Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по иску ООО "Аквапромстрой" (ОГРН <***>, ИНН <***>), г. Ростов-на-Дону, Ростовской области к ООО "НИИМСТРОЙ" (ОГРН <***>, ИНН <***>), г. Краснодар, Краснодарского края, третье лицо: ООО «Каркас-Строй» (ОГРН <***>, ИНН <***>), г. Краснодар, Краснодарского края о взыскании задолженности, неустойки и убытков

при участии:

от истца: ФИО1 – директор, ФИО2 – представитель по доверенности от 19.02.2020 № 3,

от ответчика: ФИО3 – адвокат по доверенности от 28.01.2020, ФИО4 – представитель по доверенности от 06.06.2020,

от 3-его лица – не явились

установил:

ООО "Аквапромстрой" (далее – общество), г. Ростов-на-Дону, Ростовской области обратилось с иском к ООО "НИИМСТРОЙ" (далее – компания), г. Краснодар, Краснодарского края о взыскании 17235033 руб. 87 коп. задолженности по договору № П14-06/17 от 04.08.2017, 22702840 руб. 90 коп. неустойки и 3726399 руб. 92 коп. убытков (уточненные требования).

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 14.09.2018 по делу № А32-2325/2018, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 04.03.2019, исковые требования удовлетворены частично.

С компании в пользу общества взыскано 17235033 руб. 87 коп. задолженности, 4618989 руб. 08 коп. неустойки, 75108 руб. 35 коп. стоимости проведения экспертизы, а также 96908 руб. 95 коп. расходов по уплате государственной пошлины. В части требования истца о взыскании 1266755 руб. 92 коп. убытков производство по делу прекращено.

Судебные акты мотивированы указанием на то, что заключение судебной экспертизы от 01.06.2018 № 4-0839-18, подготовленное экспертом АНО "Южная независимая экспертиза" ФИО5, принимается в качестве надлежащего доказательства по делу, подтверждающего стоимость выполненных обществом работ по договору подряда (с учетом стоимости материалов) в размере 17235033 руб. 87 коп. Суды пришли к выводу о том, что спорные работы выполнены обществом, качество выполненных и принятых компанией работ соответствует условиям договора. Основания для проведения по делу повторной экспертизы не установлены.

ООО «Аквапромстрой» обратилось в суд с заявлением о взыскании с ООО «НИИМСТРОЙ» 295991 руб. судебных расходов, понесенных на оплату услуг представителей.

Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 26.03.2019 для рассмотрения заявления назначено заседание.

24.04.2019 от ООО «НИИМСТРОЙ» поступило заявление о взыскании с ООО «Аквапромстрой» 116280 руб. судебных расходов, понесенных на оплату юридических услуг.

Определением суда от 29.04.2019 производство по заявлениям ООО «Аквапромстрой» и ООО «НИИМСТРОЙ» о взыскании судебных расходов по делу № А32-2325/2018 приостановлено до возвращения названного дела из Арбитражного суда Северо-Кавказского округа.

Постановлением арбитражного суда кассационной инстанции от 06.06.2019 решение Арбитражного суда Краснодарского края от 14.09.2018 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.03.2019 по делу № А32-2325/2018 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Краснодарского края.

Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 19.06.2019 производство по заявлениям ООО «Аквапромстрой» и ООО «НИИМСТРОЙ» о взыскании судебных расходов по делу № А32-2325/2018 возобновлено.

Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 27.08.2019 по ходатайствам сторон производство по настоящему делу приостановлено в связи с назначением по делу дополнительной судебной экспертизы, производство которой поручено ООО «Южная оценочная компания «Эксперт» (350020, <...>), эксперту ФИО6.

В адрес суда поступило заключение эксперта № ЮСЭ-19/037 от 02.12.2019.

Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 04.02.2020 производство по делу возобновлено.

Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 10.03.2020 удовлетворено ходатайство истца об уточнении исковых требований и взыскании 17235033 руб. 87 коп. задолженности по договору № П14-06/17 от 04.08.2017, 17045364 руб. 55 коп. неустойки. В части взыскания 3726399 руб. 92 коп. убытков принят отказ истца от иска.

Третье лицо явку представителя в судебное заседание не обеспечило, уведомлено о времени и месте рассмотрения дела надлежащим образом с учетом ст. 121 АПК РФ и п. 16 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 26.12.2017 N 57 "О некоторых вопросах применения законодательства, регулирующего использование документов в электронном виде в деятельности судов общей юрисдикции и арбитражных судов".

От ответчика посредством электронной связи поступило ходатайство о применении положений ст. 333 ГК РФ.

В порядке ст. 165 АПК РФ суд пришел к выводу о необходимости исследования новых доказательств, в связи с чем, суд возобновляет рассмотрение дела.

В судебном заседании ответчиком также заявлено об уменьшении размера неустойки на основании ст.ст. 404, 406 ГК РФ.

Истец возражает в удовлетворении ходатайства ответчика о применении положений ст. 333 ГК РФ и заявил ходатайство об объявлении перерыва в судебном заседании для подготовки свой позиции по ходатайству об уменьшении размера неустойки на основании ст.ст. 404, 406 ГК РФ.

Ходатайства ответчика приняты судом к рассмотрению.

С учетом мнения ответчика ходатайство истца удовлетворено на основании ст. 159 АПК РФ, в судебном заседании 06.07.2020 судом в порядке ст. 163 АПК РФ объявлялся перерыв до 13.07.2020 в 12-00 час. Информация об объявлении перерыва в судебном заседании была размещена на официальном сайте суда в сети «Интернет» по адресу: http://krasnodar.arbitr.ru. После перерыва судебное заседание продолжено с участием представителей сторон.

К материалам дела приобщены дополнение к отзыву на уточненные исковые требования, а также возражения на отзыв и дополнительный отзыв на исковое заявление, поступившие от сторон посредством электронной связи.

Истец в порядке ст. 41 АПК РФ заявил ходатайство об уменьшении размера исковых требований и просит взыскать с ответчика 5333056 руб. 40 коп. задолженности по договору № П14-06/17 от 04.08.2017 и 17045364 руб. 55 коп. неустойки.

Ответчик не возражает в удовлетворении ходатайства и представил платежное поручение № 124 от 10.07.2020 о перечислении истцу 5048451 руб. 70 коп. за выполненные работы по рассматриваемому договору, которое в порядке ст. 66 АПК РФ приобщено к материалам дела.

Ходатайство удовлетворено на основании ст. 49 АПК РФ.

Истец поддержал исковые требования в полном объеме с учетом их уменьшения и возражает в применении положений ст.ст. 333, 404, 406 ГК РФ.

Ответчик в иске о взыскании оставшейся суммы долга просит отказать и настаивает на снижении размера неустойки на основании ст.ст. 333, 404, 406 ГК РФ.

Стороны указали, что настаивают на рассмотрении заявлений ООО «Аквапромстрой» и ООО «НИИМСТРОЙ» о взыскании судебных расходов и пояснили, что дополнительных документов и ходатайств не имеют.

Спор рассматривается по правилам ст. 156 АПК РФ в отсутствие третьего лица по имеющимся материалам дела.

Выслушав доводы сторон и изучив материалы дела суд установил, что 04.08.2017 между ООО «Каркас-строй» (генподрядчик), ООО «Аквапромстрой» (подрядчик) и ООО "НИИМСТРОЙ" (застройщик) заключен договор подряда № П14-06/17 (далее – договор), согласно которому подрядчик обязуется выполнить из своих материалов и давальческих материалов работы на объекте: «Капитальный ремонт тепловой сети для подключения объекта: «Многоэтажный жилой дом со встроенными помещениями общественного назначения и подземной парковкой по ул. Железнодорожная в г. Краснодаре» и сдать тепловую сеть в эксплуатацию, а также в соответствии с условиями настоящего договора и иными документами, являющимися приложениями к настоящему договору, а застройщик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную настоящим договором цену (п. 1.1 договора).

В соответствии с пунктом 2.1 договора общая стоимость договора определяется по расчету, являющемуся неотъемлемой частью договора (приложение N 1), и составляет 20804912 руб. 22 коп. Цена договора не является окончательной, при этом стоимость отдельных видов работ, материалов и оборудования, услуг и прочих издержек подрядчика, определенные в расчете стоимости, остаются неизменными. Цена будет установлена по фактически выполненным работам, согласно подписанным актам приемки выполненных работ по форме КС-2 и справке о стоимости выполненных работ по форме КС-3.

Согласно пункту 2.2.2 договора денежные средства застройщик перечисляет на расчетный счет подрядчика за фактически выполненные подрядчиком работы или этапы работ в течение 10 рабочих дней с момента подписания актов приемки выполненных работ по форме КС-2 и справки стоимости выполненных работ по форме КС-3.

Затраты, возникшие у подрядчика в связи с изменением проектно-сметной документации, по соглашению сторон оформляются дополнительным соглашением. Превышение подрядчиком проектных объемов и стоимости работ, не подтвержденное дополнительным соглашением, не оплачивается застройщиком (пункт 2.3 договора).

В соответствии с п. 4.2.4 договора после завершения работ на объекте подрядчик уведомляет генерального подрядчика и застройщика о необходимости приемки работ. При этом период приемки работ застройщиком входит в общий срок выполнения работ подрядчиком.

Пунктами 4.3.2 и 4.3.3 договора предусмотрено, что застройщик обязан передать подрядчику строительную площадку по акту готовности к производству работ, разрешение на производство работ в соответствии с проектной документацией, разрешение на проведение работ в полосе отвода ж/д путей, а также экземпляр проектной документации. Срок передачи названных документов - 3 дня с момента подписания договора, срок принятия работ по акту сдачи-приемки выполненных работ - 3 дня после получения от подрядчика извещения об окончании работы.

За неисполнение застройщиком или генеральным подрядчиком обязательств в установленный срок предусмотрены пени в размере 0,1% от стоимости договора за каждый день просрочки. Выплата неустойки и возмещение убытков не освобождает сторону, нарушившую договор, от исполнения обязательств в натуре (пункт 5.3.1 договора).

Из материалов дела следует, что 3 октября 2017 года истец и ответчик подписали дополнительное соглашение № 1 к договору об увеличении стоимости договора до 21467713 руб. 52 коп., предусмотрев, что цена договора неокончательная, а стоимость отдельных видов работ, материалов и оборудования, услуг и прочих издержек подрядчика, определенная в расчете, неизменная. Цена устанавливается на основании подписанных актов формы № КС-2 и справок формы № КС-3.

В ходе досудебных переговоров у сторон возникли разногласия относительно стоимости выполненных обществом работ, что послужило причиной обращения общества в арбитражный суд.

В ходе рассмотрения спора истец настаивал на том, что стоимость и объем работ должны определяться на основании актов формы N КС-2 и справок формы N КС-3 от 04.10.2017 N 1, от 06.10.2017 N 2, от 27.10.2017 N 3, переписки с ответчиком, технических условий на подключение объекта к теплоснабжению и горячему водоснабжению, исполнительной документации, письме о качестве работ по участку тепловой сети и реестре основных поставщиков с приложением товаросопроводительной документации.

Ответчик, возражая против удовлетворения исковых требований, указал, что работы не могут быть приняты компанией вследствие того, что объемы и перечень материалов, фактически использованных на выполнение работ, не соответствуют объемам и перечню материалов, отраженным в актах по форме N КС-2 и КС-3, а также проектной документации на строительство объекта.

Договор, заключенный между сторонами, является договором строительного субподряда, отношения по которому подпадают под правовое регулирование норм § 1, 3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с частью 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется по заданию другой стороны (заказчика) выполнить определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно положениям статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствие с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие, предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

В пункте 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

По правилам пункта 6 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

В соответствии с пунктом 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

В ходе первоначального рассмотрения спора суд пришел к выводу о необходимости назначения по делу судебной строительной экспертизы, производство которой суд первой инстанции поручил эксперту АНО "Южная независимая экспертиза" ФИО5

В материалы дела от судебного эксперта поступило заключение от 01.06.2018 № 4-0839-18.

Направляя дело на новое рассмотрение суд кассационной инстанции указал, что при наличии сомнений в проведенной экспертизе суду следовало назначить повторную либо дополнительную экспертизу, а не принимать судебный акт по существу спора при отсутствии доказательств, позволяющих сделать однозначный вывод о качестве, объеме и стоимости выполненных работ.

Отклонив ходатайство о назначении повторной судебной экспертизы с указанием на то, что судебный эксперт допрошен в суде первой инстанции, апелляционный суд, признал (определение от 23.01.2019) необходимость вызова эксперта для дачи пояснений по проведенной судебной экспертизе, но не вызвал эксперта в судебное заседание, посчитав достаточными его письменные пояснения.

В целях выполнения указаний суда кассационной инстанции, а также устранения неясности в заключении судебного эксперта, определением суда от 27.08.2019 по делу назначена дополнительная судебная экспертиза, производство которой поручено ООО «Южная оценочная компания «Эксперт» (350020, <...>), эксперту ФИО6.

На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы:

1) Определить, выполнялись ли фактически истцом ООО «Аквапромстрой» работы по обрезке зеленых насаждений, по демонтажу существующих опор (без фундаментов), фундаментов опор и трубопроводов, указанные в Акте выполненных работ № 1 от 04.10.2017 и справке о стоимости выполненных работ № 1 от 04.10.2017, и, в случае выполнения, определить состав и стоимость данных работ.

2) Определить, соответствует ли состав и стоимость фактически выполненных работ, а также состав и стоимость израсходованных материалов на объекте «Капитальный ремонт тепловой сети для подключения объекта «Многоэтажный жилой дом со встроенными помещениями общественного назначения и подземной парковкой по ул. Железнодорожная в г. Краснодар» проекту № 08/17-ТС. В случае полного или частичного несоответствия определить виды и стоимость фактически выполненных работ, состав и стоимость фактически израсходованных материалов, выполнение/расходование которых не было предусмотрено проектом.

В адрес суда поступило заключение эксперта № ЮСЭ-19/037 от 02.12.2019.

При ответе на первой опрос эксперт указал, что работы по обрезке зеленых насаждений, по демонтажу существующих опор (без фундаментов), фундаментов опор и трубопроводов, указанные в акте выполненных работ № 1 от 04.10.2017 и справке о стоимости выполненных работ № 1 от 04.10.2017, выполнялись фактически истцом ООО «Аквапромстрой».

Состав и стоимость данных работ согласно предъявленному акту о приемки выполненных работ № 1 от 04.10.2017, в период с 04.08.2017 по 04.10.2017, ООО «Аквапромстрой», демонтажные работы, а именно демонтаж существующих опор (без фундаментов), демонтаж фундаментных опор, демонтаж существующих трубопроводов, обрезка зеленых насаждений, на общую сумму 628160 руб.

Отвечая на второй вопрос, эксперт пришел к следующим выводам: Состав фактически выполненных работ, а также состав израсходованных материалов на объекте «Капитальный ремонт тепловой сети для подключения объекта «Многоэтажный жилой дом со встроенными помещениями общественного назначения и подземной парковкой по ул. Железнодорожная в г. Краснодар» не соответствует проекту № 08/17-ТС.

Т.к. стоимость материалов не указана в проекте, поэтому выполнить исследование на предмет соответствия стоимости проекту № 08/17-ТС не представляется возможным.

Виды и стоимость фактически выполненных работ, состав и стоимость фактически израсходованных материалов, выполнение/расходование которых не было предусмотрено проектом рассчитаны в ценах согласно договору подряда № П14-06/17 от 04 августа 2017г.

Стоимость фактически выполненных работ ООО «Аквапромстрой», стоимость израсходованных материалов, выполнение/расходование которых не было предусмотрено проектом, согласно договору подряда № П14-06/17 от 04.08.2017, в ценах, указанных в договоре подряда № П14-06/17 от 04.08.2017, составляет: 3243951 руб. 03 коп., с НДС, в том числе:

- стоимость работ составляет 2348755 руб. 55 коп., с НДС;

- стоимость материалов составляет 895195 руб. 48 коп., с НДС.

Стоимость фактически выполненных работ ООО «Аквапромстрой», стоимость израсходованных материалов, выполнение/расходование которых не было предусмотрено проектом, согласно дополнительному соглашению № 1, в ценах указанных в договоре подряда № П14-06/17 от 04.08.2017, составляет 664577 руб. 60 коп., с НДС, в том числе:

- стоимость работ составляет 486481 руб. 48 коп., с НДС;

- стоимость материалов составляет 178096 руб. 12 коп., с НДС.

Общая стоимость фактически выполненных работ ООО «Аквапромстрой», стоимость израсходованных материалов, выполнение/расходование которых не было предусмотрено проектом, согласно договору подряда № П14-06/17 от 04.08.2017 и дополнительного соглашения № 1 от 03.10.2017, в ценах, указанных в договоре, составляет 3908528 руб. 63 коп., с НДС, в том числе:

- стоимость работ составляет 2835237 руб. 03 коп., с НДС;

- стоимость материалов составляет 1073291 руб. 60 коп., с НДС.

В ходе судебного заседания 16.06.2020 экспертом ООО «Южная оценочная компания «Эксперт» ФИО6 даны исчерпывающие пояснения по дополнительному экспертному заключению, а также ответы на вопросы истца.

К материалам дела приобщены письменные пояснения эксперта по вопросам истца по проведенной экспертизе ЮСЭ-19/037 от 02.12.2019 по делу № А32-2325/2018, в которых судебный эксперт изложил свои пояснения с приложением графического материала (схем участков теплотрассы, графических рисунков и т.п.).

Оценив представленное в материалы дела заключение эксперта, суд пришел к выводу о том, что экспертное заключение № ЮСЭ-19/037 от 02.12.2019 соответствует требованиям законодательства Российской Федерации о судебно-экспертной деятельности и положениям Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, является достаточно ясным и полным, не содержит противоречий, не вызывает сомнений относительно его достоверности.

Возражая против выводов эксперта ООО «Южная оценочная компания «Эксперт» ФИО6, изложенных в заключении эксперта № ЮСЭ-19/037 от 02.12.2019, истец представил в материалы дела рецензию ООО «Независимая экспертно-оценочная организация «Эксперт» от 04.02.2020.

В соответствии с частью 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Рецензия ООО «Независимая экспертно-оценочная организация «Эксперт» от 04.02.2020 не может быть принята во внимание судом.

Рецензия на заключение эксперта не соответствует требованиям, установленным статьей 25 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" и не может быть принята как надлежащее средство доказывания недостоверности заключения судебной экспертизы.

Исследование проведено вне рамок судебного разбирательства, из рецензии невозможно установить тот объем документов, который исследовался рецензентом при подготовке критических замечаний на заключение судебной экспертизы.

Рецензия в отношении судебной экспертизы не предусмотрены процессуальным законодательством как форма доказывания. Данные документы, составленные после получения результатов судебной экспертизы, не обладают необходимой доказательственной силой в подтверждение доводов лица, представившего такие документы.

Выводимый из смысла части 2 статьи 7 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" принцип независимости эксперта как субъекта процессуальных правоотношений обусловливает самостоятельность эксперта в выборе методов проведения экспертного исследовании. При этом свобода эксперта в выборе методов экспертного исследования ограничена требованием законности, а избранные им методы должны отвечать требованию допустимости судебных доказательств.

Реализация предусмотренного частью 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правомочия суда по назначению повторной экспертизы в связи с возникшими сомнениями в правильности или обоснованности ранее данного экспертного заключения как особом способе его проверки вытекает из принципа самостоятельности суда, который при рассмотрении конкретного дела устанавливает доказательства, оценивает их по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании доказательств.

В связи с тем, что у суда отсутствуют сомнения в обоснованности дополнительной судебной экспертизы, истцом не обосновано наличие противоречий в содержащихся в экспертном заключении, обстоятельства, определенные частью 2 статьи 87 АПК РФ в качестве оснований для назначения по делу повторной экспертизы, у суда отсутствуют.

Исследовав заключения как первоначальной, так и дополнительной судебных экспертиз суд пришел к следующим выводам о частичном удовлетворении исковых требований.

Согласно заключению первоначальной судебной экспертизы эксперта АНО «Южная независимая экспертиза» ФИО5 от 01.06.2018 № 4-0839-18, общая стоимость фактически выполненных работ и использованных материалов составила 15068823 руб. 25 коп., в том числе:

- 9343284 руб. 54 коп. задолженности по оплате выполненных подрядных работ по актам КС-2 и справкам КС-3 № 1 от 04.10.2017, № 2 от 06.10.2017 и № 3 от 27.10.2017;

- 5725538 руб. 71 коп. задолженности по оплате материалов по актам КС-2 и справкам КС-3 № 1 от 04.10.2017, № 2 от 06.10.2017 и № 3 от 27.10.2017.

Кроме этого, на странице 49 указанного заключения судебным экспертом приводится Таблица № 9, согласно которой общая стоимость не использованных истцом ООО «Аквапромстрой» материалов, «складированных на площадке материалов», составляет 1884369 руб. 29 коп.

Из уточненных исковых требований следует, что истец при новом рассмотрении дела (сверх суммы работ стоимостью 15068823 руб. 25 коп.) продолжал настаивать на взыскании с ответчика стоимости поставленных ООО «Аквапромстрой», но не использованных при производстве фактических строительных монтажных работ материалов, расположенных на площадке складирования, принадлежащей ООО «НИИМСТРОЙ» по ул. Дмитриевская Дамба, д.11/1, на установленную экспертом АНО «Южная независимая экспертиза» сумму 1884369 руб. 29 коп.

В указанной части исковые требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1.1 договора подряда № П14-06/17 от 04.08.2017 истец принял на себя обязательство выполнить «из своих материалов и давальческих материалов работы на объекте: «Капитальный ремонт тепловой сети для подключения объекта «Многоэтажный жилой дом со встроенными помещениями общественного назначения и подземной парковкой по ул. Железнодорожная, в г. Краснодаре».

Согласно пункту 1 статьи 704 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором подряда, работа выполняется иждивением подрядчика - из его материалов, его силами и средствами.

Цена в договоре подряда включает компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение (пункт 2 статьи 709 ГК РФ).

В силу пункта 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 ГК РФ.

С учетом вышеизложенного, заявленное исковое требование не подлежит удовлетворению, поскольку обязанность заказчика принять у подрядчика не использованные при производстве работ строительные материалы и оплатить их стоимость не вытекает ни из договора, ни из закона.

Проведенной по делу первоначальной судебной экспертизой установлено, что истец не использовал в процессе выполнения работ материалы стоимостью в размере 1884369 руб. 29 коп., но включил их в акты по форме КС-2 и справки по форме КС-3 № 1 от 04.10.2017 и № 3 от 27.10.2017; судебным экспертом стоимость указанных материалов исключена из общей суммы актов выполненных работ по форме КС-2 (Таблица № 3 на стр. 46 заключения).

Данный материал приобретен истцом и является его собственностью. Указанный материал не передавался истцом и не принимался ответчиком по какому-либо правовому основанию, в том числе не передавался и на ответственное хранение. Довод истца, что данный материал складируется на площадке ответчика по адресу: <...>, не может быть принят судом во внимание, поскольку истец в порядке ст. 65 АПК РФ не доказал, что ответчик имеет какое-либо отношение к данной площадке или является владельцем земельного участка по указанному адресу; ответчик не предоставлял истцу площадку по данному адресу для целей складирования принадлежащего истцу материала.

Также подлежит отклонению довод истца о том, что данный материал поставлен ответчику, поскольку между сторонами спора договор поставки материалов не заключался.

В постановлении суда кассационной инстанции от 06.06.2019 по настоящему делу указано, что «обязанность заказчика принять у подрядчика не использованные при производстве работ строительные материалы и оплатить их не вытекает ни из условий договора, ни из положений действующего законодательства. Данный материал приобретен истцом за свой счет и является его собственностью. Указанный материал не передавался истцом и не принимался ответчиком по какому-либо договорному основанию, в том числе на ответственное хранение… То обстоятельство, что материал складируется истцом на площадке по адресу: <...>, не свидетельствует о его передаче или принятии ответчиком в свое владение, поскольку данный участок ответчику не принадлежит; сторонами спора не заключался договор поставки (иной договор) в отношении указанных материалов; по товарному или товарно-транспортному документу материал ответчику не передавался. При этом истец не представил доказательств предпринятых ответчиком мер по вывозу материала с площадки складирования и/или создания ответчиком препятствий для этого. В отсутствие какого-либо гражданского обязательства у ответчика не возникает обязательств по оплате спорных материалов».

При указанных обстоятельствах, а также с учетом обязательной для суда оценки обстоятельств спора, данной судом кассационной инстанции, у ответчика отсутствуют предусмотренные законом и договором основания для оплаты истцу стоимости принадлежащего последнему материала, фактически не использованного на выполнение подрядных работ и находящегося в его фактическом владении.

Согласно заключению первоначальной судебной экспертизы эксперта АНО «Южная независимая экспертиза» ФИО5 от 01.06.2018 № 4-0839-18 истцом фактически выполнены не предусмотренные проектом № 08/17-ТС и договором подряда работы, не указанные истцом в актах по форме КС-2 и справках о стоимости выполненных работ по форме КС-3 на общую сумму в размере 138060 руб., а также израсходованы не предусмотренные проектом и договором и не включенные в акты по форме КС-2 и справки по форме КС-3 материалы общей стоимостью 143781 руб. 33 коп.

Данный вывод судебного эксперта послужил поводом для заявления истцом уточненных исковых требований о взыскании с ответчика стоимости фактически выполненных работ и стоимости фактически израсходованных материалов, ранее не предусмотренных в актах формы КС-2.

В порядке исполнения указаний суда кассационной инстанции при новом рассмотрении по делу назначена дополнительная судебная экспертиза.

В соответствии с заключением дополнительной судебной экспертизы от 02.12.2019 № ЮСЭ-19/037, и с учетом письменных пояснений по вопросам истца по проведенной экспертизе ЮСЭ-19/037 от 02.12.2019 по делу № А32-2325/2018, состав фактически выполненных работ, а также состав израсходованных материалов на объекте «Капитальный ремонт тепловой сети для подключения объекта «Многоэтажный жилой дом со встроенными помещениями…» не соответствует проекту № 08/17-ТС. Стоимость фактически выполненных ООО «Аквапромстрой» работ, а также стоимость израсходованных материалов, выполнение/расходование которых не было предусмотрено проектом, составляет 3166815 руб. 78 коп., в т. ч. НДС.

В соответствии с пунктом 5 статьи 709 ГК РФ если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы. Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

Согласно пункту 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

В соответствии с пунктом 4 статьи 743 ГК РФ подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 названной статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Аналогичное положение предусмотрено в пункте 2.3 договора подряда от 04.08.2017, согласно которому затраты, возникшие у подрядчика в связи с изменением проектно-сметной документации, по соглашению сторон оформляются дополнительным соглашением. Превышение подрядчиком проектных объемов и стоимости работ, не подтвержденное дополнительным соглашением, не оплачивается заказчиком.

Как следует из материалов настоящего дела, между сторонами заключено дополнительное соглашение № 1 от 03.10.2017, которым стороны согласовали увеличение сметной стоимости работ на 662801 руб. 30 коп., в том числе НДС.

В ходе производства работ истец в нарушение требований пункта 5 статьи 709 ГК РФ и пункта 2.3 договора подряда от 04.08.2017 при возникновении необходимости выполнения работ, не предусмотренных проектом, продолжил выполнение работ без согласия с заказчиком, какого-либо иного дополнительного соглашения на выполнение не предусмотренных проектом работ между сторонами заключено не было.

В соответствии с существующей судебно-арбитражной практикой применения норм статьи 743 ГК РФ, существенное значение для разрешения спора о взыскании стоимости дополнительных работ имеют обстоятельства согласования сторонами выполнения дополнительных работ, а также необходимости немедленных действий подрядчика в интересах заказчика. В случае, если стороны не согласовали объем и стоимость фактически выполненных работ, при этом заказчик указывал подрядчику на необходимость устранения дефектов в представленной исполнительской документации, подрядчик не вправе требовать от заказчика оплаты самостоятельно проведенных дополнительных работ, в отсутствие достаточных допустимых и достоверных доказательств об их выполнении.

В постановлении суда кассационной инстанции от 06.06.2019 по настоящему делу указано, что «истец не представил доказательств соблюдения правил пункта 5 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации, а продолжал выполнение работ, не предусмотренных проектом, без согласия ответчика; дополнительное соглашение на выполнение не предусмотренных проектом работ сторонами не заключено. При указанных обстоятельствах взыскание стоимости не предусмотренных проектом работ, нарушает условия договора подряда и требования статей 709 и 743 Гражданского кодекса Российской Федерации».

Вместе с тем, доказательств соблюдения правил пункта 5 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации истцом при новом рассмотрении спора в порядке ст. 65 АПК не подтверждено.

При указанных обстоятельствах, а также с учетом обязательной для суда оценки обстоятельств спора, данной судом кассационной инстанции, истец не имеет право требовать оплату не предусмотренных проектом работ и возмещение стоимости материалов, расходование которых не было предусмотрено проектом, на общую сумму в размере 3166815 руб. 78 коп., выполнение и расходование которых осуществлено истцом без предварительного согласия ответчика.

При определении размера подлежащих взысканию с ответчика денежных средств суд, исходя из принципа правовой определенности и процессуальной экономии, не может не учитывать сумму, которую ответчик уже оплатил истцу во исполнение отмененного решения Арбитражного суда Краснодарского края от 14.09.2018 по настоящему делу (платежные ордера от 07.03.2019 № 7770).

В порядке его частичного исполнения была осуществлена оплата ответчиком в пользу истца в размере 6853555 руб. 77 коп., что исключает возможность повторного взыскания указанных денежных средств и соответственно удовлетворение исковых требований на указанную сумму при новом рассмотрении дела.

С учетом установленных по делу обстоятельств с ответчика в пользу истца подлежит взысканию по договору подряда № П14-06/17 от 04.08.2017 сумма в размере 5048451 руб. 70 коп., исходя из следующего расчета:

15068823 руб. 25 коп. (общая стоимость фактически выполненных работ и израсходованных материалов, согласно заключению первоначальной судебной экспертизы) – 3166815 руб. 78 коп. (стоимость выполненных работ и израсходованных материалов, не предусмотренные проектом и выполненные истцом без предварительного согласия ответчика согласно заключению дополнительной судебной экспертизы) – 6853555 руб. 77 коп. (частичная оплата долга во исполнение отмененного решения Арбитражного суда Краснодарского края от 14.09.2018 по настоящему делу – платежный ордер от 07.03.2019 № 7770) = 5048451 руб. 70 коп.

Указанная сумма к моменту рассмотрения настоящего спора погашена (платежное поручение № 124 от 10.07.2020), в связи с чем истцом заявлено ходатайство об уменьшении размера исковых требований, которое рассмотрено и удовлетворено судом.

С учетом уточнения размера исковых требований истец настаивает на взыскании с ответчика договорной неустойки за просрочку исполнения обязательства по оплате выполненных работ.

Расчет, представленный ООО "Аквапромстрой", судом проверен и признан необоснованным, поскольку он произведен исходя из общей суммы договора по каждому акту выполненных работ формы КС-2 в отдельности, где в качестве стоимости работ по каждому акту указана общая стоимость договора, что не соответствует условиями договора.

В то время как начисление неустойки на общую сумму договора без учета надлежащего исполнения части работ противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному пунктом 1 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому, следовательно, причитается компенсация не только за не исполненное в срок обязательство, но и за те работы, которые были выполнены надлежащим образом. Указанный вывод согласуется с правовой позицией Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 15.07.2014 № 5467/14.

Между тем "превращение" института неустойки в способ обогащения кредитора недопустимо и противоречит ее компенсационной функции.

Таким образом, применение мер ответственности без учета своевременного исполнения подрядчиком своих обязательств по договору противоречит правовому смыслу статьи 330 ГК РФ. Общеправовые выводы, сформулированные в данном постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ, применяются арбитражными судами также по спорам, стороны которых являются хозяйственными обществами (Определение Верховного Суда РФ от 24.12.2015 № 305-ЭС15-16203 по делу № А40-199226/2014; Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 15.12.2016 № Ф01-5589/2016 по делу № A82-3131/2016).

С учетом того, что договором предусмотрено поэтапное исполнение обязательств подрядчиком (п. 2.2.2. договора), при исчислении неустойки необходимо использовать показатели цены, объема исполненных обязательств и сроков их исполнения в отношении каждого конкретного акта выполненных работ по форме КС-2.

Истцом не учтено, что фактически договор исполнен истцом только в части, что исключает обоснованность требования истца об уплате пени за просрочку оплаты фактически выполненных работ исходя из общей цены договора.

В своих возражениях на отзыв истец приводит свой расчет штрафных санкций за просрочку оплаты выполненных работ, однако, соответствующих ходатайств об уточнении размера штрафных санкций в порядке ст. 41 АПК РФ не заявлял. В ходе рассмотрения спора истец подтвердил намерение отыскать размер штрафных санкций в заявленном размере.

В постановлении суда кассационной инстанции от 06.06.2019 по настоящему делу указано, что «расчет штрафной неустойки, исходя из однократной стоимости фактически выполненных истцом и не оплаченных ответчиком подрядных работ, соответствует положениям статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации и пункту 5.3.1 договора подряда».

При указанных обстоятельствах, а также с учетом обязательных для суда указаний суда кассационной инстанции, штрафная неустойка, предусмотренная в пункте 5.3.1 договора, должна быть начислена по ставке 0,1% за день просрочки на стоимость фактически выполненных работ и израсходованных материалов, подлежащих оплате ответчиком, что в общей сложности составляет 11902007 руб. 47 коп. (15068823 руб. 25 коп. – 3166815 руб. 78 коп.) за спорный исковой период с 06.11.2017 по 17.07.2018:

11902007 руб. 47 коп. * 0,1% * 253 дней (с 06.11.2017г. по 17.07.2018) = 3011207 руб. 89 коп.

Период взыскания неустойки с 18.07.2018 по 12.03.2019 является предметом судебного исследования в рамках спора по делу № А32-47051/2018.

Итого, общая сумма неустойки составляет 3011207 руб. 89 коп.

Ответчик заявил ходатайство о снижении размера неустойки на основании ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Суд отмечает, что установленный договором размер неустойки (0,1% от суммы долга) является обычно принятой мерой ответственности в хозяйственном обороте (определения Верховного Суда Российской Федерации от 27.03.2015 № 305-ЭС15-1954 по делу № А40-51063/2014, от 12.03.2015 № 308-ЭС15-1928 по делу № А32-41639/2013, постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 04.02.2013 по делу № А53-26245/2012).

Между тем, суд считает, что имеются правовые основания для применения положений статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

Таким образом, при решении вопроса о возложении на сторону договорного обязательства ответственности за ненадлежащее исполнение указанного обязательства к обстоятельствам, подлежащим установлению, относятся вина кредитора и должника в ненадлежащем исполнении.

В соответствии с пунктом 81 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон либо кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера неустойки либо действовал недобросовестно, размер ответственности должника может быть уменьшен судом по этим основаниям в соответствии с положениями статьи 404 ГК РФ, что в дальнейшем не исключает применение статьи 333 ГК РФ.

Суд отмечает, что отсутствие своевременной оплаты по договору подряда явилось следствием обоюдной вины сторон.

В ходе рассмотрения спора материалами дела подтвердилось, что истец сознательно увеличил стоимость работ по актам формы КС-2 на значительную сумму (завышение составило более 40%), что подтверждает наличие его наравне с ответчиком вины в просрочке кредитора.

Согласно пункту 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика.

В соответствии с пунктом 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении непригодности или недоброкачественности технической документации.

Как следует из материалов дела, истец при выполнении подрядных работ по договору подряда от 04.08.2017 выявил частичную непригодность переданной ему проектной документации для производства работ, о чем уведомил ответчика письмами № 215 от 11.08.2017, № 189 от 02.08.2017, № 274 от 10.10.2017.

В нарушение требований пункта 3 статьи 743 и пункта 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации истец, не ожидая получения от ответчика указаний в связи с выявленным несоответствием проектной документации, выполнение работ не приостановил и продолжил выполнение работ в объеме, не предусмотренном проектом, в результате чего, согласно Заключению дополнительной судебной экспертизы от 02.12.2019 № ЮСЭ-19/037, им дополнительно выполнены работы и израсходованы материалы на общую сумму в размере 3166815 руб. 78 коп.

Включение стоимости данных работ и материалов в акты приемки выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3 послужило основанием для отказа ответчика от приемки выполненных работ и их оплаты, что, в частности, следует из письма ответчика № 94/17 от 08.11.2017 (т. 2, л. д. 115).

По смыслу пункта 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, в случае направления заказчиком мотивированного и обоснованного отказа от приемки выполненных подрядчиком работ данные работы не могут считаться выполненными и принятыми заказчиком на основании односторонне подписанного подрядчиком акта.

Учитывая, что истец необоснованно завысил стоимость работ и материалов в актах формы КС-2 и справках формы КС-3 № 1 от 04.10.2017, № 2 от 06.10.2017 и № 3 от 27.10.2017, то отказ ответчика от подписания данных актов и справок следует признать обоснованным.

В силу пункта 1 статьи 723 Гражданского кодекса в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования, либо, при отсутствии в договоре соответствующего условия, непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

В соответствии с правовой позицией, выраженной в постановлении Президиума ВАС РФ от 09.03.2011 № 13765/10 по делу № А63-17407/2009, норма пункта 1 статьи 723 Гражданского кодекса РФ действует при приемке заказчиком работ, выполненных подрядчиком, во взаимосвязи с иными правилами приемки, установленными законом, и предусматривает соответствующие встречные обязанности сторон договора подряда. Судебные экспертизы проводятся арбитражным судом в случаях, порядке и по основаниям, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

Ответчик, не обладающий специальными познаниями в области работ по ремонту тепловых сетей для подключения многоквартирного дома, самостоятельно не мог определить верную сумму, подлежащую оплате в пользу истца, и тем самым во многом был лишен возможности добровольно в срок надлежащим образом исполнить свою обязанность по оплате фактически выполненных работ.

Проведенной по настоящему делу судебной экспертизой, выполненной экспертом ООО «Южная оценочная компания «Эксперт» установлена стоимость работ и материалов, выполнение которых не было предусмотрено проектом и, как следствие, при наличии возражений заказчика, не подлежало включению в акты приемки выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3. Ответчик, не являющийся специализированной организацией в сфере строительства и эксплуатации сетей теплоснабжения, до получения заключения судебного эксперта № ЮСЭ-19/037 от 02.12.2019 не имел возможности самостоятельного определения стоимости выполненных фактически выполненных истцом работ и стоимости фактически израсходованных материалов, подлежавших оплате, что лишило его возможности до момента выяснения данного вопроса посредством проведения судебной экспертизы, добровольно исполнить свое договорное обязательство по оплате подрядных работ.

При этом, суд отмечает, что верный размер оплаты за спорные работы удалось установить только в ходе двух судебных экспертиз, для чего потребовалось новое рассмотрение спора, что говорит о технической сложности произведенных работ, и свидетельствует об обоснованности возражений ответчика о его трудностях при определении размера надлежащего исполнения.

При указанных обстоятельствах, ответчиком нарушены требований пункта 1 статьи 716 и пункта 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, следствием чего стал обоснованный отказ ответчика от приемки выполненных работ. При этом истец своими виновными умышленными или неосторожными действиями непосредственно способствовал увеличению убытков, причиненных ненадлежащим исполнением обязательств, и, по получении мотивированного отказа ответчика от приемки выполненных работ по мотиву включения в состав выполненных работ объемов и материалов, не предусмотренных проектной документации, не предпринял каких-либо мер, направленных на исключение из стоимости выполненных работ и материалов той их части, в отношении которой были заявлены возражения, что свидетельствует о наличии предусмотренных в пункте 1 статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации оснований для уменьшения ответственности ответчика в форме уплаты договорной неустойки за просрочку оплаты фактически выполненных истцом работ.

С учетом обоюдной вины сторон, применяя положения статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации, суд приходит к выводу о необходимости снижения размера неустойки на 50%, то есть размер неустойки составит 1505603 руб. 94 коп. (3011207 руб. 89 коп. – 50%).

В таком случае, примененная по договору ставка 0,1% за каждый день просрочки или 36,5% годовых, фактически снизится до 18,25% годовых, что соответствует средней процентной ставки коммерческого кредита.

При таких обстоятельствах в удовлетворении требований истца о взыскании 5333056 руб. 40 коп. задолженности и оставшейся части неустойки следует отказать.

В части взыскания убытков производство по делу следует прекратить на основании п. 4 ч. 1 ст. 150 АПК РФ в связи с отказом истца от иска в указанной части.

Статьей 110 АПК РФ предусмотрено, что судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

К судебным издержкам ст. 106 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относит денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, специалистам, свидетелям, переводчикам, расходы, связанные с проведением осмотра доказательств на месте, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), расходы юридического лица на уведомление о корпоративном споре в случае, если федеральным законом предусмотрена обязанность такого уведомления, и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.

В соответствии с п. 10 Постановления № 1 Пленума Верховного Суда РФ "О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела" от 21.01.2016, лицо, заявляющее о взыскании судебных издержек, должно доказать факт их несения, а также связь между понесенными указанным лицом издержками и делом, рассматриваемым в суде с его участием. Недоказанность данных обстоятельств является основанием для отказа в возмещении судебных издержек.

Как истцом, так и ответчиком заявлено о взыскании расходов по оплате услуг представителей в размере 295991 руб. и 116280 руб. соответственно за представление интересов при первоначальном рассмотрении спора в первой и апелляционной инстанциях.

Отыскиваемые сторонами расходы подтверждены документально.

Суд, руководствуясь ст.ст. 101, 106, 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, учитывая разъяснения, содержащиеся информационных письмах Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.12.2007 № 121 "Обзор судебной практики по вопросам, связанным с распределением между сторонами судебных расходов на оплату услуг адвокатов и иных лиц, выступающих в качестве представителей в арбитражных судах" и от 13.08.2004 № 82 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации", сложившуюся в регионе стоимость оплаты услуг адвокатов, принимая во внимание объем и сложность выполненной исполнителями работы, пришел к выводу о том, что заявленная сумма возмещения судебных расходов на оплату услуг представителя противоречит признаку разумности и подлежит взысканию в размере 100000 руб. за инстанцию.

Учитывая, что исковые требования удовлетворены частично, с ответчика в пользу истца следует взыскать 78220 руб. судебных издержек, а с истца в пользу ответчика – 121780 руб.

В результате зачета с ООО «Аквапромстрой» в пользу ООО «НИИМСТРОЙ» следует взыскать 43560 руб. судебных издержек, в остальной части заявления сторон следует оставить без удовлетворения.

Из материалов дела следует, что стоимость первоначальной экспертизы определена в сумме 145700 руб. Истец оплатил стоимость проведения судебной экспертизы (платежное поручение № 000183 от 20.03.2018).

Оплата за проведение первоначальной судебной экспертизы перечислена экспертной организации с депозита суда при первоначальном рассмотрении спора (решение от 14.09.2018 по настоящему делу).

Стоимость проведения дополнительной экспертизы определена в размере 100000 руб., оплачена ответчиком (платежное поручение № 206 от 09.08.2019).

При указанных обстоятельствах, расходы за проведение первоначальной судебной экспертизы и дополнительной судебной экспертизы следует возложить на стороны пропорционально удовлетворенным требованиям и взыскать с ответчика в пользу истца 56983 руб. 27 коп. за первоначальную судебную экспертизу.

Возмещение расходов на оплату дополнительной судебной экспертизы следует возложить на истца и взыскать в пользу ответчика в размере 60890 руб.

Денежные средства, перечисленные сторонами на депозит суда, подлежат возврату плательщикам. Истцу – в размере 128000 руб. (платежное поручение № 769 от 09.08.2019). Ответчику – в общей сумме 230000 руб. (80000 руб. + 150000 руб.), внесенных платежными поручениями № 1897 от 17.08.2018 и № 1408 от 16.03.2018.

Денежные средства, внесенные ответчиком на депозит суда в размере 100000 руб. (платежное поручение № 206 от 09.08.2019) подлежат перечислению экспертной организации, проводившей дополнительную судебную экспертизу.

При цене иска 34280398 руб. 42 коп. подлежит уплате государственная пошлина в сумме 194402 руб.

Истцом оплачена государственная пошлина в размере 200000 руб., что подтверждается имеющимся в материалах дела платежным поручением № 35 от 15.01.2018, которая по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит отнесению на ответчика в сумме 76033 руб. 73 коп. и взысканию в пользу истца.

При этом следует отметить, что в соответствии с пунктом 21 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.01.2016 N 1 "О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела", положения процессуального законодательства о пропорциональном возмещении (распределении) судебных издержек (статьи 98, 102, 103 ГПК РФ, статья 111 КАС РФ, статья 110 АПК РФ) не подлежат применению при разрешении:

- иска неимущественного характера, в том числе имеющего денежную оценку требования, направленного на защиту личных неимущественных прав (например, о компенсации морального вреда);

- иска имущественного характера, не подлежащего оценке (например, о пресечении действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения);

- требования о взыскании неустойки, которая уменьшается судом в связи с несоразмерностью последствиям нарушения обязательства, получением кредитором необоснованной выгоды (статья 333 ГК РФ);

- требования, подлежащего рассмотрению в порядке, предусмотренном КАС РФ, за исключением требований о взыскании обязательных платежей и санкций (часть 1 статьи 111 указанного кодекса).

Вместе с тем, как следует из материалов дела, суд частично удовлетворяя исковые требования, применил положения статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации, уменьшив размер начисленной истцом неустойки в 2 раза (до 50%) до 1505603 руб. 94 коп., оснований для уменьшения размера неустойки на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации судом не установлено.

Пунктом 9 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.03.1997 N 6 "О некоторых вопросах применения арбитражными судами законодательства Российской Федерации о государственной пошлине" предусмотрено, что при уменьшении арбитражным судом размера неустойки на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации расходы истца по государственной пошлине подлежат возмещению ответчиком исходя из суммы неустойки, которая подлежала бы взысканию без учета ее уменьшения.

В данном случае, при определении судебных расходов, подлежащих взысканию с истца в пользу ответчика, расчет должен быть произведен от суммы неустойки, уменьшенной судом в соответствии с положениями статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь п. 4 ч. 1 ст. 150, ст.ст. 167-170, 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

Ходатайство об уменьшении размера исковых требований удовлетворить.

Взыскать с ООО «НИИМСТРОЙ» (ОГРН <***>, ИНН <***>), г. Краснодар, Краснодарского края в пользу ООО «Аквапромстрой» (ОГРН <***>, ИНН <***>), г. Ростов-на-Дону, Ростовской области 1505603 руб. 94 коп. неустойки, 56983 руб. 27 коп. стоимости проведения судебной экспертизы, а также 76033 руб. 73 коп. расходов по уплате госпошлины.

В остальной части иска о взыскании задолженности и неустойки отказать.

В части требования о взыскании убытков производство по делу прекратить.

Взыскать с ООО «Аквапромстрой» (ОГРН <***>, ИНН <***>), г. Ростов-на-Дону, Ростовской области в пользу ООО «НИИМСТРОЙ» (ОГРН <***>, ИНН <***>), г. Краснодар, Краснодарского края 121780 руб. судебных издержек.

В результате зачета взыскать с ООО «Аквапромстрой» (ОГРН <***>, ИНН <***>), г. Ростов-на-Дону, Ростовской области в пользу ООО «НИИМСТРОЙ» (ОГРН <***>, ИНН <***>), г. Краснодар, Краснодарского края 43560 руб.

ООО «Аквапромстрой» (ОГРН <***>, ИНН <***>), г. Ростов-на-Дону, Ростовской области выдать справку на возврат из Федерального бюджета РФ 5598 руб. госпошлины, излишне уплаченной по платежному поручению № 35 от 15.01.2018.

Вернуть ООО «Аквапромстрой» (ОГРН <***>, ИНН <***>), г. Ростов-на-Дону, Ростовской области с депозитного счета Арбитражного суда Краснодарского края 128000 руб., внесенных по платежному поручению № 769 от 09.08.2019.

Вернуть ООО "НИИМСТРОЙ" (ОГРН <***>, ИНН <***>), г. Краснодар, Краснодарского края с депозитного счета Арбитражного суда Краснодарского края 230000 руб., внесенных по платежным поручениям № 1897 от 17.08.2018 и № 1408 от 16.03.2018.

Настоящее решение вступает в законную силу по истечении одного месяца со дня его изготовления в полном объеме, если не будет подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд, г. Ростов-на-Дону.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются через Арбитражный суд Краснодарского края.

Судья Н.В. Петрунина