croter, являющейся владельцем порта 66.98.184.31.

Компания Croter предоставляет универсальный сервис, обеспечивающий расчеты между клиентами системы расчетов Croter.

Предприниматель осуществляет действия по реализации и функционированию сервиса электронных платежных систем Pinsale и Croter.

ФИО1 принимает от посетителей клуба денежные средства, переводит их в электронной платежной системе в электронный эквивалент, который может быть использован на игровых сайтах для участия в азартных играх, а впоследствии по требованию посетителей Предприниматель обналичивает электронный денежный эквивалент.

Процесс деятельности Интернет-клуба происходит следующим образом.

Посетитель клуба передает денежные средства оператору, который принимает их, указывает посетителю компьютер (компьютерный стол), за которым впоследствии будет играть (пользоваться) посетитель и при помощи программного обеспечения, размещенного на сервере, устанавливает число единиц трафика, равное числу переданных денежных средств, на компьютер посетителя.

После этого посетитель получает доступ к компьютеру, при этом на всех мониторах компьютеров отображаются окна приложений, содержащих признаки азартных игр. Посетитель либо осуществляет игру в уже появившуюся (включенную) на мониторе компьютера, либо выбирает одно из пяти предложенных приложений.

Зачисленные оператором единицы Интернет-трафика отражаются в игровом поле «Кредит» выбранного приложения, посетитель при помощи клавиатуры устанавливает ставки и линии по которым будет осуществляться игра. При этом в зависимости от размера ставки и количества линий будет зависеть размер выигрыша, либо проигрыша. После нажатия клавиши «Старт» запускается игровая программа, при этом картинки на дисплее терминала меняются. После их остановки игровая программа в зависимости от комбинаций изображений, размера ставки и количества линий определяет выигрыш либо проигрыш.

По требованию посетителя оператор выдает ему выигрыш равный значению игрового поля кредит, при этом 1 очко в поле кредит равно 1 рублю Российской Федерации, и обнуляет при помощи главного компьютера игровое поле «Кредит».

В ходе проверки оператор-кассир Интернет-клуба ФИО4 пояснила, что в данной должности работает около одного месяца. В ее обязанности входит прием денежных средств от посетителей, зачисление их на электронный счет посредством программного обеспечения, установленного на главном компьютере. Посетитель выбирает компьютерный стол, за которым он будет работать, а также одно из предложенных приложений и начинает игру. Суть игр заключается в случайном выпадении картинок, игровая программа сама определяет выигрыш или проигрыш. Игра продолжается либо до обнуления поля «кредит» либо по желанию посетителя. При этом, если у посетителя в поле кредит указано число больше нуля, то она выдает ему денежные средства из расчета 1 число в поле кредит = 1 рубль Российской Федерации

Опрошенная в ходе проверки ФИО5 пояснила, что 22.12.2010 пришла в Интернет клуб «Паладиум» с целью игры в азартные игры и
выигрыша денежных средств. Зайдя в помещение клуба, она передала
оператору денежные средства в размере 100 рублей. После этого ее
проводили к компьютеру № 13, на мониторе которого отобразилось
приложение с игрой. На мониторе компьютера отображались пять рядов по
пять картинок с изображением пистолетов, противогазов и т.п. Суть игры
заключается в том, что после нажатия на клавиатуре клавиши со стрелкой
запускалась игровая программа, при этом картинки хаотически менялись, а
после их остановки игровая программа определяла выигрыш либо проигрьш.
Все переданные денежные средства ФИО5 проиграла.

Посетитель клуба ФИО6 пояснила, что 22.12.2010 зашла в Интернет-клуб «Паладиум» с целью выигрыша денежных средств посредством игры в азартные игры. Зайдя в помещение клуба, передала администратору 100 рублей, которая указала ей на компьютерный стол № 12, после чего ФИО6 прошла к указанному столу и начала игру. На мониторе компьютера отобразилось окно с приложением, содержащем азартную игру. На мониторе располагались три ряда по пять картинок с различными изображениями (пистолеты, противогазы и т.п.). При помощи нажатия на клавиши с цифрами 2-5 на клавиатуре компьютера, она выбрала линию, по которой впоследствии шла игра. После этого посредством нажатия на клавиши с изображением стрелок на клавиатуре она запустила игру. При этом картинки на мониторе начали хаотически меняться, а после их остановки игровая программа определила выигрыш или проигрыш. В случае выигрыша на мониторе компьютера появлялось изображение с рядом из 5 карт. 1 карта в ряду - открытая, посредством нажатия на клавишу с цифрами от 2 до 5 ФИО6 открывала еще 1 карту и в случае если ее значение больше, чем на первой карте программа определяла выигрыш и сумма в поле кредит увеличивалась. Все переданные денежные средства она проиграла.

Счета за предоставленные услуги ФИО6 и ФИО5 не выставлялись.

Прокурор пришел к выводу, что Предприниматель, выступая в отношениях с посетителями Интернет-клуба в качестве оператора связи, нарушил лицензионное условие, предусмотренное пунктом 5 раздела XVI Перечня лицензионных условий осуществления деятельности в области оказания телематических услуг связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 10.09.2007 № 575, а именно не исполнение обязанности, предусмотренной п. 26 "а" "Правил оказания телематических услуг связи", утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 10.09.2007 № 575, которое выразилось в нарушении законодательства о связи - организации и проведении азартных игр с использованием информационно-коммуникационных систем, в том числе сети Интернет в Интернет-клубе «Паладиум», принадлежащем ФИО1

Из материалов проверки прокурор усмотрел в действиях Предпринимателя признаки состава административного правонарушения, выразившегося в осуществлении предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией), и 11.02.2011 вынес постановление о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренном в части 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

14.02.2011 прокурор обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении нарушителя к ответственности.

В судебном заседании представитель прокурора требование поддержал.

Предприниматель письменный отзыв на заявление не представил, требования прокурора не оспорил.

Управление представило письменный отзыв, в котором указало, что поддерживает требование прокурора.

В судебном заседании представитель Управления пояснил, что из материалов проверки нельзя сделать однозначный вывод о том, оказывались ли ФИО1 фактически услуги связи на основании лицензий №63233 и №63234 от 28.10.2008 или нет.

Суд, оценив представленные доказательства, исследовав материалы дела, принимая во внимание объяснения представителей прокурора и Управления, приходит к следующим выводам.

По мнению прокурора, Предприниматель, выступая в отношениях с посетителями Интернет-клуба в качестве оператора связи, нарушил лицензионное условие, предусмотренное пунктом 5 раздела XVI Перечня лицензионных условий осуществления деятельности в области оказания телематических услуг связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 10.09.2007 № 575, а именно не исполнение обязанности, предусмотренной п. 26 "а" "Правил оказания телематических услуг связи", утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 10.09.2007 № 575.

Неисполнение обязанности выразилось в нарушении законодательства о связи - организации и проведении азартных игр с использованием информационно-коммуникационных систем, в том числе сети Интернет в Интернет-клубе «Паладиум», принадлежащем Предпринимателю.

На данном основании прокурор пришел к выводу о наличии в действиях ФИО1 состава административного правонарушения, выразившегося в осуществлении предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

Ответственность за данное правонарушение установлена в части 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ, Кодекс).

Между тем, прокурором не учтено следующее.

В силу пункта 77 части 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов), подлежит лицензированию.

В соответствии со статьей 4 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее – Федеральный закон № 244-ФЗ) азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; выигрыш - денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры; игровой автомат - оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

Частью 3 статьи 5 Федерального закона № 244-ФЗ установлено, что деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети Интернет, а также средств связи, в том числе подвижной связи, запрещена.

Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 04.10.2006 № 441-О указал на то, что приобретаемое на основе лицензии право осуществлять определенный вид деятельности обусловливает персонифицированный характер лицензии, означающий, что лицензируемая деятельность всегда должна выполняться только лицензиатом. В противном случае, а именно при передаче возникшего в силу лицензии права на осуществление конкретного вида деятельности другому лицу, утрачивается смысл лицензирования.

Исследовав материалы дела и представленные доказательства в их совокупности, суд приходит к выводу о том, что деятельность, осуществляемая Предпринимателем в Интернет-клубе «Палладиум» имеет признаки организации и проведения азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных систем, в том числе сети Интернет.

Предприниматель является организатором азартных игр, поскольку его действия направлены на заключение основанных на риске, соглашений между посетителями Интернет-клуба и владельцем игрового Интернет-сервиса (с учетом легального толкования понятий организатора азартных игр и деятельности по организации и проведении азартных игр, определенных в п.п. 5, 6 Федерального закона № 244-ФЗ).

Таким образом, действия ФИО1, не имеющего лицензии на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, но фактически осуществляющего такой вид деятельности, содержат признаки объективной стороны административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях – осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

Согласно пункту 8 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" в случае, если заявление административного органа о привлечении к административной ответственности или протокол об административном правонарушении содержит неправильную квалификацию совершенного правонарушения, суд вправе принять решение о привлечении к административной ответственности в соответствии с надлежащей квалификацией. При этом указанное в протоколе событие правонарушения и представленные доказательства должны быть достаточными для определения иной квалификации противоправного деяния.

В рассматриваемом случае, событие правонарушения, указанное в постановлении прокурора о возбуждении дела об административном правонарушении от 11.02.2011, и представленные в материалы дела доказательства достаточны для определения иной квалификации противоправного деяния ФИО1

Согласно части 1 статьи 2.1 КоАП РФ, административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица.

Статья 1.5 Кодекса определяет, что лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В статье 26.1 Кодекса установлено, что наличие события административного правонарушения, виновность лица в совершении правонарушения являются обстоятельствами, подлежащими доказыванию по делу об административном правонарушении.

Согласно пункту 5 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, возлагается на административный орган.

Доказательствами по делу об административном правонарушении, в частности, являются протокол об административном правонарушении, иные протоколы, предусмотренные КоАП РФ, объяснения лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показания потерпевшего, свидетелей, заключения эксперта, иные документы, а также показания специальных технических средств, вещественные доказательства (статья 26.2 КоАП РФ). Перечень доказательств не является исчерпывающим.

Факт совершения Предпринимателем правонарушения, предусмотренного в части 2 статьи 14.1 КоАП РФ, подтверждается материалами дела, зафиксирован в постановлении о возбуждении дела об административном правонарушении от 11.02.2011 (лист дела 10).

Вина Предпринимателя заключается в том, что ФИО1, в силу специфики своей профессиональной деятельности, должен был знать требования нормативных актов, регулирующих деятельность по организации и проведению азартных игр, и обязан был предвидеть возможность наступления вредных последствий в случае ненадлежащего исполнения требований нормативных актов, но без достаточных к тому оснований рассчитывал на предотвращение таких последствий.

В части 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определено, что при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении.

Оценив имеющиеся в деле доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд приходит к выводу о наличии в действиях Предпринимателя состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена в части 2 статьи 14.1 Кодекса - осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

Процессуальных нарушений, являющихся основанием для безусловного отказа в удовлетворении требований прокурора о привлечении ФИО1 к ответственности, судом не установлено. Предоставление гарантий защиты прав (ст. ст. 24.2, 25.1, 25.3, 28.2 Кодекса) Предпринимателю при вынесении постановления о возбуждении дела об административном правонарушении прокурором было обеспечено.

Обстоятельств, являющихся основанием для применения статьи 2.9 Кодекса, судом в данном случае не установлено в силу следующего.

Малозначительным административным правонарушением является действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки состава административного правонарушения, но с учетом характера совершенного правонарушения и роли правонарушителя, размера вреда и тяжести наступивших последствий не представляющее существенного нарушения охраняемых общественных правоотношений.

Как разъяснено в пункте 18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10, что при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения.

Квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 настоящего Постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния (пункт 18.1).

По смыслу статьи 2.9 КоАП РФ оценка малозначительности деяния должна соотноситься с характером и степенью общественной опасности, причинением вреда либо с угрозой причинения вреда личности, обществу или государству. Таким образом, административный орган обязан установить не только формальное сходство содеянного с признаками того или иного административного правонарушения, но и решить вопрос о социальной опасности деяния.

Материалы дела свидетельствуют, что правонарушение, совершенное ФИО1, посягает на установленный государством порядок лицензирования, а также на правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации, создает угрозу ограничению осуществления данной деятельности в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан, поэтому не может быть признано малозначительным.

Совокупность вышеизложенных обстоятельств дает основания суду для наложения на Предпринимателя штрафа в минимальном размере, предусмотренном санкцией части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях для должностных лиц – 4000 рублей.

Исходя из изложенного и руководствуясь статьями 167-170, 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

Признать ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, место рождения: п. Судиславль Костромской области, место жительства: <...>, зарегистрированного в качестве индивидуального предпринимателя межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы № 9 по Костромской области 15.01.2008, ОГРН <***>, виновным3600040836 район, п.оложении.ение является малозначительным, не повлекшим за собой последствий, в настоящее время находится в в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и привлечь к административной ответственности, назначив административное наказание в виде штрафа в размере 4000 (четыре тысячи) рублей.

ФИО1 предлагается добровольно перечислить административный штраф получателю – УФК Костромской области (Прокуратура Костромской области); ИНН <***>; КПП 440101001; КБК 41511690040040000140, банк получателя – ГРКЦ ГУ Банка России по Костромской области, г. Кострома; БИК 043469001, р/с <***>.

Решение по делу о привлечении к административной ответственности вступает в законную силу по истечении десяти дней со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба.

В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд апелляционной инстанции в течение десяти дней со дня его принятия через Арбитражный суд Костромской области.

Решение, если оно было предметом рассмотрения в арбитражном суде апелляционной инстанции в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления решения в законную силу, может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции через Арбитражный суд Костромской области только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судья С.В. Цветков