Гражданский кодекс часть 1

с участием в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, индивидуального предпринимателя ФИО1,

при участии в судебном заседании представителей

заявителя: ФИО2 по доверенности от 04.05.2008; ФИО3 по доверенности от 02.02.2009; ФИО4 по доверенности от 02.02.2009; ФИО5 по доверенности от 02.02.2009;

ответчика: ФИО6 по доверенности от 06.03.2009; ФИО7 по доверенности от 11.01.2009;

при ведении протокола судебного заседания судьей А.Ф. Гурским,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Филип Моррис Сэйлз энд Маркетинг» (ООО «ФМСМ») обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (УФАС) о признании незаконными решения и предписания от 29.12.2008 по делу № 092-11-08.

В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора.

Как следует из материалов дела, ООО «ФМСМ» зарегистрировано в Едином государственном реестре юридических лиц за № 1027739037094.

Согласно пункту 3.1 Устава общества целью деятельности общества является получение прибыли на коммерческой основе. Предметом деятельности общества является производство, импорт, экспорт, купля-продажа и иные сделки с табаком, табачной продукцией, сигаретами («Сигаретный бизнес») и любыми составляющими частями, а также осуществление маркетинговой, информационной, рекламной деятельности и иной поддержки Сигаретного бизнеса, осуществляемого обществом или иными лицами в соответствии с Российским законодательством.

Между ООО «ФМСМ» и индивидуальным предпринимателем Исаевым Андреем Анатольевичем (ФИО1) 31.01.2008 был заключен договор об оказании услуг № 6 KRS 2008 (Договор).

Согласно пункту 2.1 Договора исполнитель (ФИО1) предоставляет ООО «ФМСМ» исключительные права на размещение оборудования для выделения пачек («Выделитель пачек») табачных изделий, принадлежащих компании ФИО8 С.А. и ее аффилированным компаниям в торговых точках на период с 01.01.2008 по 31.12.2008.

В соответствии с пунктом 2.3 Договора исполнитель (ФИО1) гарантирует, что никакие другие компании, производящие и поставляющие сигареты на российский рынок, не будут размещать «Выделители пачек» в торговых точках в течение срока действия Договора, за исключением случаев, указанных в статье 2.7 Договора.

Пунктом 2.4 Договора предусмотрено, что исполнитель (ФИО1) выделяет такую часть места на торговом оборудовании для табачных изделий в каждой торговой точке, которая будет составлять 25% от места используемого для табачных изделий. Исполнитель (ФИО1) обеспечивает, что размещение табачных изделий в каждой торговой точке производится в наиболее приоритетном месте на торговом оборудовании для табачных изделий.

В силу пункта 2.6 Договора исполнитель (ФИО1) предоставляет ООО «ФМСМ» приоритетное право среди компаний, занимающихся производством и продажей табачных изделий, проводить рекламные кампании табачных изделий в торговых точках на даты и время, согласованные сторонами, включая рекламные кампании с привлечением ООО «ФМСМ» групп «хостесс» или уполномоченного агентства и размещением дополнительных рекламных материалов на территории торговых точек и исполнитель (ФИО1) далее соглашается, что он не будет отклонять разумные предложения на проведение таких компаний.

В соответствии с пунктом 2.7 Договора исполнитель (ФИО1) гарантирует, что никакие другие компании, производящие и/или поставляющие табачные изделия на российский рынок, не могут проводить промоушен акции и рекламные кампании в торговых точках в то же время, когда такие кампании проводит ООО «ФМСМ», и исполнитель (ФИО1) должен письменно уведомить ООО «ФМСМ» о таких кампаниях. Однако компании, производящие и/или поставляющие табачные изделия на российский рынок, вправе размещать временные рекламные материалы в торговых точках, за исключением размещения таких временных рекламных материалов на «Выделителях пачек» ООО «ФМСМ».

Разделом 9 Договора сторонами было согласовано условие, в соответствии с которым после истечения срока действия Договора ООО «ФМСМ» имеет преимущественное право на размещение рекламных стендов и рекламных материалов табачной продукции в торговых точках исполнителя (ФИО1) на условиях не менее выгодных, чем предложенных исполнителем (ФИО1) и торговыми точками для третьих сторон.

УФАС проведена антимонопольная проверка в рамках осуществления государственного контроля за соблюдением требований антимонопольного законодательства, в рамках которой был проанализирован договор об оказании услуг № 6 KRS 2008, заключенный ООО «ФМСМ» с ФИО1

По результатам проверки УФАС было возбуждено дело № 092-11-08 в отношении ООО «ФМСМ» и ФИО1 по признакам нарушения части 2 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

В результате рассмотрения указанного дела УФАС было вынесено оспариваемое решение от 29.12.2008, в котором отражены следующие обстоятельства.

В Договор включены условия, имеющие признаки ограничения конкуренции, которые могли привести к ограничению конкуренции на рынке услуг маркетинга и мерчандайзинга табачной продукции (сигарет) в розничных сетях на территории Красноярского края и ущемлению интересов компаний, производящих и/или поставляющих сигареты на российский рынок, занимающихся маркетингом и мерчандайзингом реализации табачной продукции (сигарет) в розничных сетях, осуществляющих хозяйственную деятельность на территории Красноярского края.

Правовой природой и предметом Договора является возмездное оказание услуг по маркетингу, рекламе и мерчандайзингу табачной продукции. ООО «ФМСМ»является заказчиком и приобретателем указанных услуг, а контрагент – продавцом и исполнителем услуг по договору (услуг по маркетингу, рекламе и мерчандайзингу табачной продукции). Заключение сторонами договора направлено на стимулирование продаж табачной продукции торговых марок, принадлежащих аффилированным лицам компании PhilipMorrisInternational, а также на увеличение потребительского спора на указанную продукцию.

Контрагент являлся покупателем табачной продукции торговых марок, принадлежащих аффилированным лицам компании PhilipMorrisInternational, которая производится на территории Российской Федерации и приобретается ООО «ФМСМ» для дальнейшей продажи, при этом ООО «ФМСМ» не осуществляло реализацию своей продукции непосредственно контрагенту и иным хозяйствующим субъектам, осуществляющим розничную торговлю на территории Красноярского края.

ООО «ФМСМ» закупало табачную продукцию торговых марок, принадлежащих аффилированным лицам компании PhilipMorrisInternational, у производителей такой продукции, осуществляющих деятельность на территории Российской Федерации, по договорам поставки табачной продукции. В дальнейшем табачная продукция реализовывалась дистрибьютору.

Оптовые и розничные предприятия, осуществляющие деятельность по реализации табачной продукции ООО «ФМСМ» на территории Красноярского края, закупают указанную продукцию у оптовых поставщиков, с которыми ООО «ФМСМ» не имеет договорных отношений.

Если на товарном рынке одному из действующих хозяйствующих субъектов будет предоставлено приоритетное право среди других хозяйствующих субъектов на проведение рекламных кампаний и/или промоушен акций, то, обладая наиболее выгодным положением, у него создается превосходство (преимущество), которое может выразиться в том, что интерес покупателей (конечных потребителей) товара будет направлен только на рекламируемый товар.

Условия, содержащиеся в статьях Договора, могут существенно повлиять на хозяйственную деятельность и привести к ограничению прав хозяйствующих субъектов, осуществляющих маркетинговую деятельность, направленную на продвижение марок сигарет, а также деятельность, связанную с производством табачных изделий и их реализацией (конкурентов ООО «ФМСМ»), а именно:

- хозяйствующий субъект не сможет проводить промоушен акции, рекламные компании табачной продукции в магазинах в то же время, когда такие компании буду проводить его конкуренты,

- хозяйствующим субъектом, осуществляющим деятельность, связанную с розничной реализацией табачной продукции, будет предоставлено приоритетное право проводить рекламные компании табачных изделий в магазинах, включая рекламные компании с привлечением конкурентом групп «хостесс» или уполномоченного агентства и размещением дополнительных стендов для предоставления рекламной продукции на территории магазинов конкурентам хозяйствующего субъекта.

Контрагент в рамках исполнения обязательств по Договору может отказать в проведении рекламных кампаний и промоушен акций иным организациям, осуществляющим деятельность по производству и/или поставке сигарет на российский рынок, действующим на территории Красноярского края.

Условия договора могут привести к необоснованному отказу контрагента от проведения рекламных кампаний и промоушен акций хозяйствующим субъектам, осуществляющим деятельность по производству и/или поставке сигарет на российский рынок, действующим на территории Красноярского края, а также предоставлению ООО «ФМСМ» преимущественного права на проведение указанных мероприятий.

Заключение Договора, содержащего условия пункта 2.7, свидетельствует о наличии в нарушении ООО «ФМСМ»и ФИО1 пункта 4 части 1 статьи 11 Федерального закона 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Оспариваемым решением ООО «ФМСМ»и ФИО1 признаны нарушившими пункт 4 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» в части заключения указанными хозяйствующими субъектами соглашения, которое может привести к экономически или технологически необоснованным отказам от заключения договоров на проведение рекламных кампаний и промоушен акций с определенными продавцами либо покупателями (заказчиками) – компаниями, производящими и/или поставляющими сигареты на российский рынок, действующими на территории Красноярского края, учитывая то обстоятельство, что такой отказ прямо не предусмотрен федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

На основании указанного решения выдано предписание от 29.12.2008, согласно которому ООО «ФМСМ» и контрагенту предписано с момента получения настоящего предписания не допускать действий, которые могут привести к нарушению антимонопольного законодательства – заключению соглашений (договоров), которые могут привести к экономически или технологически необоснованному отказу от заключения договоров с определенными продавцами либо покупателями (заказчиками) в случае, если такой отказ прямо не предусмотрен федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

Не согласившись с данными актами УФАС, ООО «ФМСМ» обратилось с вышеуказанным заявлением в арбитражный суд.

Оценив обстоятельства дела и исследованные по делу доказательства в их совокупности, арбитражный суд пришел к следующим выводам.

В силу статьи 123 Конституции Российской Федерации, статей 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьями 65 и 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

В соответствии с пунктом 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Таким образом, для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными, суд должен установить наличие двух условий:

-оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту,

-оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Суд полагает, что оспариваемые акты антимонопольного органа не соответствуют действующему законодательству и нарушают права и законные интересы заявителя на основании следующего.

Из материалов дела следует, что между ООО «ФМСМ» и ФИО1 31.01.2008 был заключен договор об оказании услуг № 6 KRS 2008, согласно пункту 2.1 которого ФИО1 предоставляет ООО «ФМСМ» исключительные права на размещение оборудования для выделения пачек («Выделитель пачек») табачных изделий, принадлежащих компании ФИО8 С.А. и ее аффилированным компаниям в торговых точках на период с 01.01.2008 по 31.12.2008.

Указанное соглашение является вертикальным в соответствии с пунктом 19 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

В силу части 2 статьи 12 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» допускаются «вертикальные» соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением «вертикальных» соглашений между финансовыми организациями), доля каждого из которых на любом товарном рынке не превышает 20%.

29.12.2008 антимонопольный орган вынес решение о признании ООО «ФМСМ» и ФИО1 нарушившими пункт 4 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» и выдал предписание от 29.12.08 ООО «ФМСМ»и контрагенту обязав с момента получения настоящего предписания не допускать действий, которые могут привести к нарушению антимонопольного законодательства – заключению соглашений (договоров), которые могут привести к экономически или технологически необоснованному отказу от заключения договоров с определенными продавцами либо покупателями (заказчиками) в случае, если такой отказ прямо не предусмотрен федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

Федеральным законом от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» определены организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения:

1) монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции;

2) недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов, органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации.

В Федеральном законе от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» используются следующие основные понятия (статья 4):

- конкуренция – соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке;

- признаки ограничения конкуренции – сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, а также иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке;

- соглашение – договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме;

«вертикальное» соглашение – соглашение между хозяйствующими субъектами, которые не конкурируют между собой, один из которых приобретает товар или является его потенциальным приобретателем, а другой предоставляет товар или является его потенциальным продавцом.

В соответствии с пунктом 2 статьи 22 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами. Антимонопольный орган выполняет следующие основные функции: выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения.

Антимонопольный орган осуществляет следующие полномочия (подпункт а), пункта 2, пункт 1 статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»):

1) возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства;

2) выдает в случаях, указанных в настоящем Федеральном законе, хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания, в том числе, о прекращении ограничивающих конкуренцию соглашений и (или) согласованных действий хозяйствующих субъектов и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции.

Из содержания оспариваемых актов следует, что, по мнению УФАС, условие, содержащееся в пункте 2.7 Договора, согласно которому исполнитель (ФИО1) гарантирует, что никакие другие компании, производящие и поставляющие сигареты на российский рынок, не могут проводить промоушен акции и рекламные компании в магазинах в то же время, когда такие компании проводит общество «Филипп Моррис Сэйлз энд Маркетинг», не соответствует пункту 4 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», то естьможет привести к экономически или технологически необоснованным отказам от заключения договоров на проведение рекламных компаний и промоушен акций с определенными продавцами либо покупателями (заказчиками) – компаниями, производящими и/или поставляющими табачные изделия на российский рынок, действующими на территории Красноярского края.

Согласно статье 1 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане (физические лица) и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права совей волей и в своем интересе. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора.

Согласно статье 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иным правовым актом. Следовательно, свобода договора может быть ограничена только действующим законодательством.

В силу части 1 статьи 11 Федерального Закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к:

1) установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок;

2) повышению, снижению или поддержанию цен на торгах;

3) разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков);

4) экономически или технологически не обоснованному отказу от заключения договоров с определенными продавцами либо покупателями (заказчиками), если такой отказ прямо не предусмотрен федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами;

5) навязыванию контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (необоснованные требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товаров, в которых контрагент не заинтересован, и другие требования);

6) экономически, технологически и иным образом не обоснованному установлению различных цен (тарифов) на один и тот же товар;

7) сокращению или прекращению производства товаров, на которые имеется спрос либо на поставки которых размещены заказы при наличии возможности их рентабельного производства;

8) созданию препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам;

9) установлению условий членства (участия) в профессиональных и иных объединениях, если такие условия приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, а также к установлению необоснованных критериев членства, являющихся препятствиями для участия в платежных или иных системах, без участия в которых конкурирующие между собой финансовые организации не смогут оказать необходимые финансовые услуги.

Согласно части 2 указанной статьи запрещаются иные соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением «вертикальных» соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со статьей 12 настоящего Федерального закона) или иные согласованные действия хозяйствующих субъектов, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к ограничению конкуренции.

Таким образом, из содержания статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» следует, что закон запрещает соглашения, которые либо приводят к ограничению конкуренции, либо могут привести к такому ограничению. То есть, в первом случае, заключенное соглашение содержит такие условия, исполнение которых обязательно ведет к ограничению конкуренции. Во втором случае заключенное соглашение содержит такие условия, которые могут привести к ограничению конкуренции при совершении хозяйствующими субъектами действий, направленных на ограничение конкуренции, а могут и не привести, при действиях хозяйствующих субъектов в соответствии с требованиями антимонопольного законодательства.

Суд считает неправомерным вывод УФАС о наличии в действиях заявителя по заключению договора, содержащего условие статьи 2.7 Договора, признаков нарушения требований пункта 4 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» на основании следующего.

Согласно оспариваемому решению антимонопольный орган определил рынок, на котором действует заявитель и его контрагенты, как «рынок услуг маркетинга и мерчандайзинга табачной продукции (сигарет) в розничных сетях на территории Красноярского края».

Из отзыва антимонопольного органа следует, что данное определение товарного рынка было выведено из условий самого договора.

Из материалов дела следует и антимонопольным органом не оспаривается, что анализ и оценка состояния конкурентной среды на рынке, на котором действует заявитель, антимонопольным органом не проводились, товарные и географические границы соответствующего рынка в установленном порядке, утвержденном приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.04.2006. № 108, антимонопольным органом не определялись.

Вместе с тем, системное толкование пунктов 4, 7, 19 статьи 4, статьи 11, статьи 12 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (с учетом целей антимонопольного законодательства) предполагает необходимость установления факта превышения соответствующей доли на товарном рынке либо поставщика, либо покупателя (на любом из названных), связанным с условиями вертикального соглашения. Иное понимание приводит к недопустимо широкому толкованию публично-правовой нормы, влекущему возможность запрета вертикального соглашения на определенном рынке в случае, если хозяйствующий субъект имеет долю превышающую двадцать процентов на соответствующем рынке, например, в другой области или на рынке обращения другого товара.

По смыслу пункта 4 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» товарный рынок может иметь территориальные границы. Следовательно, существенным для определения природы заключенного ООО «ФМСМ» с ФИО1 договора (с позиций антимонопольного законодательства) является факт превышения двадцати процентов на товарном рынке (сфере обращения товара) доли либо ООО «ФМСМ», либо ФИО1 на соответствующей территории.

Доказательств превышения доли ООО «ФМСМ» двадцати процентов на товарных рынках в определенных границах антимонопольным органом суду не представлено.

На основании изложенного, суд приходит к выводу о том, что УФАС не доказан факт превышения двадцати процентов на любом товарном рынке доли ООО «ФМСМ», либо ФИО1

В соответствии с частью 1 статьи 8 Конституции Российской Федерации, в Российской Федерации гарантируются единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств, поддержка конкуренции, свобода экономической деятельности.

Не допускается экономическая деятельность, направленная на монополизацию и недобросовестную конкуренцию (часть 2 статьи 34 Конституции Российской Федерации).

Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке (абзац 2 части 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации)

В силу части 1 статьи 8 Конституции Российской Федерации, целями Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

В соответствии с частью 3 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда закон ставит защиту гражданских прав в зависимость от того, осуществлялись ли эти права разумно и добросовестно, разумность действий и добросовестность участников гражданских правоотношений предполагаются (презюмируются).

Федеральный закон от 08.08.2001 № 134-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)» направлен на защиту прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации государственного контроля (надзора).

Одним из основных принципов защиты прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора) является презумпция добросовестности юридического лица или индивидуального предпринимателя (абзацы 1, 2 статьи 3 Федерального закона от 08.08.2001 № 134-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)»).

Учитывая содержание части 1 статьи 8, части 2 статьи 34 Конституции Российской Федерации, абзацев 1, 2 статьи 3 Федерального закона от 08.08.2001 N 134-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)». Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» в совокупности, суд полагает, что антимонопольный орган при проведении проверок, в том числе, о соответствии соглашений статье 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», обязан исходить из презумпции добросовестности хозяйствующих субъектов.

Если, по мнению антимонопольного органа, соглашение, заключенное между хозяйствующими субъектами, может привести к ограничению конкуренции, то он обязан доказать следующее:

- заключением соглашения созданы такие условия, при которых недобросовестные действия хозяйствующих субъектов, могут привести к ограничению конкуренции;

- хозяйствующие субъекты намерены действовать недобросовестно в целях ограничения конкуренции, что следует из содержания соглашения;

- соглашение заключено не в целях добросовестной конкуренции хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке;

- наличие причинно-следственной связи между содержанием условий соглашения, намерением действовать недобросовестно и вероятным наступлением неблагоприятных последствий в определенных частью 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» формах или возникновением признаков ограничения конкуренции, указанных в пункте 17 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Из представленных УФАС в материалы дела доказательств видно, что исследование указанных выше вопросов не проводилось, соответствующие необходимые доказательства отсутствуют. Должностные лица антимонопольного органа при проведении проверки исходили из презумпции недобросовестности хозяйствующих субъектов, то есть предполагали, что ООО «ФМСМ» и ФИО1 при исполнении соглашений будут действовать в целях ограничения конкуренции.

Из содержания Договора, заключенного между ООО «ФМСМ» и ФИО1, не следует вывод о намерении данных лиц действовать недобросовестно, вопреки требованиям антимонопольного законодательства.

Так, в статье 2.6 Договора речь идет об особых видах распространения рекламы - рекламных кампаниях и промоушен акциях, которые, как правило, проводятся с задействованием специального персонала и дополнительных рекламоностителей. Данные рекламные мероприятия являются кратковременными и направлены на дополнительное стимулирование спроса на продукцию. При этом в п. 2.7 Договора подчеркивается, что компании, производящие и/или поставляющие табачные изделия на российский рынок, вправе размещать временные рекламные материалы в магазинах во время проведения рекламных компаний заявителем.

Договором не предусмотрено для заявителя какое-либо особое определенное время для проведения указанных рекламных кампаний, предоставление каких-либо завышенных объемов времени для их проведения, каких-либо иных преимуществ по сравнению с иными производителями аналогичной продукции.

Договор не предусматривает одностороннего права заявителя определять время проведения рекламных кампаний в торговых точках, предполагает согласование даты и времени их проведения с контрагентом, не исключает возможности контрагента отказать заявителю в согласовании даты и времени проведения рекламных акций в торговой точке.

Из содержания договора следует, что приоритетное право заявителя проводить рекламные кампании табачных изделий распространяется только на время проведения специальных рекламных акций и не действует на протяжении всего времени действия договора. Следовательно, иные хозяйствующие субъекты, производящие и/или поставляющие табачные изделия на российский рынок, вправе проводить аналогичные рекламные кампании в торговых точках в дни, когда заявитель не проводит промоушен акции и рекламные кампании.

Такое же право может получить любой рекламодатель по договору с предпринимателем, заключив с последним договор, аналогичный договору, заключенному заявителем с контрагентом, в том числе, включить в договор условие, содержащее гарантии предпринимателя в том, что заявитель не может проводить рекламные акции в то время, когда такие акции проводят иные компании. Следовательно, все рекламодатели находятся в равных условиях при проведении вышеуказанных рекламных акций.

Кроме того, как следует из пояснений представителей заявителя и представленных им материалов (заключения ООО «Лео Бернетт», экспертного заключения директора института маркетинга Государственного университета управления, научного руководителя маркетинговой компании «СканМаркет», учебного пособия «Организация и проведение рекламных мероприятий посредством ВТL-коммуникаций», практического пособия «Пехота маркетинговых войск»), содержащееся в договоре ограничение на одновременное проведение указанных рекламных акций и отказ контрагента от их одновременного проведения является экономически и технологически обоснованным.

Проведение рекламных акций продукции одного вида (табачных изделий) в одно и то же время в одном месте ведет к снижению эффективности рекламы, нарушению восприятия промотируемых товаров, смешению в сознании потребителя торговых марок разных производителей и может ввести в заблуждение относительно существенной информации о рекламируемых товарах и их производителях. Следовательно, разнесение рекламных кампаний производителей товаров одного вида во времени и пространстве является экономически и технологически обоснованным.

Изложенное свидетельствует о добросовестности ООО «ФМСМ» и ФИО1

Кроме того, из представленных материалов и пояснений лиц, участвующих в деле, следует, что заключение указанных выше договоров не привело к последствиям, запрещенным статьей 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

В период действия Договора ни в одной из 10 торговых точек, принадлежащих ФИО1, ООО «ФМСМ» промоушен акций и рекламных мероприятий не проводилось, даты и время их проведения не согласовывались. ФИО1 в период действия Договора не отказывал другим компаниям производящим (поставляющим) табачную продукцию, в заключении договоров на проведение рекламных акций. Напротив, в октябре-ноябре 2008 года (в период действия Договора) у торговых точек, принадлежащих ФИО1, проводились рекламные промо-акции с участием промо-персонала («хостесс») в отношении марок сигарет, производимых группой компаний BritishAmericanTabacco, основным конкурентом группы компаний «Филип Моррис». Доказательств обратного арбитражному суду не представлено.

Кроме того, суд полагает, что оспариваемое предписание не соответствует действующему законодательству, т.к. не содержит перечня конкретных действий, которые надлежит совершить заявителю.

Частью 4 статьи 41 Закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» предусмотрено, что на основании решения комиссия выдает предписание. Предписание оформляется в виде отдельного документа для каждого лица, которому надлежит осуществить определенные решением действия в установленный предписанием срок, подписывается председателем комиссии и членами комиссии, присутствующими на заседании комиссии.

В оспариваемом предписании изложено требование, которое должно соблюдаться хозяйствующими субъектами в силу действующего законодательства, а не с момента получения предписания антимонопольного органа.

Довод антимонопольного органа о том, что несколькими контрагентами заявителя были представлены письма, согласно которым указанные лица проявили инициативу по исключению из соглашений спорного условия, что указывает на возможность одновременного проведения промоушен акций и рекламных кампаний одинаковых товаров нескольким хозяйствующими субъектами, осуществляющими данную деятельность, судом отклоняется.

Из материалов дела и пояснений представителей заявителя следует, что включение в договор об оказании услуг условия о том, что контрагент гарантирует, что никакие другие компании, производящие и поставляющие сигареты на российский рынок, не могут проводить промоушен акции и рекламные кампании в торговых точках в то же время, когда такие компании проводит ООО «ФМСМ», вызвано не невозможностью одновременного проведения промоушен акций и рекламных кампаний одинаковых товаров нескольким хозяйствующими субъектами, осуществляющими данную деятельность, а экономической и технологической целесообразностью.

В связи с изложенным не может быть принят судом во внимание и довод антимонопольного органа о том, что условие договора содержит запрет на проведение промоушен акций и рекламных кампаний исключительно для табачной продукции, что свидетельствует о том, что отказ третьего лица от одновременного проведения промоушен акций и рекламных кампаний табачной продукции в торговых точках несколькими хозяйствующими субъектами, осуществляющими указанные мероприятия, возникает исключительно из договорных обязательств и не свидетельствует об отсутствии возможностей для одновременного проведения рекламных компаний и промоушен акций табачной продукции.

Ссылка антимонопольного органа на результаты выборочного опроса хозяйствующих субъектов, осуществляющих маркетинговую деятельность, направленную на продвижение марок сигарет, а также деятельность, связанную с производством табачных изделий и их реализацией, является необоснованной. Ответами ряда хозяйствующих субъектов, в том числе ЗАО «ДЖ.Т.И. по Маркетингу и Продажам» вх. № 8679 от 29.10.2008, ООО «Табачная фабрика Реемста-Волга» вх. № 8119 от 06.10.2008, ЗАО «Балканская звезда» вх. № 7894 от 26.09.2008 подтверждается, что практика заключения соглашений, содержащих ограничение на одновременное проведение указанных рекламных акций и отказ контрагента от их одновременного проведения, является распространенной и не влечет нарушения чьих-либо прав и интересов.

На основании изложенного суд приходит к выводу о том, что решение и предписание УФАС от 29.12.2008 по делу № 092-11-08, не соответствуют нормам действующего законодательства и нарушают права и законные интересы ООО «ФМСМ» в сфере предпринимательской деятельности.

В соответствии с частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Руководствуясь статьями 167 – 170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Красноярского края

РЕШИЛ:

Заявление общества с ограниченной ответственностью «Филип Моррис Сэйлз энд Маркетинг» удовлетворить.

Признать незаконными решение и предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю от 29.12.2008 по делу № 092-11-08, как несоответствующие Конституции Российской Федерации, Гражданскому кодексу Российской Федерации, Федеральному Закону от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Филип Моррис Сэйлз энд Маркетинг» из федерального бюджета 2000 рублей государственной пошлины, излишне уплаченной по квитанции Сбербанка РФ от 23.01.2009.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю в пользу общества с ограниченной ответственностью «Филип Моррис Сэйлз энд Маркетинг» 2000 рублей государственной пошлины.

Разъяснить, что настоящее решение может быть обжаловано в течение месяца после его принятия путем подачи апелляционной жалобы в Третий арбитражный апелляционный суд, либо в течение двух месяцев после вступления решения в законную силу путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа.

Судья

А.Ф. Гурский