Гражданский кодекс часть 1

Охранное предприятие «Статус» (ООО) (далее – общество, ОП «Статус» ООО) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным решения ИФНС России по г.-к.Анапа (далее – налоговый орган) от 12.05.2008 № 16 Д о привлечении общества к ответственности за совершение налогового правонарушения. Требования мотивированы несогласием с доначисленными налогами и соответствующими налоговыми санкциями и пенями, предусмотренными общей системой налогообложения, в то время как общество с 2003 применяет упрощенную систему налогообложения.

Представитель заявителя требования поддерживает.

Заинтересованное лицо о времени и месте судебного заседания надлежаще уведомлено в соответствии со ст.ст.123, 124 АПК РФ.

При таких обстоятельствах дело рассматривается по правилам ст.ст.156, 200 АПК РФ.

По делу объявлялся перерыв с 20.01.2009 по 27.01.2009.

Охранное предприятие «Статус» (ООО) зарегистрировано в качестве юридического лица, о чем выдано свидетельство о государственной регистрации от 11.03.2005 серия 23 № 002119508.

Из материалов дела следует, что на основании решения от 20.08.2007 заместителя начальника ИФНС России по г.Анапа Белошистого И.В. в соответствии со ст.89 НК РФ проведена выездная налоговая проверка правильности исчисления и своевременности уплаты единого налога, единого социального налога, земельного налога, НДФЛ, налога на имущество, налога на прибыль, НДС, страховых взносов в Пенсионный фонд РФ за период с 01.01.2004 по 31.12.2006. На основании проверки (с учетом дополнительных проведенных мероприятий налогового контроля) вынесен акт от 06.03.2008 № 16 Д.

На основании акта выездной налоговой проверки принято решение от 12.05.2008 № 16 Д о привлечении общества к налоговой ответственности в виде доначисления ЕСН, НДФЛ, налога на имущество, НДС, налога на прибыль в общей сумме 794 339 руб., пени по доначисленным налогам в общей сумме 125 514,69 руб. и налоговых санкций в общей сумме 1 063 712,40 руб.

Несогласие с указанным решением послужило основанием для обращения заявителя в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным.

При решении вопроса об обоснованности заявленного требования суд руководствуется следующим.

В силу ст.4 АПК РФ лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке установленным настоящим Кодексом.

В соответствии с ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания законности принятия оспариваемого акта, решения, наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие акта, решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, возлагается на орган или лицо, которое приняло акт, решение (ч.5 ст.200 АПК РФ).

В соответствии с уведомлением от 30.12.2002 № 402 общество с 01.01.2003 переведено на упрощенную систему налогообложения с объектом налогообложения – доход.

Согласно уведомлению от 02.10.2006 общество на основании заявления поставлено на учет в ИФНС России по г.Новороссийску по месту нахождения обособленного подразделения с присвоением налоговым органом кода 231505002.

При проведении выездной налоговой проверки налоговый орган посчитал, что обществом неправомерно исчислялись налоги по упрощенной системе налогообложения с 3 квартала 2006.

Судом установлено, что незаконность применения обществом упрощенной системы налогообложения (статуса и характера деятельности), отсутствует. Налоговым кодексом РФ определено то, что налоговый орган не может самостоятельно изменять систему налогообложения в отношении налогоплательщика. Налоговый орган не представил доказательств фактического открытия обществом представительства и осуществления им деятельности в г.Новороссийске по адресу: г.Новороссийск, ул.Малоземельская, 5-Б, так как не устанавливал и не установил наличие помещения для размещения представительства (право собственности, аренды), заключенных договоров по организации обеспечения деятельности с энергоснабжающими организациями, водоснабжающими организациями и т.д., штатной структуры представительства, данных о работниках представительства, работающих в нем на постоянной или временной основе, заключенных от имени представительства договоров по исполняемым представительством функциям, наличия имущества, находящегося в собственности или пользовании представительства и т.д. Данные обстоятельства установлены в ходе рассмотрения материалов по делу об административном правонарушении и отражены в постановлении мирового судьи судебного участка № 2 г.-к.Анапа от 27.05.2008. Обособленное подразделение, зарегистрированное в ИФНС г.Новороссийска фактически являлось местом исполнения охранных функций одним охранником по договору на оказание охранных услуг № 15/06 от 05.10.2006 вне г.-к.Анапа, без наделения и закрепления за охранником функций представительства, предусмотренных ГК РФ, не повлекло за собой изменения способа получения доходов и их учета для целей налогообложения.

В ходе выездной налоговой проверки налоговым органом 11.04.2008 вынесено постановление о назначении экспертизы по оценке рыночной стоимости недвижимого имущества. Согласно заключения эксперта № 088-11/04/2008 от 29.04.2008 рыночная стоимость земельного участка площадью 440 кв.м. составляет 800 567 руб., стоимость расположенного на нем части административного здания 31,3 кв.м. составляет 78 575 руб., расположенных по адресу: г.-к.Анапа, ул.Лермонтова, 118. Общая рыночная стоимость проданного имущества определенная экспертом составляет 879 142 руб. Согласно сделки купли-продажи от 28.08.2006 имущество продано за 734 132 руб. Налоговый орган в решении от 12.05.2008 № 16 Д не указывает, на каком основании заключение эксперта в части стоимости административного здания изменена с 78 575 рублей на 150 000 руб. Налоговый орган без оснований самостоятельно завысил стоимость сделки на 47,7%, то есть незаконно отклонил её в сторону повышения более чем на 20%.

Кроме этого, заявитель ссылается на то, что решение от 12.05.2008 г. № 16Д не соответствует акту от 06.03.2008 г. № 16Д, а также на то, что должностными лицами налогового органа допущены существенные нарушения условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки.

В своих возражениях заинтересованное лицо пояснило, что обществом зарегистрировано представительство в г.Новороссийске по адресу: г.Новороссийск, ул.Малоземельская, 5-Б, в связи с чем общество на основании п.3 ст.346.12 НК РФ утратило право применять упрощенную систему налогообложения с III квартала 2006, на основании чего обществу доначислены налоги исходя из общеустановленной системы налогообложения, а также начислена пеня на неуплаченные налоги и привлечено к налоговой ответственности в виде штрафов. В ходе выездной налоговой проверки также было выявлено, что 28.08.2006 директор общества Семенюк Д.И. продал земельный участок площадью 440 кв.м. и часть административного здания 31,3 кв.м., расположенных по адресу: г.-к.Анапа, ул.Лермонтова, 118 учредителю общества Карпенко Екатерине Анатольевне. Директор Общества Семенюк Д.И. и учредитель общества Карпенко Екатерина Анатольевна состоят в родственных отношениях, поскольку Семенюк Д.И. является зятем Карпенко Е.А.

Данный довод налогового органа судом не принимается.

В соответствии с ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с п.1 ст.3 НК РФ каждое лицо должно уплачивать законно установленные налоги и сборы. Законодательство о налогах и сборах основывается на признании всеобщности и равенства налогообложения. При установлении налогов учитывается фактическая способность налогоплательщика к уплате налога.

В п.6 с.108 НК РФ указано, что плательщик считается не виновным в совершении налогового правонарушения, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке. Лицо, привлекаемое к ответственности, не обязано доказывать свою невиновность в совершении налогового правонарушения. Обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Налоговым кодексом РФ устанавливаются специальные налоговые режимы, предусматривающие особый порядок определения элементов налогообложения, а также освобождение от обязанности по уплате отдельных налогов и сборов, предусмотренных НК РФ и иными актами законодательства о налогах и сборах. К специальным налоговым режимам относятся, в том числе, упрощенная система налогообложения и система налогообложения в виде единого налога (п.п. 1, 2 ст.18 НК РФ).

В соответствии со ст.82 НК РФ налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных НК РФ. Согласно ст.87 НК РФ в целях контроля за соблюдением налогоплательщиком, плательщиком сборов или налоговым агентом законодательства о налогах и сборах налоговые органы проводят камеральные и иные налоговые проверки.

В соответствии со ст.89 НК РФ выездная налоговая проверка проводится на территории (в помещении) налогоплательщика на основании решения руководителя (заместителя руководителя) налогового органа.

В рамках выездной налоговой проверки налоговый орган вправе проверять деятельность филиалов и представительств налогоплательщика (п.7 ст.89 НК РФ).

Руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе приостановить проведение выездной налоговой проверки для истребования документов (информации) в соответствии с п.1 ст.93.1 НК РФ, а также для проведения экспертиз.

В соответствии с пп.7 п.1 ст.31 НК РФ налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему РФ, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике.

Так, в соответствии с уведомление 30.12.2002 № 402, выданное налоговым органом общество с 01.01.2003 применяет упрощенную систему налогообложения. Применение специального режима налогообложения обществом подтверждается справкой № 29480, выданной налоговым органом 15.02.2008, в которой указано отсутствие задолженности общества и отсутствие расхождений в данных общества и налогового органа по применению обществом УСН.

В протоколе № 26 внеочередного общего собрания участников общества от 19.09.2006 была допущена ошибка, которая самостоятельно была устранена обществом, решением, которое отражено в протоколе № 27 внеочередного общего собрания участников общества от 22.12.2006, так как фактически общество не создало ни какого представительства, а по указанному адресу оказывало охранные услуги согласно договора от 05.10.2006 № 15/06, заключенного между самим обществом и ООО «Ковчег» по оказанию охранных услуг по адресу: г.Новороссийск, ул.Малоземельская, 5 «Б». При этом объект налогообложения общества изменен не был, доходы и расходы общества не увеличились.

Таким образом, учредителем общества самостоятельно были устранены нарушения закона, которые не повлекли за собой ни каких последствий. 28.12.2006 налоговый орган зарегистрировал изменения в учредительных документах общества.

Созданное обществом в г.Новороссийске обособленное подразделение, по месту нахождения которого оборудовано одно рабочее место заказчиком (ст.11 НК РФ) не обладало критериями представительства в соответствии со ст.55 ГК РФ.

Согласно выписки из ЕГРЮЛ от 27.09.2006 для регистрации изменений согласно п.п.353-359 в налоговый орган представлен только протокол общего собрания от 19.09.2006 № 26 на 3-х листах, в котором не отражено, что общим собранием утверждается положение о представительстве, также на данном собрании не был назначен директор представительства.

Общество было поставлено на учет в ИФНС г.Новороссийска в связи с заключением прямого договора на оказание охранных услуг между обществом и ООО «Ковчег». Интересы общества обособленное подразделение не представляло, функциями и полномочиями, предусмотренными ст.55 ГК РФ учредителями не наделялось.

В соответствии со справкой № 29480, выданной налоговым органом 15.02.2008, в которой указано отсутствие расхождений по учетным данным предприятия и налогового органа, общество представило, а налоговый орган произвел учет по налогам, сборам и взносам общества по упрощенной системе налогообложения.

Налоговым органом в материалы дела не представлено доказательств осуществления деятельности представительства (наличие помещения для размещения представительства (право собственности, аренды), заключенных договоров по организации обеспечения деятельности с энергоснабжающими организациями, водоснабжающими организациями и т.д., штатной структуры представительства, данных о работниках представительства, работающих в нем на постоянной или временной основе, заключенных от имени представительства договоров по исполняемым представительством функциям, наличия имущества, находящегося в собственности или пользовании представительства и т.д.).

В ходе рассмотрения дела также установлено, что инспектором, проводившим выездную налоговую проверку, направила для рассмотрения в мировой суд материалы в отношении директора общества по делу об административном правонарушении, предусмотренном ст.5.11 КоАП РФ. Согласно административному материалу 12.05.2008 в ходе выездной налоговой проверки выявлено, что директор общества грубо нарушил правила ведения бухгалтерского учета с третьего квартала 2006, в виду того, что общество открыло в г.Новороссийске представительство, директором в нарушение налогового законодательства применена упрощенная система налогообложения, а не общеустановленная система налогообложения. Данное нарушение, по мнению инспектора, подтверждается актом выездной налоговой проверки № 16 Д от 06.03.2008 г.

Как следует из постановления мирового судьи судебного участка № 2 г.-к.Анапа от 27.05.2008 в качестве противоправного деяния, образующего объективную сторону состава правонарушения, директору общества вменено грубое нарушение правил ведения бухгалтерского учета и предоставление бухгалтерской отчетности связанных с открытием обществом представительства в г.Новороссийске.

Суд общей юрисдикции посчитал, что относительно обстоятельств, предусмотренных п.3 ст.346.12 НК РФ, в ходе судебного разбирательства установлено, что инспектор Сухарева О.В. утверждая об открытии 29.09.2006 представительства ОП «Статус» ООО не имеет для этого оснований, так как не произвела соответствующих действий на установление доказательств фактического открытия стационарных рабочих мест представительства ОП «Статус» ООО в г.Новороссийске по адресу: г.Новороссийск, ул.Малоземельская, 5-Б. Постановка на учет обособленного подразделения и открытие представительства – юридически значимые разные факты и понятия, а так же юридически разные действия. В ходе судебного разбирательства установлено, что инспектор Сухарева О.В. неправомерно признала доказательством открытия представительства – постановку ОП «Статус» ООО на налоговый учет в г.Новороссийске в связи с открытием обособленного подразделения.

Действия ИФНС по г.Новороссийску по постановке на учет и присвоения обособленному подразделению кода представительства в отсутствие самого представительства, функций, представительства, предусмотренных ст.55 ГК РФ, работников представительства и т.д., не могут быть законными доказательствами фактического открытия и существования деятельности представительства.

Утверждение инспектора Сухаревой О.В. о том, что, начиная с 3 квартала 2006 ОП «Статус» ООО не правомерно применяет упрощенную систему налогообложения, а так же о том, что предприятие потеряло право на её применение с 01.07.2006 так же не основано на законе.

За период своей деятельности ОП «Статус» ООО не подпадало под признаки и не осуществляло деятельности, предусмотренных п.3 ст.346.12 НК РФ, поскольку обособленное подразделение в г.Новороссийске было зарегистрировано в ИФНС г.Новороссийска в связи с заключением прямого договора на оказание охранных услуг между ОП «Статус» ООО и ООО «Ковчег». Интересы ОП «Статус» ООО обособленное подразделение не представляло, функциями и полномочиями, предусмотренными ст.55 ГК РФ учредителями не наделялось.

Довод налогового органа о том, что сам факт регистрации 29.09.2006 представительства в г.Новороссийске является основанием для перевода налогоплательщика на общеустановленную систему налогообложения, и, соответственно является основанием считать, что налогоплательщик утратил право на применение УСН, начиная с 3 кв.2006, является неправомерным.

Если организация открыла обособленное подразделение, которое не является филиалом или представительством, то организация вправе применять упрощенную систему налогообложения на общих основаниях при условии соответствия критериям, установленным гл.26.2 НК РФ.

Моментом создания обособленного подразделения является момент создания оборудованных стационарных мест. В виду того, что фактически в представительстве не было создано оборудованных стационарных мест, у общества не возникла обязанность перейти с УСН на ОСН.

Ошибочная регистрация представительства, не соответствующего требованиям ст.55 ГК РФ не является обстоятельством возникновения обязанности не применять упрощенную систему налогообложения или обязанности перехода на общую систему налогообложения, с уплатой соответствующих этой системе налогов и сборов.

Под обстоятельствами, которые могут быть установленными, следует понимать обстоятельства, имеющие правовое значение. Правовое значение обстоятельств выявляется и устанавливается в результате правовой оценки доказательств их существования и смысла. Обстоятельства, существование и правовое значение которых установлено с соблюдением установленного законодательством порядка, в случаях, предусмотренных законом, не нуждаются в повторном доказывании и должны приниматься, как доказанные.

В соответствии с ч.3 ст.69 АПК РФ вступившее в законную силу решение суда общей юрисдикции по ранее рассмотренному гражданскому делу обязательно для арбитражного суда, рассматривающего дело, по вопросам об обстоятельствах, установленных решением суда общей юрисдикции и имеющих отношение к лицам, участвующим в деле.

По настоящему делу в качестве противоправного деяния, образующего объективную сторону административного правонарушения, обществу и его директору вменены одни и те же обстоятельства при квалификации по одному и тому же составу правонарушения.

Решением суда общей юрисдикции установлено, что эти обстоятельства не содержат признаков противоправного деяния, в связи с чем, не образуют объективную сторону правонарушения, и этот вывод не обусловлен спецификой субъекта либо признаками субъективной стороны правонарушения.

Отнесение фактов к разряду преюдициально установленных порождает последствие, в виде запрета их оспаривания и опровержения в данном процессе с целью замены ранее сделанных выводов на противоположные.

Таким образом, судом общей юрисдикции решен вопрос об обстоятельстве, имеющим отношение к обществу, в связи с чем, его решение по этому вопросу имеет преюдициальное значение для рассмотрения настоящего дела и является обязательным для арбитражного суда в соответствии с ч.3 ст.69 АПК РФ (Постановление Президиума ВАС РФ от 03.04.2007 № 13988/06).

В соответствии с письмом МНС РФ от 02.03.1999 N ВГ-6-18/151@ «О порядке уплаты филиалами и иными обособленными подразделениями Российских организаций налогов и сборов» - факты, подтверждающие осуществление каким-либо обособленным подразделением функций юридического лица, устанавливаются и документируются в ходе осуществления мероприятий налогового контроля в порядке, предусмотренном главой 14 НК РФ.

Судом установлено, что камеральная проверка налоговым органом не проводилась, а в ходе выездной налоговой проверки налоговый орган фактов, подтверждающих, что по адресу: г.Новороссийск, ул.Малоземельская 5 «Б» находилось представительство общества, которое осуществляло его функции не установлено и документально не подтверждено.

Вывод налогового органа о том, что директор общества Семенюк Д.И. и учредитель общества Карпенко Екатерина Анатольевна состоят в родственных отношениях, поскольку Семенюк Д.И. является зятем Карпенко Е.А., судом не принимается.

Такой вывод налогового органа нельзя признать законным, так как зять и теща находятся в отношениях свойства, а не родства. При вынесении решения налоговый орган не ссылается на отношения свойства.

Судом установлено, что в ходе выездной налоговой проверки налоговым органом вынесено постановление о назначении экспертизы по оценке рыночной стоимости недвижимого имущества.

Поскольку в ходе выездной налоговой проверки налоговым органом установлено, что сделка по продаже недвижимого имущества обществом являлась единичной, у налогового органа отсутствовали основания и полномочия, предусмотренные НК РФ для определения суммы сделки в том числе и назначения экспертизы в соответствии со ст.40 НК РФ.

Кроме того, согласно заключению эксперта от 29.04.2008 № 088-11/04/2008 рыночная стоимость земельного участка площадью 440 кв.м. составляет 800 567 руб., стоимость расположенного на нем части административного здания 31,3 кв.м. составляет 78 575 руб., расположенных по адресу: г.-к.Анапа, ул.Лермонтова, 118. Общая рыночная стоимость проданного имущества определенная экспертом составляет 879 142 руб. Согласно сделки купли-продажи от 28.08.2006 имущество продано за 734 132 рубля. 20% отклонение от определенной экспертом рыночной стоимости имущества обществом не допущено.

Следовательно, земельный участок площадью 440 кв.м. и часть административного здания 31,3 кв.м., расположенных по адресу: г.-к.Анапа, ул.Лермонтова, 118, проданный согласно договору купли-продажи от 28.08.2006 за 734 132 рубля имеет отклонение от определенной экспертом стоимости менее чем на 20%.

Исходя из выводов налогового органа, отраженного в решение от 12.05.2008 № 16 Д, не усматривается на каком основании заключение эксперта в части стоимости административного здания изменена с 78 575 рублей на 150 000 рублей.

В судебном заседании инспектор ИФНС России по г.-к.Анапа Сухарева О.В. дала пояснения о том, что фактически помещение было продано за 150 000 рублей, что является выручкой предприятия, поступившая в кассу и подтверждается документально, поэтому и налоги исчислены из данной суммы. Вывод инспектора является незаконным.

Заявитель в свою очередь пояснил, что обществом в 2006 были уплачены налоги не со стоимости в отдельности по земельному участку и административному зданию, а с суммы сделки в целом. Согласно договору купли-продажи от 28.08.2006 сделка проведена на общую сумму 734 142 руб., с которой был уплачен общий налог 6% в Федеральный бюджет 26.10.2006, а не отдельные налоги по земельному участку и административному зданию, что подтверждается представленной суду книгой учета доходов и расходов организаций за 2006.

Следовательно, заместитель руководителя ИФНС по г.-к.Анапа Закирова Н.В. получив заключение эксперта № 088-11/04/2008 от 29.04.2008, согласно которому рыночная стоимость земельного участка площадью 440 кв.м. составляет 800 567 рублей, стоимость расположенного на нем части административного здания 31,3 кв.м. составляет 78 575 рублей, расположенных по адресу: г.-к.Анапа, ул.Лермонтова, 118, самостоятельно, без наличия законных оснований увеличила стоимость административного здания до 150 000 рублей, искусственно завысив стоимость сделки в сторону её увеличения более чем на 20%.

Таким образом, у налогового органа отсутствовали основания для применения норм ст.40 НК РФ, так как общество не совершало других сделок по продаже недвижимого имущества.

Согласно п.п.1 и 2 ст.40 НК РФ, для целей налогообложения принимается цена товаров, работ, услуг, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен.

Из представленных в материалы дела документов следует, что общество заключило только одну сделку по продаже недвижимого имущества.

Проверять правильность применения налогоплательщиками цены по правилам ст.40 НК РФ при заключении единственной сделки по продаже объекта недвижимости и сравнивать ее с оценкой, произведенной при проведении экспертизы рыночной стоимости имущества общества налоговый орган не вправе.

В силу абз.2 п.3 ст.40 НК РФ рыночная цена определяется с учетом положений, предусмотренных п.п.4 - 11 ст.40 НК РФ. Рыночной ценой товара (работы, услуги) признается цена, сложившаяся при взаимодействии спроса и предложения на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров (работ, услуг) в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях. Идентичными в соответствии с п.6 ст.40 НК РФ признаются товары, имеющие одинаковые характерные для них основные признаки.

У налогового органа отсутствовали основания для применения ст.40 НК РФ, так как однородность и идентичность объектов недвижимости, реализованных обществом, налоговая инспекция в ходе выездной налоговой проверки не доказала. (Постановление ФАС СКО от 18.10.2007 по делу № Ф08-6441/2007-2547А)

Таким образом, налоговый орган, применяя при расчете стоимость части административного здания 31,3 кв.м., определив её в 150 000 рублей, хотя согласно заключения эксперта № 088-11/04/2008 от 29.04.2008 рыночная стоимость части административного здания 31,3 кв.м. составляет 78 575 рублей, самостоятельно завысил её на 47,7%, то есть незаконно отклонил её в сторону повышения более чем на 20%.

В соответствии с п.14 ст.101 НК РФ несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных настоящим Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом. Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения. Основаниями для отмены указанного решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом могут являться иные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, если только такие нарушения привели или могли привести к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения.

Постановлением Федерального Арбитражного суда Северо-кавказского округа от 27.10.2008 по делу № А32-25198/2007-63/1, Ф08-6460/2008, установлено, что налоговая проверка (камеральная) общества по вопросу правомерности применения им упрощенной системы налогообложения не проведена, и, следовательно, фактические обстоятельства, связанные с созданием представительства заявителя, заинтересованным лицом не исследованы.

Таким образом, в отсутствие у налогового органа документов, служащих основанием для исчисления и уплаты налогов обществом по общеустановленной системе налогообложения налоговой инспекцией незаконно принято решение от 20.08.2007 № 98 о проведении выездной налоговой проверки по вопросам правильности исчисления и своевременной уплаты налогов и сборов, в соответствии с которым требовало предоставить за период с 01.01.2004 по 31.12.2006 документы на ряду с упрошенной системой налогообложения документов касающихся общей системы налогообложения.

Суд установил, что в ходе рассмотрения материалов налоговой проверки 03.04.2008 не исполнены требования п.5 ст.101 НК РФ заместителем руководителя ИФНС по г.-к.Анапа Закировой Н.В., так как в ходе рассмотрения материалов налоговой проверки она не устанавливала, совершало ли лицо, в отношении которого был составлен акт налоговой проверки, нарушение законодательства о налогах и сборах, не устанавливала, образуют ли выявленные нарушения состав налогового правонарушения, не устанавливала, имеются ли основания для привлечения лица к ответственности за совершение налогового правонарушения, не выявляла обстоятельств, исключающих вину лица в совершении налогового правонарушения, либо обстоятельств, смягчающих или отягчающих ответственность за совершение налогового правонарушения, что подтверждается протоколом № 1220 от 03.04.2008 г.

Из представленных суду заинтересованным лицом материалов выездной налоговой проверки доказательства исполнения требований п.5 ст.101 НК РФ не установлено.

В соответствии с Постановлением ФАС СКО от 05.12.2007 № Ф08-7991/07-2983А – п.6 ст.101 НК РФ предоставляет руководителю (заместителю руководителя) налогового органа право, в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых, вынести решение о проведении в срок, не превышающий один месяц, дополнительных мероприятий налогового контроля.

Данная норма права в совокупности с положениями п.4 ст.101 НК РФ, согласно которому при рассмотрении материалов налоговой проверки может быть оглашен акт налоговой проверки, а при необходимости и иные материалы мероприятий налогового контроля, а также письменные возражения лица, в отношении которого проводилась проверка, позволяет сделать вывод о том, что результаты дополнительных мероприятий налогового контроля являются неотъемлемой частью материалов налоговой проверки.

Поскольку налогоплательщик вправе присутствовать при рассмотрении материалов проверки, то лишение лица, в отношении которого проводилась выездная проверка, права участвовать при исследовании дополнительных доказательств, в частности, полученных в результате проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, противоречит закону.

В судебном заседании установлено, что по результатам выездной налоговой проверки в части проведения дополнительных мероприятий налогового контроля акт или дополнения к акту от 06.03.2008 № 16 Д не составлялся.

Общество не получило возможности участвовать в рассмотрении доказательств, полученных в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля и представить свои возражения по ним.

Отсутствует протокол рассмотрения дополнительных материалов, что прямо указывает на то, что такого рассмотрения не было.

Заместитель руководителя ИФНС по г.-к.Анапа Закирова Н.В. признав необходимость получения дополнительных доказательств в соответствии с ч.6 ст.101 НК РФ для подтверждения или опровержения факта совершения налогового правонарушения, вынеся об этом соответствующее решение от 11.04.2008, проигнорировала требования НК РФ, предоставить обществу право присутствовать при рассмотрении материалов проверки, право участвовать при исследовании дополнительных доказательств, в частности, полученных в результате проведения дополнительных мероприятий налогового контроля.

Заместитель руководителя ИФНС по г.-к.Анапа Закирова Н.В. без рассмотрения полученных дополнительных доказательств в установленном НК РФ порядке включила их в решение от 12.05.2008 № 16 Д.

Указание в решении от 12.05.2008 № 16Д о том, что общество было надлежащим образом уведомлено о проведении рассмотрения дополнительных материалов налогового контроля не соответствует исследованными судом доказательствами и опровергается самим решением от 12.05.2008 № 16Д в котором указано, что рассмотрение производилось в соответствии с протоколом рассмотрения материалов проверки от 03.04.2008 № 1220.

Решение от 12.05.2008 № 16Д вынесено без рассмотрения материалов проверки 12.05.2008 так как налоговый орган не представил суду протокол рассмотрения материалов проверки от 12.05.2008 или иной документ, подтверждающий факт рассмотрения заместителем руководителя ИФНС по г.-к.Анапа Закировой Н.В. дополнительных материалов налогового контроля 12.05.2008.

Решение от 12.05.2008 № 16Д содержит в себе прямое указание, что рассмотрение производилось только в соответствии с протоколом рассмотрения материалов проверки от 03.04.2008 № 1220, а также то, что рассмотрение производилось только в соответствии с актом выездной налоговой проверки от 06.03.2008 № 16Д и возражений общества от 19.03.2008.

Довод налогового органа о том, что общество было надлежащим образом уведомлено о дате и времени рассмотрения результатов дополнительных мероприятий налогового контроля не может быть принят судом, так как на представленной суду почтовой карточке о вручении заказного письма Карпенко А.В. имеется подпись, которая из пояснений самого Карпенко А.В. следует ему не принадлежит.

Утверждение налогового органа о том, что в одном конверте находилось два уведомления - № 20 от 06.05.2008 о вызове налогоплательщика на 12.05.2008 к 10.00 час. для рассмотрения дополнительных мероприятий налогового контроля и № 21 от 06.05.2008 о вызове налогоплательщика для вручения решения на 12.05.2008 к 16.00 час. не могут быть приняты судом во внимание, так как данные уведомления свидетельствует о том, что решение от 12.05.2008 16Д было уже принято 06.05.2008.

Отсутствие протокола и акта рассмотрения дополнительных мероприятий налогового контроля от 12.05.2008 и ссылка в решении от 12.05.2008 № 16Д на протокол рассмотрения материалов налоговой проверки от 03.04.2008 № 1220 свидетельствует о том, что рассмотрение дополнительных мероприятий налогового контроля 12.05.2008 в 10.00 час. не проводилось.

Судом установлено, что решение от 12.05.2008 не соответствует акту от 06.03.2008 № 16 Д, противоречия данных (период проверки, доходы от реализации земельного участка, прочие доходы общества, неуплата за 2006 налога, расчеты пени и штрафов, задолженности по уплате налога, пени и штрафа по результатам выездной налоговой проверки, НДФЛ за период с 01.01.2007 по 01.10.2007) акта и решения в ходе судебного заседания не устранены.

Из доказательств, представленных сторонами, а именно дополнительного отзыва налогового органа от 15.10.2008, объяснения инспектора Сухаревой О.В. в судебном заседании и письменного объяснения заместителя руководителя ИФНС по г.-к.Анапа Закировой Н.В., представленного заявителем в качестве доказательства, следует, что решение от 12.05.2008 подготовлено неуполномоченным на то должностным лицом – инспектором, заместитель руководителя налогового органа решение от 12.05.2008 не выносил, а только подписал его, что свидетельствует о том, что заместитель руководителя ИФНС по г.-к.Анапа Закирова Н.В. в нарушение ч.7 ст.101 НК РФ по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки решение от 12.05.2008 № 16Д не выносила.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения (п.12 ст.101.4 НК РФ).

В соответствии с ч.1 ст.65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган. В связи с этим при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям ст.162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений ст.71 АПК РФ (п.2 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006).

В соответствии со ст.71 АПК РФ оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными (ч.2 ст.201 АПК РФ).

С учетом изложенного суд полагает, что основания для привлечения общества к налоговой ответственности у налогового органа отсутствовали.

Судебный акт о возврате уплаченной третьим лицом (Белавкин В.Г.) государственной пошлины в размере 2 000 руб. (л.д.13) не может быть вынесен.

Согласно требованиям п.3 ст.333.40 НК РФ заявление о возврате излишне уплаченной (взысканной) суммы государственной пошлины по делам, рассматриваемым в судах, а также мировыми судьями, подается плательщиком государственной пошлины в налоговый орган по месту нахождения суда, в котором рассматривалось дело (абз.5). К заявлению о возврате излишне уплаченной (взысканной) суммы государственной пошлины по делам, рассматриваемых в арбитражных судах, Конституционным Судом РФ и конституционными (уставными) судами субъектов РФ, мировыми судьями, прилагаются решения, определения и справки судов об обстоятельствах, являющихся основанием для полного или частичного возврата излишне уплаченной (взысканной) суммы государственной пошлины, а также подлинные платежные документы (абз.6).

Из содержащихся в п.3 Информационного письма ВАС РФ от 25.05.2005 № 91 «О некоторых вопросах применения арбитражными судами главы 25.3 НК РФ» разъяснений следует, что в случае, если заявление плательщика государственной пошлины к производству не принималось, суд выдает справку о данном обстоятельстве. В этом случае определение о возврате государственной пошлины не выносится.

Таким образом, по мотивированному обращению Белавкин В.Г. суд может выдать справку о том, что его заявление в суд не поступало и к производству суда не принималось.

В соответствии с Информационным письмом Президиума ВАС РФ от 24.07.2003 № 73 «О некоторых вопросах применения частей 1 и 2 статьи 182 и части 7 статьи 201 АПК РФ» при применении данной нормы суда необходимо исходить из того, что в случае если речь идет о требованиях организационного, а не имущественного характера, то решения арбитражного суда об оспаривании ненормативных актов, решений и действий (бездействий) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц подлежат немедленному исполнению, если иные сроки не установлены в решении суда.

Руководствуясь ст.ст.167-170, 200-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Признать недействительным решение ИФНС России по г.-к.Анапа, от 12.05.2008 № 16 Д о привлечении охранного предприятия «Статус» (ООО), г.-к.Анапа, к налоговой ответственности в виде взыскания доначисленных налогов, пеней и налоговых санкций как не соответствующее Налоговому кодексу РФ.

Обратить решение Арбитражного суда Краснодарского края от 29.01.2009 по делу № А-32-9663/2008-70/25 к немедленному исполнению.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд, г.Ростов-на-Дону.

Судья Е.А.Гречка