Гражданский кодекс часть 1

от заявителя: ФИО2 – представителя по доверенности от 04.05.2008 (паспорт), ФИО3 – представителя по доверенности от 02.02.2009 (паспорт), ФИО4 – представителя по доверенности от 02.02.2009 (паспорт), ФИО5 - представителя по доверенности от 02.02.2009 (паспорт),

при ведении протокола судебного заседания судьей Е.В. Севастьяновой,

при объявлении резолютивной части решения 10.04.09, изготовлении полного текста мотивированного решения 10.04.09,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Филипп Моррис Сэйлз энд Маркетинг» (далее – общество) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (далее – антимонопольному органу), уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, опризнании недействительными решения антимонопольного органа от 29.12.2008 по делу № 088-11-08 и выданного на его основе предписания.

В порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечен индивидуальный предприниматель ФИО1.

Антимонопольный орган представил ходатайство об отложении судебного разбирательства по делу, в связи с невозможностью явки в судебное разбирательство представителей антимонопольного органа, ввиду их участия в заседании Комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства, возбужденного в отношении ОАО «Аэрофлот - российские авиалинии».

Статьей 158 Арбитражного процессуального кодекса РФ установлено, что арбитражный суд откладывает судебное разбирательство в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, в том числе, если лицо, участвующее в деле, извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, заявило ходатайство об отложении судебного разбирательства с обоснованием причины неявки в судебное заседание, если арбитражный суд признает причины неявки уважительными.

Учитывая, что:

- законодатель установил только одно основание, обязывающее арбитражный суд отложить судебное разбирательство, - в случае неявки в судебное заседание лица, участвующего в деле, если в отношении этого лица у суда отсутствуют сведения об извещении его о времени и месте судебного разбирательства, во всех остальных случаях отложение судебного разбирательства является правом, а не обязанностью арбитражного суда;

- ответчиком по делу является юридическое лицо, интересы которого может представлять представитель по доверенности;

- Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации установлен двухмесячный срок на рассмотрение дел о признании недействительными ненормативных правовых актов государственных органов;

- антимонопольный орган, о времени, месте и дате судебного разбирательства извещен надлежащим образом, - суд не усматривает оснований для отложения рассмотрения дела.
Объявлено протокольное определение об отклонении указанного ходатайства.

В судебном заседании представители заявителя заявленные требования поддержали, сославшись на доводы, изложенные в заявлении и дополнении к нему, в судебном заседании пояснили следующее:

- статья 2.6 договора не предоставляла и не могла предоставить заявителю преимущественное право на проведение рекламных компаний в торговых точках третьего лица,

- статья 2.7 договора не приводила и не может привести к отказу третьего лица от заключения договоров на проведение рекламных компаний, промоушен акций с определенными продавцами либо покупателями (заказчиками) – компаниями, производящими и\или поставляющими сигареты на российский рынок, действующими на территории Красноярского края,

- указанные в статьях 2.6 и 2.7 договора рекламные мероприятия являются кратковременными, во время их проведения реклама других товаропроизводителей остается в торговых точках третьего лица, заявитель не требует в договоре для себя какое-либо особе время для проведения данных мероприятий или каких-либо иных преимуществ по сравнению с иными производителями аналогичной продукции, договор не предусматривает одностороннего права заявителя определять время проведения рекламных акций в торговых точках, приоритетное право заявителя проводить рекламные компании табачных изделий распространяется только на время проведения специальных рекламных акций в торговых точках, все рекламодатели находятся в равных условиях при проведении указанных рекламных акций,

- отказ третьего лица от одновременного проведения рекламной компании в отношении табачной продукции иных производителей, совпадающей по времени с рекламной компанией заявителя, является экономически и технологически обоснованным,

- разнесение рекламных компаний производителей товаров одного вида во времени и пространстве является экономически и технологически обоснованным и широко распространенным обычаем делового оборота,

- при вынесении оспариваемого решения антимонопольный орган определил рынок, на котором действует заявитель, с нарушением установленной процедуры,

- при вынесении оспариваемого решения антимонопольный орган нарушил установленный порядок рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства (дело было возбуждено по признакам нарушения части 2 статьи 11 Федерального закона «О защите конкуренции», а оспариваемым решением заявитель признан нарушившим пункт 4 части 1 названного Закона),

- ответы хозяйствующих субъектов на запрос антимонопольного органа подтверждают, что такая практика заключения соглашений, содержащих положения, аналогичные содержащимся в договоре, является повсеместной и не влечет нарушения чьих-либо прав и интересов,

- оспариваемое предписание не соответствует действующему законодательству, т.к. не содержит перечня конкретных действий, которые надлежит совершить заявителю.

Антимонопольный орган с заявленными требованиями не согласен на основании доводов, изложенных в отзыве на заявление и дополнительных пояснениях.

Предприниматель представил отзыв на заявление, в котором выразил согласие с позицией заявителя, сославшись на доводы, аналогичные доводам заявителя.

В порядке статьи 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие представителей антимонопольного органа и индивидуального предпринимателя ФИО1, надлежащим образом извещенных о дате, времени и месте судебного разбирательства.

Исследовав материалы дела, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, арбитражный суд установил следующие обстоятельства.

Общество «Филипп Моррис Сэйлз энд Маркетинг» зарегистрировано в Едином государственном реестре юридических лиц за № 1027739037094.

Согласно пункту 3.1 Устава общества целью деятельности общества является получение прибыли на коммерческой основе. Предметом деятельности общества является производство, импорт, экспорт, купля-продажа и иные сделки с табаком, табачной продукцией, сигаретами («Сигаретный бизнес») и любыми составляющими частями, а также осуществление маркетинговой, информационной, рекламной деятельности и иной поддержки Сигаретного бизнеса, осуществляемого обществом или иными лицами в соответствии с Российским законодательством.

Из материалов дела следует, что между обществом «Филипп Моррис Сэйлз энд Маркетинг» индивидуальным предпринимателем ФИО1 28.01.2008 был заключен договор об оказании услуг № 4 KRS 2008.

Согласно пункту 2.1 договора предприниматель предоставляет заявителю исключительные права на размещение оборудования для выделения табачных изделий («Выделитель пачек»), принадлежащих компании ФИО6 С.А. и ее аффилированным компаниям в торговых точках предпринимателя на период с 01.01.2008 по 31.12.2008.

В соответствии с условием 2.3 договора от 31.01.2008 предприниматель гарантирует, что никакие другие компании, производящие и поставляющие сигареты на российский рынок, не будут размещать «Выделители пачек» в торговых точках предпринимателя в течении срока действия договора, за исключением случаев, указанных в статье 2.7 договора.

Пунктом 2.4 договора предусмотрено, что предприниматель выделяет такую часть места на торговом оборудовании для табачных изделий в каждой торговой точке, которая будет составлять 25% от места используемого для табачных изделий. Предприниматель обеспечивает, что размещение табачных изделий в каждой торговой точке производится в наиболее приоритетном месте на торговом оборудовании для табачных изделий.

В соответствии с условием статьи 2.6 договора контрагент предоставляет обществу «Филипп Моррис Сэйлз энд Маркетинг» приоритетное право среди компаний, занимающихся производством и продажей табачных изделий, проводить рекламные компании табачных изделий в магазинах на даты и время, согласованные сторонами, включая рекламные компании с привлечением обществом групп «хостесс» или уполномоченного агентства и размещением дополнительных рекламных материалов на территории торговых точек.

В соответствии с условием статьи 2.7 договора контрагент гарантирует, что никакие другие компании, производящие и поставляющие сигареты на российский рынок, не могут проводить промоушен акции и рекламные компании в магазинах в то же время, когда такие компании проводит общество «Филипп Моррис Сэйлз энд Маркетинг», и контрагент должен письменно уведомить общество «Филипп Моррис Сэйлз энд Маркетинг» о таких компаниях. Однако компании, производящие и\или поставляющие сигареты на российский рынок, вправе размещать временные рекламные материалы в торговых точках, за исключением размещения таких временных рекламных материалов на «Выделителях пачек» общества «Филипп Моррис Сэйлз энд Маркетинг».

В соответствии с разделом 9 договора сторонами было согласовано условие, в соответствии с которым после истечения срока действия договора общество имеет преимущественное право на размещение рекламных стендов и рекламных материалов табачных изделий в магазинах контрагента на условиях не менее выгодных, чем предложенных контрагентом и магазинами для третьих сторон.

Комиссией антимонопольного органа по рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства рассмотрено дело № 088-11-08 по признакам нарушения обществом «Филипп Моррис Сэйлз энд Маркетинг» и предпринимателем ФИО1 части 2 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

По результатам рассмотрения указанного дела вынесено оспариваемое решение.

В решении антимонопольного органа по делу № 088-11-08 от 29.12.08 отражено следующее:

В договор об оказании услуг № 4 KRS 2008 от 28.01.2008 включены условия, имеющие признаки ограничения конкуренции, которые могли привести к ограничению конкуренции на рынке услуг маркетинга и мерчандайзинга табачной продукции (сигарет) в различных сетях на территории г. Красноярска и ущемлению интересов компаний, производящих и\или поставляющих сигареты на российский рынок, занимающихся маркетингом и мерчандайзингом реализации табачной продукции (сигарет) в розничных сетях, осуществляющих хозяйственную деятельность на территории Красноярского края.

Правовой природой и предметом договора является возмездное оказание услуг по маркетингу, рекламе и мерчандайзингу табачной продукции. Общество «Филипп Моррис Сэйлз энд Маркетинг» является заказчиком и приобретателем указанных услуг, а контрагент – продавцом и исполнителем услуг по договору (услуг по маркетингу, рекламе и мерчандайзингу табачной продукции). Заключение сторонами договора направлено на стимулирование продаж табачной продукции торговых марок, принадлежащих аффилированным лицам компании PhilipMorrisInternational.

Контрагент являлся покупателем табачной продукции торговых марок, принадлежащих аффилированным лицам компании PhilipMorrisInternational, которая производится на территории Российской Федерации и приобретается обществом «Филипп Моррис Сэйлз энд Маркетинг» для дальнейшей продажи, при этом общество не осуществляло реализацию своей продукции непосредственно контрагенту.

Общество «Филипп Моррис Сэйлз энд Маркетинг» закупало табачную продукцию торговых марок, принадлежащих аффилированным лицам компании PhilipMorrisInternational, у производителей такой продукции, осуществляющих деятельность на территории Российской Федерации, по договорам поставки табачной продукции. В дальнейшем табачная продукция реализовывалась дистрибьютору.

Оптовые и розничные предприятия, осуществляющие деятельность по реализации табачной продукции общества «Филипп Моррис Сэйлз энд Маркетинг» на территории Красноярского края, закупают указанную продукцию у оптовых поставщиков, с которыми общество «Филипп Моррис Сэйлз энд Маркетинг» не имеет договорных отношений.

Если на товарном рынке одному из действующих хозяйствующих субъектов будет предоставлено приоритетное право среди других хозяйствующих субъектов на проведение рекламных компаний и\или промоушен акций, то, обладая наиболее выгодным положением, у него создается превосходство (преимущество), которое может выразиться в том, что интерес покупателей (конечных потребителей) товара будет направлен только на рекламируемый товар.

Условия, содержащиеся в статьях договора, могут существенно повлиять на хозяйственную деятельность и привести к ограничению прав хозяйствующих субъектов, осуществляющих маркетинговую деятельность, направленную на продвижение марок сигарет, а также деятельность, связанную с производством табачных изделий и их реализацией (конкурентов общества «Филипп Моррис Сэйлз энд Маркетинг»), а именно:

- хозяйствующий субъект не сможет проводить промоушен акции, рекламные компании табачной продукции в магазинах в то же время, когда такие компании буду проводить его конкуренты,

- хозяйствующим субъектом, осуществляющим деятельность, связанную с розничной реализацией табачной продукции, будет предоставлено приоритетное право проводить рекламные компании табачных изделий в магазинах, включая рекламные компании с привлечением конкурентом групп «хостесс» или уполномоченного агентства и размещением дополнительных стендов для предоставления рекламной продукции на территории магазинов конкурентам хозяйствующего субъекта.

Контрагент в рамках исполнения обязательств по договору может отказать в проведении рекламных компаний и промоушен акций иным организациям, осуществляющим деятельность по производству и\или поставке сигарет на российский рынок, действующим на территории Красноярского края.

Условия договора могут привести к необоснованному отказу контрагента от проведения рекламных компаний и промоушен акций хозяйствующим субъектам, осуществляющим деятельность по производству и\или поставке сигарет на российский рынок, действующим на территории Красноярского края, а также предоставлению обществу «Филипп Моррис Сэйлз энд Маркетинг» преимущественного права на проведение указанных мероприятий, что противоречит нормам пункта 4 части 1 статьи 11 Федерального закона «О защите конкуренции».

Заключение договора, содержащего условие статьи 2.7 договора, свидетельствует о наличии в действиях общества «Филипп Моррис Сэйлз энд Маркетинг» и предпринимателя ФИО1 состава нарушения пункта 4 части 1 статьи 11 Федерального закона «О защите конкуренции».

Указанным решением общество «Филипп Моррис Сэйлз энд Маркетинг» и предприниматель ФИО1 признаны нарушившими пункт 1 части 4 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» в части заключения указанными хозяйствующими субъектами соглашения, которое может привести к экономически или технологически необоснованным отказам от заключения договоров на проведение рекламных компаний и промоушен акций с определенными продавцами либо покупателями (заказчиками) – компаниями, производящими и\или поставляющими табачные изделия на российский рынок, действующими на территории Красноярского края, учитывая то обстоятельство, что такой отказ прямо не предусмотрен федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

На основании указанного решения выдано предписание от 29.12.08 обществу «Филипп Моррис Сэйлз энд Маркетинг» и контрагенту с момента получения настоящего предписания не допускать действий, которые могут привести к нарушению антимонопольного законодательства - заключению соглашений (договоров), которые могут привести к экономически или технологически необоснованному отказу от заключения договоров с определенными продавцами либо покупателями (заказчиками) в случае, если такой отказ прямо не предусмотрен федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

Не согласившись с указанными актами антимонопольного органа, общество «Филипп Моррис Сэйлз энд Маркетинг» обратилось с настоящим заявлением в арбитражный суд.

Оценив обстоятельства дела и исследованные по делу доказательства в их совокупности, арбитражный суд пришел к следующим выводам.

В силу статьи 123 Конституции Российской Федерации, статей 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьями 65 и 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

В соответствии с пунктом 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Таким образом, для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными, суд должен установить наличие двух условий:

-оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту,

-оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Суд полагает, что оспариваемые акты антимонопольного органа не соответствуют действующему законодательству и нарушают права и законные интересы заявителя на основании следующего.

Из материалов дела следует, что между обществом «Филипп Моррис Сэйлз энд Маркетинг» и предпринимателем ФИО1 28.01.2008 был заключен договор об оказании услуг № 4 KRS 2008, согласно пункту 2.1 которого предприниматель предоставляет заявителю исключительные права на размещение оборудования для выделения табачных изделий («Выделитель пачек»), принадлежащих компании ФИО6 С.А. и ее аффилированным компаниям в торговых точках предпринимателя на период с 01.01.2008 по 31.12.2008.

Указанное соглашение является вертикальным в соответствии с пунктом 19 статьи 4 Федерального закона «О защите конкуренции».

В силу части 2 статьи 12 Федерального закона «О защите конкуренции» допускаются «вертикальные» соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением «вертикальных» соглашений между финансовыми организациями), доля каждого из которых на любом товарном рынке не превышает 20%.

29.12.2008 антимонопольный орган вынес решение о признании общества «Филипп Моррис Сэйлз энд Маркетинг» и предпринимателя ФИО1 нарушившими пункт 4 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» и выдал предписание от 29.12.08 обществу «Филипп Моррис Сэйлз энд Маркетинг» и контрагенту с момента получения настоящего предписания не допускать действий, которые могут привести к нарушению антимонопольного законодательства - заключению соглашений (договоров), которые могут привести к экономически или технологически необоснованному отказу от заключения договоров с определенными продавцами либо покупателями (заказчиками) в случае, если такой отказ прямо не предусмотрен федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

Федеральным законом от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" определены организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения:

1) монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции;

2) недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов, органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации.

В Федеральном законе "О защите конкуренции" используются следующие основные понятия (статья 4 Федерального закона "О защите конкуренции"):

- конкуренция - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке;

- признаки ограничения конкуренции - сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, а также иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке;

- соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме;

"вертикальное" соглашение - соглашение между хозяйствующими субъектами, которые не конкурируют между собой, один из которых приобретает товар или является его потенциальным приобретателем, а другой предоставляет товар или является его потенциальным продавцом.

В соответствии с пунктом 2 статьи 22 Федерального закона "О защите конкуренции" антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами. Антимонопольный орган выполняет следующие основные функции: выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения.

Антимонопольный орган осуществляет следующие полномочия (подпункт а), пункта 2, пункт 1 статьи 23 Федерального закона "О защите конкуренции"):

1) возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства;

2) выдает в случаях, указанных в настоящем Федеральном законе, хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания, в том числе, о прекращении ограничивающих конкуренцию соглашений и (или) согласованных действий хозяйствующих субъектов и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции.

Из содержания оспариваемых актов следует, что антимонопольный орган считает, что условие, содержащееся в пункте 2.7 договора об оказании услуг (контрагент гарантирует, что никакие другие компании, производящие и поставляющие сигареты на российский рынок, не могут проводить промоушен акции и рекламные компании в магазинах в то же время, когда такие компании проводит общество «Филипп Моррис Сэйлз энд Маркетинг»), не соответствует пункту 4 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», то естьможет привести к экономически или технологически необоснованным отказам от заключения договоров на проведение рекламных компаний и промоушен акций с определенными продавцами либо покупателями (заказчиками) – компаниями, производящими и\или поставляющими табачные изделия на российский рынок, действующими на территории Красноярского края.

Согласно статье 1 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане (физические лица) и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права совей волей и в своем интересе. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора.

Согласно статье 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иным правовым актом.

Следовательно, свобода договора может быть ограничена только действующим законодательством.

Согласно части 1 статьи 11 Федерального Закона «О защите конкуренции» запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к:

1) установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок;

2) повышению, снижению или поддержанию цен на торгах;

3) разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков);

4) экономически или технологически не обоснованному отказу от заключения договоров с определенными продавцами либо покупателями (заказчиками), если такой отказ прямо не предусмотрен федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами;

5) навязыванию контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (необоснованные требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товаров, в которых контрагент не заинтересован, и другие требования);

6) экономически, технологически и иным образом не обоснованному установлению различных цен (тарифов) на один и тот же товар;

7) сокращению или прекращению производства товаров, на которые имеется спрос либо на поставки которых размещены заказы при наличии возможности их рентабельного производства;

8) созданию препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам;

9) установлению условий членства (участия) в профессиональных и иных объединениях, если такие условия приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, а также к установлению необоснованных критериев членства, являющихся препятствиями для участия в платежных или иных системах, без участия в которых конкурирующие между собой финансовые организации не смогут оказать необходимые финансовые услуги.

Согласно части 2 указанной статьи запрещаются иные соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением "вертикальных" соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со статьей 12 настоящего Федерального закона) или иные согласованные действия хозяйствующих субъектов, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к ограничению конкуренции.

Таким образом, из содержания статьи 11 Федерального закона "О защите конкуренции" следует, что закон запрещает соглашения, которые либо приводят к ограничению конкуренции, либо могут привести к такому ограничению. То есть, в первом случае, заключенное соглашение содержит такие условия, исполнение которых обязательно ведет к ограничению конкуренции. Во втором случае заключенное соглашение содержит такие условия, которые могут привести к ограничению конкуренции при совершении хозяйствующими субъектами действий, направленных на ограничение конкуренции, а могут и не привести, при действиях хозяйствующих субъектов в соответствии с требованиями антимонопольного законодательства.

Суд считает неправомерным вывод антимонопольного органа о наличии в действиях заявителя по заключению договора, содержащего условие статьи 2.7 договора, признаков нарушения требований пункта 4 части 1 статьи 11 Федерального закона «О защите конкуренции» на основании следующего.

Согласно оспариваемого решения антимонопольный орган определил рынок, на котором действует заявитель и его контрагенты, как «рынок услуг маркетинга и мерчандайзинга табачной продукции (сигарет) в розничных сетях на территории Красноярского края».

Из отзыва антимонопольного органа следует, что данное определение товарного рынка было выведено из условий самого договора.

Из материалов дела следует и антимонопольным органом не оспаривается, что анализ и оценка состояния конкурентной среды на рынке, на котором действует заявитель, антимонопольным органом не проводились, товарные и географические границы соответствующего рынка в установленном порядке, утвержденном приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.04.2006. № 108, антимонопольным органом не определялись.

Вместе с тем, системное толкование пунктов 4, 7, 19 статьи 4, статьи 11, статьи 12 Федерального закона "О защите конкуренции" (с учетом целей антимонопольного законодательства) предполагает необходимость установления факта превышения соответствующей доли на товарном рынке либо поставщика, либо покупателя (на любом из названных), связанным с условиями вертикального соглашения. Иное понимание приводит к недопустимо широкому толкованию публично-правовой нормы, влекущему возможность запрета вертикального соглашения на определенном рынке в случае, если хозяйствующий субъект имеет долю превышающую двадцать процентов на соответствующем рынке, например, в другой области или на рынке обращения другого товара.

По смыслу пункта 4 статьи 4 Федерального закона "О защите конкуренции" товарный рынок может иметь территориальные границы. Следовательно, существенным для определения природы заключенных заявителем с предпринимателем ФИО1 договоров (с позиций антимонопольного законодательства) является факт превышения двадцати процентов на товарном рынке (сфере обращения товара) либо общества «Филипп Моррис Сэйлз энд Маркетинг», либо предпринимателя ФИО1 на соответствующей территории.

Доказательств превышения доли общества «Филипп Моррис Сэйлз энд Маркетинг» двадцати процентов на товарных рынках в определенных границах антимонопольным органом не представлено.

На основании изложенного, суд приходит к выводу о том, что антимонопольный орган не доказал факт превышения двадцати процентов на любом товарном рынке доли общества «Филипп Моррис Сэйлз энд Маркетинг», либо предпринимателя ФИО1

В соответствии с частью 1 статьи 8 Конституции Российской Федерации в Российской Федерации гарантируются единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств, поддержка конкуренции, свобода экономической деятельности.

Не допускается экономическая деятельность, направленная на монополизацию и недобросовестную конкуренцию (часть 2 статьи 34 Конституции Российской Федерации).

Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке (абзац 2 части 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации)

В силу части 1 статьи 8 Конституции Российской Федерации, целями Федерального закона "О защите конкуренции" являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

В соответствии с частью 3 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда закон ставит защиту гражданских прав в зависимость от того, осуществлялись ли эти права разумно и добросовестно, разумность действий и добросовестность участников гражданских правоотношений предполагаются.

Федеральный закон "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)" от 08.08.2001 N 134-ФЗ направлен на защиту прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации государственного контроля (надзора).

Одним из основных принципов защиты прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора) является презумпция добросовестности юридического лица или индивидуального предпринимателя (абзацы 1, 2 статьи 3 Федерального закона "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)").

Учитывая содержание части 1 статьи 8, части 2 статьи 34 Конституции Российской Федерации, абзацев 1, 2 статьи 3 Федерального закона "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора). Федерального закона "О защите конкуренции" в совокупности, суд полагает, что антимонопольный орган при проведении проверок, в том числе, о соответствии соглашений статье 11 Федерального закона "О защите конкуренции", обязан исходить из презумпции добросовестности хозяйствующих субъектов.

Если, по мнению антимонопольного органа, соглашение, заключенное между хозяйствующими субъектами, может привести к ограничению конкуренции, то он обязан доказать следующее:

- заключением соглашения созданы такие условия, при которых недобросовестные действия хозяйствующих субъектов, могут привести к ограничению конкуренции;

- хозяйствующие субъекты намерены действовать недобросовестно в целях ограничения конкуренции, что следует из содержания соглашения;

- соглашение заключено не в целях добросовестной конкуренции хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке;

- наличие причинно-следственной связи между содержанием условий соглашения, намерением действовать недобросовестно и вероятным наступлением неблагоприятных последствий в определенных частью 1 статьи 11 Федерального закона "О защите конкуренции" формах или возникновением признаков ограничения конкуренции, указанных в пункте 17 статьи 4 Федерального закона "О защите конкуренции".

Из представленных антимонопольным органом в материалы дела доказательств видно, что исследование указанных выше вопросов не проводилось, соответствующие необходимые доказательства отсутствуют. Должностные лица антимонопольного органа при проведении проверки исходили из презумпции недобросовестности хозяйствующих субъектов, то есть предполагали, что общество с ограниченной ответственностью «Филипп Моррис Сэйлз энд Маркетинг» и предприниматель ФИО1 при исполнении соглашений будут действовать в целях ограничения конкуренции.

Из содержания договора об оказании услуг № 4 KRS 2008, заключенного между обществом «Филипп Моррис Сэйлз энд Маркетинг» и предпринимателем ФИО1, не следует вывод о намерении общества с ограниченной ответственностью «Филипп Моррис Сэйлз энд Маркетинг» и предпринимателя действовать недобросовестно, вопреки требованиям антимонопольного законодательства.

Так, в статье 2.6 договора речь идет об особых видах распространения рекламы - рекламных компаниях и промоушен акциях, которые, как правило, проводятся с задействованием специального персонала и дополнительных рекламоностителей. Данные рекламные мероприятия являются кратковременными и направлены на дополнительное стимулирование спроса на продукцию. При этом в п. 2.7 подчеркивается, что компании, производящие и\или поставляющие табачные изделия на российский рынок, вправе размещать временные рекламные материалы в магазинах во время проведения рекламных компаний заявителем.

Договором не предусмотрено для заявителя какое-либо особое определенное время для проведения указанных рекламных компаний, предоставление каких-либо завышенных объемов времени для их проведения, каких-либо иных преимуществ по сравнению с иными производителями аналогичной продукции.

Договор не предусматривает одностороннего права заявителя определять время проведения рекламных компаний в торговых точках, предполагает согласование даты и времени их проведения с контрагентом, не исключает возможности контрагента отказать заявителю в согласовании даты и времени проведения рекламных акций в торговой точке.

Из содержания договора следует, что приоритетное право заявителя проводить рекламные компании табачных изделий распространяется только на время проведения специальных рекламных акций и не действует на протяжении всего времени действия договора. Следовательно, иные хозяйствующие субъекты, производящие и\или поставляющие табачные изделия на российский рынок, вправе проводить аналогичные рекламные компании в торговых точках в дни, когда заявитель не проводит промоушен акции и рекламные компании.

Такое же право может получить любой рекламодатель по договору с предпринимателем, заключив с последним договор, аналогичный договору, заключенному заявителем с контрагентом, в том числе, включить в договор условие, содержащее гарантии предпринимателя в том, что заявитель не может проводить рекламные акции в то время, когда такие акции проводят иные компании. Следовательно, все рекламодатели находятся в равных условиях при проведении вышеуказанных рекламных акций.

Кроме того, как следует из пояснений представителей заявителя и представленных им материалов (заключения ФИО7», экспертного заключения директора института маркетинга Государственного университета управления, научного руководителя маркетинговой компании «СканМаркет», учебного пособия «Организация и проведение рекламных мероприятий посредством ВТL-коммуникаций», практического пособия «Пехота маркетинговых войск») содержащееся в договоре ограничение на одновременное проведение указанных рекламных акций и отказ контрагента от их одновременного проведения является экономически и технологически обоснованным.

Проведение рекламных акций продукции одного вида (табачных изделий) в одно и то же время в одном месте ведет к снижению эффективности рекламы, нарушению восприятия промотируемых товаров, смешению в сознании потребителя торговых марок разных производителей и может ввести в заблуждение относительно существенной информации о рекламируемых товарах и их производителях. Следовательно, разнесение рекламных компаний производителей товаров одного вида во времени и пространстве является экономически и технологически обоснованным.

Изложенное свидетельствует о добросовестности общества с ограниченной ответственностью «Филипп Моррис Сэйлз энд Маркетинг» и предпринимателя ФИО1

Кроме того, из представленных материалов и пояснений лиц, участвующих в деле, следует, что заключение указанных выше договоров не привело к последствиям, запрещенным статьей 11 Федерального закона "О защите конкуренции".

Из пояснений представителей заявителя следует, что в течении года заявитель проводит, как правило, не более двух рекламных акций в отдельной точке продолжительностью не более одной недели каждая. В период действия договора только в одной из 116 точек, принадлежащих предпринимателю, заявитель провел четыре рекламных акции по 5 дней. Предприниматель в отзыве на заявление пояснил, что фактов отказа другим производителям табачной продукции в проведении указанных рекламных акций или заключении договоров не было. Доказательств обратного антимонопольный орган не представил.

Указанное обстоятельство также подтверждает то, что вывод антимонопольного органа о том, что указанное соглашение может привести к экономически или технологически необоснованным отказам от заключения договоров на проведение рекламных компаний и промоушен акций с определенными продавцами либо покупателями (заказчиками) – компаниями, производящими и\или поставляющими табачные изделия на российский рынок, действующими на территории Красноярского края, не подтвержден достаточными и необходимыми доказательствами.

Кроме того, суд полагает, что оспариваемое предписание не соответствует действующему законодательству, т.к. не содержит перечня конкретных действий, которые надлежит совершить заявителю.

Частью 4 статьи 41 Закона «О защите конкуренции» предусмотрено, что на основании решения комиссия выдает предписание. Предписание оформляется в виде отдельного документа для каждого лица, которому надлежит осуществить определенные решением действия в установленный предписанием срок, подписывается председателем комиссии и членами комиссии, присутствующими на заседании комиссии.

В оспариваемом предписании изложено требование, которое должно соблюдаться хозяйствующими субъектами в силу действующего законодательства, а не с момента получения предписания антимонопольного органа.

Довод антимонопольного органа о том, что несколькими контрагентами заявителя были представлены письма, согласно которым указанные лица проявили инициативу по исключению из соглашений спорного условия, что указывает на возможность одновременного проведения промоушен акций и рекламных компаний одинаковых товаров нескольким хозяйствующими субъектами, осуществляющими данную деятельность, судом отклоняется.

Из материалов дела и пояснений представителей заявителя следует, что включение в договор об оказании услуг условия о том, что контрагент гарантирует, что никакие другие компании, производящие и поставляющие сигареты на российский рынок, не могут проводить промоушен акции и рекламные компании в магазинах в то же время, когда такие компании проводит общество «Филипп Моррис Сэйлз энд Маркетинг», вызвано не невозможностью одновременного проведения промоушен акций и рекламных компаний одинаковых товаров нескольким хозяйствующими субъектами, осуществляющими данную деятельность, а экономической и технологической целесообразностью.

На основании изложенного не может быть принят судом во внимание и довод антимонопольного органа о том, что условие договора содержит запрет на проведение промоушен акций и рекламных компаний исключительно для табачной продукции, что свидетельствует о том, что отказ третьего лица от одновременного проведения промоушен акций и рекламных компаний табачной продукции в магазинах несколькими хозяйствующими субъектами, осуществляющими указанные мероприятия, возникает исключительно из договорных обязательств и не свидетельствует об отсутствии возможностей для одновременного проведения рекламных компаний и промоушен акций табачной продукции.

Ссылка антимонопольного органа на результаты выборочного опроса хозяйствующих субъектов, осуществляющих маркетинговую деятельность, направленную на продвижение марок сигарет, а также деятельность, связанную с производством табачных изделий и их реализацией, является необоснованной. Ответами ряда хозяйствующих субъектов, в том числе ЗАО «ДЖ.Т.И. по Маркетингу и Продажам» вх. № 8679 от 29.10.2008, ООО «Табачная фабрика Реемста-Волга» вх. № 8119 от 06.10.2008, ЗАО «Балканская звезда» вх. № 7894 от 26.09.2008 подтверждается, что практика заключения соглашений, содержащих ограничение на одновременное проведение указанных рекламных акций и отказ контрагента от их одновременного проведения, является распространенной и не влечет нарушения чьих-либо прав и интересов.

На основании изложенного суд приходит к выводу о том, что решение и предписание от 29.12.2008 по делам N 088-11-08, вынесенные Управлением Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю, не соответствуют нормам действующего законодательства и нарушают права общества с ограниченной ответственностью «Филипп Моррис Сэйлз энд Маркетинг» в сфере предпринимательской деятельности.

В соответствии с частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Руководствуясь статьями 167 – 170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Красноярского края

РЕШИЛ:

Заявление общества с ограниченной ответственностью «Филипп Моррис Сэйлз энд Маркетинг» удовлетворить.

Признать недействительными решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю от 29.12.2008 по делу № 088-11-08 и выданное на его основе предписание.

Проверено на соответствие Федеральному Закону «О защите конкуренции».

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Филипп Моррис Сэйлз энд Маркетинг» из федерального бюджета 2 000 руб. государственной пошлины, излишне уплаченной по квитанции Сбербанка РФ от 23.01.2009.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю в пользу общества с ограниченной ответственностью «Филипп Моррис Сэйлз энд Маркетинг» 2 000 руб. госпошлины.

Настоящее решение может быть обжаловано в течение месяца после его принятия путем подачи апелляционной жалобы в Третий арбитражный апелляционный суд, либо в течение двух месяцев после вступления решения в законную силу путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа.

Судья

Е.В. Севастьянова