Гражданский кодекс часть 1

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне ответчика: открытое акционерное общество «Четвертая генерирующая компания оптового рынка электроэнергии», Тюменская область, г. Сургут,

при участии в судебном заседании:

от истца: ФИО1 – представителя по доверенности № 10/80 от 14.04.2009, ФИО2 – представителя по доверенности № 10/79 от 14.04.2009, ФИО3 - представителя по доверенности № 10/92 от 16.06.2009,

от ответчика: ФИО4, директора на основании протокола № 66 от 30.04.2009, ФИО5 – представителя по доверенности от 03.06.2009 № 20,

от третьего лица: ФИО6 - представителя по доверенности № 550 от 24.06.2009, ФИО7 - представителя по доверенности № 35 от 10.02.2009,

при ведении протокола судебного заседания судьей Мельниковой Л.В.,

установил:

открытое акционерное общество «ЭнергоМашиностроительный Альянс» обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к открытому акционерному обществу «КАТЭКэнергоремонт» о взыскании 57 615 805 руб. 28 коп. задолженности по договору от 15.05.2008 №30/67.

Исковое заявление принято к производству суда. Определением от 28.04.2009 возбуждено производство по делу.

Определением от 04.06.2009 дело назначено к судебному разбирательству, в соответствии со статьей 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле третьим лицом, не заявляющим самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне ответчика привлечено открытое акционерное общество «Четвертая генерирующая компания оптового рынка электроэнергии» (Тюменская область, г. Сургут).

В судебном заседании стороны заявили ходатайства о приобщении к материалам дела переписки сторон по мирному урегулированию спора и проекты мировых соглашений.

В соответствии со статьей 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные доказательства приобщены к материалам дела.

Ответчик заявил ходатайство об отложении судебного разбирательства в связи с возможностью мирного урегулирования спора. Истец возразил против удовлетворения ходатайства ответчика.

Согласно части 4 статьи 49, части 2 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для отложения судебного разбирательства в целях урегулирования спора необходимо волеизъявление как ответчика, так и истца.

Поскольку у истца воля на мирное разрешение спора отсутствует, оснований для удовлетворения ходатайства ответчика не имеется.

В судебном заседании третье лицо заявило ходатайство о приобщении к материалам дела доверенностей ОАО «Четвертая генерирующая компания оптового рынка электроэнергии» на ФИО8, ФИО9, ФИО10, должностной инструкции на заместителя начальника управления реализации программ развития ОАО «ОГК-4».

В судебном заседании по ходатайству сторон в соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлялся перерыв с 18 час. 55 мин. до 19 час. 25 мин. для установления возможности по мирному урегулированию спора. После перерыва судебное разбирательство продолжено. Стороны заявили об отсутствии возможности заключения мирового соглашения.

При рассмотрении дела установлены следующие, имеющие значение для рассмотрения спора, обстоятельства.

15.05.08 между ОАО «Энергомашиностроительный Альянс» (ОАО «ЭМАльянс») (исполнитель) и ОАО «КАТЭКэнергоремонт» (заказчик) заключен договор № 30/67.

Согласно указанному договору исполнитель обязуется за определенную встатье 2 договора цену разработать и передать заказчику проектно-конструкторскую документацию на реконструкцию котельной установки с модернизацией ранее поставленного котла П-67 (заводской № 3) филиала ОАО «ОГК-4» «Березовская ГРЭС» в объеме, и в сроки, указанные в Техническом задании (Приложение № 1 п.п.6.1--6.8) и в Приложениях №№ 2 и 3 к настоящему договору. Заказчик обязуется принять и оплатить проектно-конструкторскую документацию на реконструкцию котельной установки с модернизацией ранее поставленного котла П-67 (заводской № 3)филиала ОАО «ОГК-4» «Березовская ГРЭС».

Цена работ и условия платежей определены сторонами в разделе 2 договора следующим образом. Цена проектно-конструкторской документации, предусмотренной настоящим договором, составляет 155 433 900,51 рублей, в том числе НДС 18% - 23 710 256,01 руб.

Платежи в размере, установленном п.2.1. настоящего договора, будут осуществляться заказчиком следующим образом:

п. 2.3.1 предварительную оплату проектно-конструкторской документации по первому и второму этапам (пункты I и 2 приложения № 2 к договору) в размере 62 173 560 руб., в том числе НДС 18% заказчик оплатит по счету исполнителя в качестве аванса в течение 10 календарных дней с момента подписания настоящего договора.

п. 2.3.2 оставшаяся стоимость проектно-конструкторской документации по первому и второму этапам, что составляет21 971 270 рублей 05 коп. в том числе НДС 18% будет оплачена заказчиком по счетам исполнителя после приемки работ по данным этапам.

п. 2.3.3. 50 % стоимости работ по третьему и четвертому этапам (пункты 3 и 4 приложения № 2 к настоящему договору), что составляет 35 644 535 рублей 23 коп., в том 18 % будет оплачено заказчиком по счету исполнителя в течение 10 дней с момента согласования заказчиком технического проекта.

п. 2.3.4 - оставшаяся стоимость проектно-конструкторской документации по третьему и четвертому этапам, что составляет 35 644 535 руб. 23 коп., в том числе НДС 18 % будет оплачена заказчиком по счетам исполнителя после приемки работ по данным этапам.

Оплата заказчиком счетов исполнителя, выставляемых но настоящему договору, осуществляется с учетом пропорционального погашения авансовых платежей по каждому выставленному счету в течение 10 банковских дней с даты выставления исполнителем счета с приложением к нему счета-фактуры и акта сдачи-приемки выполненных работ, подписанного сторонами.

Пунктом 2.6 договора предусмотрено, что в случае нарушения заказчиком сроков (условий) платежей, сроки передачи проектно-конструкторской документации сдвигаются соответственно.

В разделе 3 договора стороны согласовали права и обязанности.

Исполнитель обязуется:

- выполнить предусмотренные п. 1.1 настоящего договора работы в установлен-
сроки в соответствии с Приложением № 2;

-сдать работы заказчику в порядке и в состоянии, соответствующим требованиям
договора.

Заказчик обязуется:

- оплатить исполнителю стоимость работ, предусмотренную п. 2.1. в соответствии с условиями договора;

- принять работу в сроки и в порядке, предусмотренными настоящим договором; оказывать содействие исполнителю в выполнении работ, предусмотренных договором.

В разделе 4 договора сторонами определен следующий порядок сдачи и приемки работ: При завершении работы (этапа) исполнитель направляет заказчику акт сдачи-приемки выполненных работ с приложением к нему комплекта проектно-конструкторской соответствии с Приложением № 3. Заказчик в течение 10 дней со дня получения акта сдачи-приемки работы и отчетных документов обязан направить исполнителю подписанный акт или мотивированный отказ от приемки работ. В случае мотивированного отказа заказчика от подписания акта сдачи-приемки стороны составляют двусторонний протокол с перечнем необходимых доработок и сроков их выполнения. Исправление допущенных недостатков производится исполнителем за свой счет при условии, что они не выходят за пределы технического задания и содержания работы в целом. В случае неполучения исполнителем в течение 20 календарных дней со дня получения заказчиком подписанного акта сдачи-приемки работы или мотивированного отказа, работы считаются принятыми.

В соответствии с пунктом 8.2 договора срок исполнения исполнителем своих обязательств по договору начинает исчисляться с даты получения исполнителем авансового платежа согласно п. 2.3.1 договора.

Пунктом 9.8 договора предусмотрено, что документация, полученная заказчиком по договору, подлежит передаче в адрес ЕОН, заказчику, РОТЭП, филиалу Березовская ГРЭС и КФ «СибЭНТЦ» согласно приложению № 3.

В приложении № 1 к договору стороны согласовали техническое задание на проектирование модернизированных узлов котлоагрегата П-67 ст. № 3 филиала «Березовская ГРЭС» ОАО «ОГК-4». В пункте 9 указанного приложения указано, что предлагаемые исполнителем к внедрению варианты по. п.п. 6.1., 6.2., 6.3, 6.4, 6.8 до разработке рабочего проекта должны оформляться техническими решениями и утверждаться заказчиком.

Объем этапов и перечень документации определен в приложении № 3 к договору, согласно которому первый этап – технико-коммерческое предложение, второй этап- проектно-конструкторская документация по техническому проекту (базовому инжинирингу), разрабатываемая после согласования ТКП с заказчиком (общее количество экземпляров – 4 экз. на бумаге и 4 экз. на СD), третий этап – проектно-конструкторская документация по рабочему проекту и четвертый этап – монтажно –эксплуатационная документация. Технико – экономические показатели и параметры по котлу согласованы в приложении № 4 к договору.

Календарный план, перечень и стоимость проектно-конструкторских работ по реконструкции котельной установки с модернизацией ранее поставленного котла П-67 (заводской № 3) филиала ОАО «ОГК-4» «Березовская ГРЭС» согласованы в приложении № 1 к соглашению № 1 от 15.10.08:

- первый этап – технико-коммерческое предложение и технические решения – срок исполнения 2 месяца с даты получения аванса.

Аванс на выполнение работ был получен истцом 29.05.08 по платежному поручению № 568 на сумму 62 173 560 руб.

- второй этап – технический проект (базовый инжиниринг) – срок исполнения 6 месяцев с даты получения аванса и один месяц на согласование с заказчиком.

Таким образом, работы по второму этапу должны быть выполнены до 29.11.08 и до 29.12.2008 согласованы с заказчиком.

- третий этап – рабочий проект модернизированных узлов котла и некоторых элементов КВО - срок исполнения 8 месяцев с даты получения аванса,

- четвертый этап – монтажно–эксплуатационная документация - срок исполнения 9 месяцев с даты получения аванса.

Работы по первому этапу выполнены истцом и сданы ответчику по акту сдачи-приемки работ от 01.12.08. Цена проектно- конструкторской документации составила 18 723 293 руб., в том числе аванс составил 13 834 641 руб. 20 коп. Следует к перечислению по данному акту 4 888 651 руб. 80 коп.

Письмом от 24.11.08 исх. № 103/860 истец направил ответчику для подписания акты сдачи-приемки выполненных работ № 1 и № 2 по этапам № 1 и № 2 «Технико-коммерческое предложение» и «Технический проект (базовый инжиниринг)» составленные с учетом пропорционального погашения авансового платежа. Направленные ранее акты № 1 от 16.10.08 и № 2 ОАО «ЭМАльянс» просит считать недействительными. Переоформление актов согласовано с заместителем начальника Управления реализации программ развития ОГК-4 ФИО11

Акт сдачи-приемки работ № 2 по второму этапу ответчиком не подписан.

Письмом от 27.11.08 исх. № 103-879 истец направил зам. начальника управления и реализации программ развития ОАО «ОГК-4» ФИО11 четыре экземпляра бумажных копий документации по второму этапу – базовый инжиниринг договора № 30/67 от 15.05.08 «Реконструкция котельной установки с модернизацией ранее поставленного котла П-67» для передачи по одному экземпляру в следующие адреса: ОАО «КАТЭКэнергоремонт», филиалу «Березовская ГРЭС» ОАО «ОГК-4», «Ростовтеплоэлектропроект», «Е.ONRussianPower». На письме имеется отметка «получено 28.11.08 ФИО11 Н.».

Письмом от 28.11.08 исх. № 103-885 истец направил ответчику, филиалу «Березовская ГРЭС» ОАО «ОГК-4», ОАО «ОГК-4», «Е.ONRussianPower», «Ростовтеплоэлектропроект» электронные версии документации по этапу № 2 – базовый инжиниринг договора № 30/67 от 15.05.08 и сообщил, что четыре бумажные копии документации по второму этапу переданы 28.11.08 зам. начальника управления и реализации программ развития ОАО «ОГК-4» ФИО11 для передачи всем обозначенным в договоре получателям.

Письмами от 17.12.08 исх. № 103/974 и от 24.12.08 исх. № 103/994, от 27.01.09 № 107-Э, от 04.03.09 № 327-Э истец просил ответчика ускорить подписание акта № 2 сдачи-приемки работ по второму этапу «Технический проект (базовый инжиниринг)», а также произвести оплату за два этапа работ в сумме 21 971 270 руб. и оплатить аванс в размере 50% по третьему и четвертому этапам в сумме 35 644 535 руб. 23 коп.

Согласно Протоколу технического совещания обсуждения базового инжиниринга по модернизации котла ПС-67 ст. № 3 Березовской ГРЭС от 11.12.08, утвержденному зам. генерального директора по инвестициям и Развитию ОАО «ОГК-4» ФИО10, на котором присутствовали генеральный директор ОАО «КАТЭКэнергоремонт» ФИО4, представители ОАО «ОГК-4» ФИО11, филиала «Березовская ГРЭС» - ФИО12, ОАО «ЭМАльянс» и ПФ ОАО «ЭМАльянс», ООО «Э.ОН Раша Пауэр», «Ростовтеплоэлектропроект» филиал ОАО «ЮИЦЭ», «ЭнергоФихтнер», E.ONKraftwerkeGmbH:

На совещании были обсуждены результаты, выполненного ПФ ОАО «ЭМАльянс» инжиниринга (этап № 2 Договора № 30/67) по модернизации котла П-67 ст.№3 и котельной установки. Даны разъяснения по отдельным позициям базового инжиниринга. Обсуждены проблемы, которые должны быть решены и согласованы при рабочем проектировании. Обсуждены вопросы взаимодействия между участниками модернизации котельной установки ст.№3. От «Филиала ОАО ОГК-4 «Березовская ГРЭС» получены замечания по переданной заказчику документации базового инжиниринга.

По итогам обсуждения решили:

1 Этап №2 по договору No 30/67 ПФ ОАО «ЭМАльянс» выполнен в полном объеме и согласован заказчиком.

2.ПФ ОАО «ЭМАльянс» приступить к рабочему проектированию (этап №3 договора №30/60)

3.ПФ ОАО «ЭМАльянс» продолжает работу с отраслевыми институтами (ОАО «ВТИ» и ОАО НПО «ЦКТИ») по поиску оптимального решения вопроса обеспечения надежной работы экранов конвективных шахт (СКШ) в пусковых режимах котла.

4.На стадии рабочего проектирования устранить замечания (Приложение №2) к базовому инжинирингу, переданные «Филиалом ОАО ОГК-4 «Березовская ГРЭС». Для обсуждения и согласования принимаемых решений ПФ ОАО «ЭМАльянс» командирует своих сотрудников на «Филиал ОАО ОГК-4 «Березовская ГРЭС». Срок -до конца 2008 года.

К протоколу приложены замечания по второму этапу договора с «ЭМАльянсом» «Базовый инжиниринг».

Согласно Протоколу технического совещания по обсуждению замечаний к Техпроекту ПФ ОАО «ЭМАльянс» приложения № 2 протокола от 09-10 декабря 2008 года, утвержденному главным инженером филиала ОАО ОГК-4 «Березовская ГРЭС» ФИО9, на котором присутствовали представители филиала ОАО ОГК-4 «Березовская ГРЭС» и истца: На совещании были обсуждены вопросы филиала «Березовская ГРЭС» «ОГК-4» к базовому инжинирингу ПФ ОАО «ЭМАльянс» по модернизации котла П-67 ст. № 3.

По п. 1.1 - сопла третичного дутья имеют механические упоры, обеспечивающие охлаждение сопел на всех режимах работы котла;

По п. 2 - ошибка устранена,

По п. 3 - Расположение и количество регулировочных клапанов на линии горячего воздуха требует дополнительной проработки в связи с изменяемым расходом угля;

По п.4 - по опыту эксплуатации и требованиям фирмы «Клайд Бергеманн» на очистку котлов ст.N1 и ст. № 2, подвод пара на очистку поверхностей нагрева конвективной шахты осуществлен сверху. Вопрос требует дополнительной доработки при рабочем проектировании;

По п.5 - вопрос снят;

По п. 6 - уточнено место отбора воздуха на ВВТО.

- способ устранения коллизии стояков НРЧ и горелок представлен, необходимо рассмотреть вариант с переносом горелок;

- по коробам рециркуляции газов получена информация о их наличии на складе филиала «Березовская ГРЭС» ОАО «ОГК-4».

Необходимо разработать подводы вертикальных коробов газов рециркуляции к новым горелкам,

- горизонтальная перемычка на напоре ДРГ будет убрана при проведении рабочего проектирования.

- отбор газов на рециркуляцию выполнить из верхней части короба с обеих сторон с опуском и объединением под коробом для обеспечения равномерной загрузки газами ДРГ и колонок ТВП.

- перемычка между газовыми коробами после ВЭК остаётся по образцу блока № 1 (согласно п.4 письма N321-420 от 25.11.2008г. БГРЭС) с доработкой на стадии рабочего проектирования.

По п. 7 учтены предложения филиала «Березовская ГРЭС» ОАО «ОГК-4». А также необходимо:

- ПФ ОАО «ЭМАльянс» рассмотреть и передать филиалу «Березовская ГРЭС» ОАО «ОГК-4» схему экспериментально-наладочного контроля модернизируемых узлов,

- пояснить причину изменения конструкции пыледелителя (в части центрального канала аэросмеси),

- забор воздуха на уплотнении мельниц вентиляторов выполнить из напорных коробов ВРВ.

Письмом от 30.12.08 исх. № 102-1293 ОАО «КАТЭКэнергоремонт» направило истцу мотивированный отказ филиала «Березовская ГРЭС» ОАО «ОГК-4» о непринятии первого и второго этапа работ до согласования с ООО «Энергофихтнер» и принятия окончательного решения по схеме СКШ (письмо № 110-4738 от 31.12.08).

Согласно указанному письму филиала «Березовская ГРЭС» ОАО «ОГК-4» № 110-4738 от 31.12.08 акт № 8-08 по второму этапу «технический проект (Базовый инжиниринг)» не может быть подписан без принятия окончательного решения по схеме включения СКШ в пароводяной тракт котла (пункты 2.4 и 2.5 календарного плана).

Письмом от 12.01.09 исх. № 003-15, адресованным генеральному директору ОАО «ОГК-4», заместителю генерального директора ОАО «ОГК-4» ФИО10, руководителю проекта по завершению строительства 3 энергоблока на базе ПСУ-800 филиала «Березовская ГРЭС» ОАО «ОГК-4» ФИО11 и директору филиала «Березовская ГРЭС» ОАО «ОГК-4» ответчик указал на отказ заказчика от подписания акта № 8-08 от 29.12.08 по разработке технического проекта (базовый инжиниринг), хотя протокол технического совещания, утвержденный 11.12.08 заместителем генерального директора ОАО «ОГК-4» ФИО10, подтверждает выполнение второго этапа работ в полном объеме.

Письмом от 29.01.09 исх. № 003-101 ответчик сообщил о приостановлении финансирования по проекту «Завершение строительства 3 энергоблока на базе ПСУ-800 филиала «Березовская ГРЭС» ОАО «ОГК-4» заказчиком и о возобновлении финансирования в ближайшее время. Работы по первому этапу, выполненные согласно акту № 1 от 01.12.08 после оплаты заказчиком будут оплачены в полном объеме.

По выполнению второго этапа работ по разработке Технического проекта (базовый инжиниринг) ответчик указал, что согласно Протоколу Технического совещания в г.Подольске работы действительно были согласованы заказчиком, но с оговоркой об устранении замечаний по ним (п. 4 Протокола). На сегодняшний день заказчиком не подписан акт приемки данных работ, о чем ОАО «КАТЭКэнергоремонт» 12.01.09 направило заказчику письмо № 003-15 от 11.03.2009 с требованием утвердить объемы 2 этапа и произвести расчеты по ним.

В письме от 11.03.09 исх. № 003-219 ответчик сообщил истцу, что в последнем письме ОАО «ОГК-4» объяснило причину задержки рассмотрения актов и оплаты по ним необходимостью проработки данных документов в части объема и качества выполненных работ новым генеральным подрядчиком по завершению строительства 3 энергоблока филиала «Березовская ГРЭС» ОАО «ОГК-4», который должен будет нести полную консолидированную ответственность за все работы, в том числе и проектирование по объекту.

Истцом в материалы дела представлена копия письма ОАО «Четвертая генерирующая компания оптового рынка электроэнергии» от 15.12.08 № 20-5224, адресованного директору филиала «Березовская ГРЭС» ОАО «ОГК-4» «о подписании актов выполненных работ», подписанного вице-президентом Управления новых проектов ООО «Э.ОН Раша Пауэр» Томасом Буллом и заместителем генерального директора по инвестициям и развитию ФИО10 В данном письме согласовывается подписание актов выполненных работ по договору генерального подряда № ОГК4/08/185 от 01.05.08 на «Завершение строительства третьего энергоблока филиала «Березовская ГРЭС» ОАО «ОГК-4»- в соответствии с актами выполненных работ по этапам № 1 (технико-коммерческое предложение и технические решения) и № 2 (технический проект) договора субподряда № 30/67 между ОАО «КАТЭКэнергоремонт» и ОАО «ЭМАльянс».

В судебном заседании ответчик и третье лицо указали на отсутствие у них подлинника данного письма. Истец также пояснил, что подлинное письмо ОАО «Четвертая генерирующая компания оптового рынка электроэнергии» от 15.12.08 № 20-5224 у него отсутствует.

Письмом от 20.03.09 № 527-Э, адресованным генеральному директору Е.ONRussianPower(ООО) истец потребовал оплаты работ по первому и второму этапам.

В ответе от 08.04.09 исх. № 12 Е.ONRussianPower(ООО) указало, что обязательства ОАО «ОГК-4» перед ОАО «КАТЭКэнергоремонт» по договору генерального подряда полностью выполняются. У ОАО «ОГК-4» отсутствует возможность оплаты работ напрямую третьим лицам (субподрядчикам).

Полагая, что ОАО «ЭМАльянс» полностью выполнены работы по первому и второму этапам, что подтверждается протоколом технического совещания обсуждения базового инжиниринга по модернизации котла П-67 ст. № 3 Березовской ГРЭС от 11.12.08, все указанные в протоколе от 11.12.08 замечания были полностью устранены истцом (согласно Протоколу технического совещания от 19.12.08), ответчику был направлен счет на оплату как первого так и второго этапа работ, срок для окончательного расчета истек, тогда как оплата до сих пор не произведена, истец обратился с настоящим иском с требованием о взыскании с ответчика 21 971 270 руб. 05 коп. непогашенной авансом стоимости первого и второго этапа работ.

Также истец в соответствии с пунктом 2.3.3 договора просит взыскать с ответчика 50% стоимости работ по третьему и четвертому этапам, что составляет 35 644 535 руб. 23 коп.

Ответчик исковые требования не признал, представил письменный отзыв на иск, в котором указал следующее:

- первый этап работ по договору от 15.05.08 № 30/67/84-08 был принят ответчиком по акту от 01.12.08, истец допустил просрочку в сдаче работ по первому этапу на 4 месяца,

- согласно пункту 2.3.2 договора обязательство по оплате оставшейся после выплаты аванса стоимости проектно-конструкторской документации возникает после приемки работ по первому и второму этапу вместе взятым,

- результат работ не передан истцом заказчику – ОАО «КАТЭКэнергоремонт», истцом не представлен подписанный сторонами акт сдачи-приемки работ по второму этапу, доказательств направления ответчику письма от 24.11.08 № 103-860 истцом не представлено,

- 28.11.08 истец сообщил, что с разработанной ПКД (проектно-конструкторская документация) можно ознакомиться на выкладке в сети Интернет,

- обязательство подписать акт приемки работ возникает у заказчика только после получения самой проектной документации,

- истцом не устранены замечания по второму этапу, указанные в протоколе технического совещания от 11.12.2008, проведенного в отсутствие ответчика, в связи с чем филиал «Березовской ГРЭС» заявил мотивированный отказ от приемки работ, переадресованный ответчику письмом от 30.12.08 № 102-1293,

- истцом не представлено утвержденных заказчиком технических решений по п.п. 6.1, 6.2, 6.3, 6.4 и 6.8 договора, что предусмотрено п. 9 Технического задания,

- на сегодняшний день ПКД (проектно-конструкторская документация) не утверждена заказчиком, поскольку истцом не устранены замечания филиала «Березовской ГРЭС», а готовая ПКД не представлена на утверждение,

- на совещании, оформленном протоколом от 11.12.2008 рассматривались представленные истцом копии проектно-конструкторской документации,

- поскольку истцом не представлено доказательств согласования технического проекта, то требования о взыскании аванса на основании пункта 2.3.3 договора также необоснованны,

- 26.06.09 ОАО «КАТЭКэнергоремонт» получило письмо ОАО «ОГК-4» № 20-2370 от 26.05.09 об утрате интереса к выполнению работ истца в связи с просрочкой их выполнения, выразившейся в несвоевременном предоставлении работ по второму этапу и с требованием о возврате ранее уплаченного аванса за второй этап работ в размере 48 339 153 руб. 54 коп.

- в свою очередь ОАО «КАТЭКэнергоремонт» направило истцу отказ от выполнения работ с уведомлением о расторжении договора на основании статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации и п. 9.6 договора, с требованием возврата аванса за второй этап работ в сумме 48 339 153 руб. 54 коп. письмо от 10.07.09 № 003-814.

В возражениях на отзыв ответчика истец указал, что технические решения по пунктам 6.1, 6.2, 6.3, 6.4 и 6.8 Технического задания были утверждены на техническом совещании в г.Подольске в августе 2008 года, что отражено в протоколе совещания от 26-27.08.2008.

Третье лицо представило письменные пояснения на иск, в которых указало следующее:

- в адрес ОАО «ОГК-4» филиала «Березовская ГРЭС» проектно-конструкторская документация ОАО «ЭМАльянс» не поступала, соответственно третье лицо не согласовывало указанную ПКД,

- истцом не представлено доказательств передачи проектной документации по второму этапу работ ответчику и другим лицам, указанным в приложении № 3 к договору,

- договор от 15.05.08 № 30/67 заключен между истцом и ответчиком, третье лицо не является стороной данного договора, в связи с чем у него отсутствуют обязанности по принятию работ от истца и их оплате,

- договором от 15.05.08 № 30/67 не предусмотрен порядок передачи результата работ по второму этапу ответчику путем направления через третьих лиц, согласно пункту 9.8 договора документация, полученная заказчиком, подлежит передаче в адрес третьих лиц согласно приложению № 3,

- истцом не представлено доказательств наличия у ФИО11 полномочий на получение документации, принятие результатов работ и совершение иных юридически значимых действий по договору от 15.05.08 № 30/67, ОАО «ОГК-4» не выдавались доверенности работникам на представление интересов ОАО «ОГК-4» перед истцом по договору от 15.05.08 № 30/67,

- протоколы технических совещаний подписаны неуполномоченными лицами,

- у истца отсутствует оригинал письма от 15.12.08 № 20-5224, подписанного Вице-президентом Управления новых проектов ООО «Э.ОН Раша Пауэр», в связи с чем заверенная истцом копия не является надлежащим доказательством.

В возражениях на пояснения третьего лица истец привел следующие доводы:

- проектно-конструкторская документация по второму этапу работ была передана ответчику и третьему лицу и принята как надлежащее исполнение работ, в связи с чем ее повторная передача не требовалась,

- ПКД принята уполномоченным со стороны ОАО «ОГК-4» лицом – ФИО11, протокол технического совещания от 11.12.08 подписан этим же лицом, доказательств отсутствия у ФИО11 полномочий представлять ОАО «ОГК-4» не представлено,

- изложенные третьим лицом в письме от 26.05.09 исх. № 321-1861 замечания не были предъявлены ответчиком истцу до настоящего времени, что означает отсутствие замечаний.

Истцом представлены письма ОАО «ЭМАльянс» от 26.05.08 исх. № 103/362, адресованное третьему лицу и «Ростовтеплоэлектропроект» о реконструкции котельной и от 13.10.08 исх. № 103/723 о направлении третьему лицу комментариев специалистов на замечания филиала «Березовская ГРЭС».

Также истцом представлены в материалы дела: документация по этапу № 2 - Базовый инжиниринг, сводные данные расчетов системы пылеприготовления, сводные таблицы тепловых расчетов, сводные данные аэродинамических расчетов, пояснительная записка по этапу № 2 - Базовый инжиниринг.

Исследовав представленные доказательства, оценив доводы лиц, участвующих в деле, арбитражный суд пришел к следующим выводам.

Согласно статье 307, 309 Гражданского кодекса Российской Федерации в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. Обязательства должны выполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства, требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований – в соответствии с обычаями делового оборота или иными предъявляемыми требованиями.

Заключенный 15.05.2008 между ОАО «Энергомашиностроительный Альянс» (ОАО «ЭМАльянс») (исполнитель) и ОАО «КАТЭКэнергоремонт» (заказчик) договор № 30/67 по своей правовой природе является договором подряда на выполнение проектных и изыскательских работ, следовательно, спорные правоотношения регулируются параграфами 1 и 4 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В силу пункта 1 статьи 758 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат.

Согласно статье 709 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения.

В обязанности заказчика в соответствии со статьей 762 Гражданского кодекса Российской Федерации в том числе, входит уплата подрядчику установленной цены полностью после завершения всех работ или частями после завершения отдельных этапов работ.

В соответствии со статьей 708 Гражданского кодекса Российской Федерации начальный и конечный срок выполнения работ должен быть согласован в условиях договора.

Аванс на выполнение работ был получен истцом 29.05.08 по платежному поручению № 568 на сумму 62 173 560 руб.

Таким образом, работы по второму этапу должны быть выполнены до 29.11.08 и до 29.12.2008 согласованы с заказчиком.

В соответствии со статьей 760 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик обязан:

- выполнять работы в соответствии с заданием и иными исходными данными на проектирование и договором;

- согласовывать готовую техническую документацию с заказчиком, а при необходимости вместе с заказчиком - с компетентными государственными органами и органами местного самоуправления;

- передать заказчику готовую техническую документацию и результаты изыскательских работ.

Подрядчик не вправе передавать техническую документацию третьим лицам без согласия заказчика.

В разделе 4 договора сторонами определен следующий порядок сдачи и приемки работ: при завершении работы (этапа) исполнитель направляет заказчику акт сдачи-приемки выполненных работ с приложением к нему комплекта проектно-конструкторской документации в соответствии с Приложением № 3. Заказчик в течение 10 дней со дня получения акта сдачи-приемки работы и отчетных документов обязан направить исполнителю подписанный акт или мотивированный отказ от приемки работ. В случае мотивированного отказа заказчика от подписания акта сдачи-приемки стороны составляют двусторонний протокол с перечнем необходимых доработок и сроков их выполнения. Исправление допущенных недостатков производится исполнителем за свой счет при условии, что они не выходят за пределы технического задания и содержания работы в целом. В случае неполучения исполнителем в течение 20 календарных дней со дня получения заказчиком подписанного акта сдачи-приемки работы или мотивированного отказа, работы считаются принятыми.

Таким образом, статья 760 Гражданского кодекса Российской Федерации и раздел 4 договора устанавливают обязанность подрядчика передать заказчику результат работ, следствием чего является подписание сторонами акта сдачи-приемки работ. При этом в обязанности заказчика входит подписание акта сдачи-приемки работ только после проверки представленного подрядчиком комплекта проектно-конструкторской документации.

Факт выполнения истцом работ по первому этапу и их сдачи ответчику подтвержден как самими сторонами, так и актом сдачи-приемки работ от 01.12.08. Согласно данному акту цена проектно- конструкторской документации составила 18 723 293 руб., в том числе аванс составил 13 834 641 руб. 20 коп. Следует к перечислению по данному акту 4 888 651 руб. 80 коп.

В качестве доказательств передачи истцу проектно-конструкторской документации по второму этапу работ истец ссылается на адресованное зам. начальника управления и реализации программ развития ОАО «ОГК-4» ФИО11 письмо от 27.11.08 исх. № 103-879 о направлении четырех экземпляров бумажных копий документации по второму этапу – базовый инжиниринг договора № 30/67 от 15.05.08 «Реконструкция котельной установки с модернизацией ранее поставленного котла П-67» для передачи по одному экземпляру в следующие адреса: ОАО «КАТЭКэнергоремонт», филиала «Березовская ГРЭС» ОАО «ОГК-4», «Ростовтеплоэлектропроект», «Е.ONRussianPower». На письме имеется отметка «получено 28.11.08 ФИО11 Н.».

В соответствии со статьей 312 Гражданского кодекса Российской Федерации если иное не предусмотрено соглашением сторон и не вытекает из обычаев делового оборота или существа обязательства, должник вправе при исполнении обязательства потребовать доказательств того, что исполнение принимается самим кредитором или управомоченным им на это лицом, и несет риск последствий непредъявления такого требования.

В соответствии со статьей 182 Гражданского кодекса Российской Федерации сделка, совершенная одним лицом (представителем) от имени другого лица (представляемого) в силу полномочия, основанного на доверенности, указании закона либо акте уполномоченного на то государственного органа или органа местного самоуправления, непосредственно создает, изменяет и прекращает гражданские права и обязанности представляемого.

Согласно статье 183 Гражданского кодекса Российской Федерации при отсутствии полномочий действовать от имени другого лица или при превышении таких полномочий сделка считается заключенной от имени и в интересах совершившего ее лица, если только другое лицо (представляемый) впоследствии прямо не одобрит данную сделку.

Таким образом, в силу указанных норм истец должен доказать, что ФИО11 имел полномочия на представление интересов ОАО «КАТЭКэнергоремонт» по принятию от имени последнего результатов работ от истца по договору № 30/67 от 15.05.08, либо наличие последующего одобрения действий ФИО11 ответчиком.

Таких доказательств, равно как и доказательств того, что ФИО11 при получении проектно-конструкторской документации действовал от имени ответчика, истцом не представлено.

Согласно должностной инструкции зам. начальника Управления реализации программ развития ОАО «ОГК-4», в должностные обязанности последнего входит: руководство организацией планирования и реализации инвестиционного проекта «Завершение строительства третьего энергоблока на базе ПСУ-800 Филиала «Березовская ГРЭС»; обеспечение взаимодействия между участниками проекта, организация технического сопровождения и координации деятельности всех участников проекта, организация подготовки и выдачи исходных данных, подготовки и утверждения технических заданий для проведения регламентированных закупочных процедур по реализации проекта; организация подготовки конкурсной документации; организация рассмотрения и принятия решений по предложениям о внесении изменений в рабочую документацию, уточнение ранее выданных проектных решений; проверка и согласование актов приемки выполненных работ; организация подготовки и подготовка отчетности о ходе строительства; организация промежуточной и окончательной приемки выполненных работ, участие в приемке объекта в эксплуатацию, согласование сроков устранения строительных дефектов; и др.

Таким образом, у ФИО11 отсутствовали полномочия на совершение от имени как третьего лица, так и от имени ответчика действий по принятию от истца результатов работ по договору от 15.05.08 № 30/67. Доказательств последующего одобрения ответчиком указанных действий ФИО11 истцом также не представлено.

Возможность передачи истцом проектно-конструкторской документации ОАО «ОГК-4» не предусмотрена ни пунктом 9.8 договора ни приложением № 3 к договору.

Кроме того, условия пункта 9.8 договора и приложения № 3 не освобождают подрядчика от сдачи результата работ непосредственно заказчику.

Доводы ОАО «ЭМАльянс» о подтверждении факта приемки ответчиком работ по второму этапу протоколами технических совещаний от 11.12.2008 и от 19.12.2008 отклоняются судом по следующим основаниям.

Действительно, согласно Протоколу технического совещания обсуждения базового инжиниринга по модернизации котла ПС-67 ст. № 3 Березовской ГРЭС от 11.12.08, утвержденному зам. генерального директора по инвестициям и Развитию ОАО «ОГК-4» ФИО10 на совещании были обсуждены результаты выполненного ПФ ОАО «ЭМАльянс» инжиниринга (этап № 2 Договора № 30/67) по модернизации котла П-67 ст.№3 и котельной установки. Даны разъяснения по отдельным позициям базового инжиниринга. Обсуждены проблемы, которые должны быть решены и согласованы при рабочем проектировании. Обсуждены вопросы взаимодействия между участниками модернизации котельной установки ст.№3. От «Филиала ОАО ОГК-4 «Березовская ГРЭС» получены замечания по переданной заказчику документации базового инжиниринга. По итогам обсуждения решили, что этап №2 по Договору No 30/67 ПФ ОАО «ЭМАльянс» выполнен в полном объеме и согласован заказчиком; ПФ ОАО «ЭМАльянс» приступить к рабочему проектированию (этап №3 договора №30/60); на стадии рабочего проектирования устранить замечания (Приложение №2) к базовому инжинирингу, переданные «Филиалом ОАО ОГК-4 «Березовская ГРЭС». Для обсуждения и согласования принимаемых решений ПФ ОАО «ЭМАльянс» командирует своих сотрудников на «Филиал ОАО ОГК-4 «Березовская ГРЭС». Срок -до конца 2008 года. К протоколу приложены замечания по второму этапу договора с «ЭМАльянсом» «Базовый инжиниринг».

На данном техническом совещании присутствовали генеральный директор ОАО «КАТЭКэнергоремонт» ФИО4, представители ОАО «ОГК-4» ФИО11, филиала «Березовская ГРЭС» - ФИО12, ОАО «ЭМАльянс» и ПФ ОАО «ЭМАльянс», ООО «Э.ОН Раша Пауэр», «Ростовтеплоэлектропроект» филиал ОАО «ЮИЦЭ», «ЭнергоФихтнер», E.ONKraftwerkeGmbH.

Согласно Протоколу технического совещания от 19.12.08 по обсуждению замечаний к Техпроекту ПФ ОАО «ЭМАльянс» приложения № 2 протокола от 09-10 декабря 2008 года, утвержденным главным инженером филиала ОАО ОГК-4 «Березовская ГРЭС» ФИО9, на котором присутствовали представители филиала ОАО ОГК-4 «Березовская ГРЭС» и истца: на совещании были обсуждены вопросы филиала «Березовская ГРЭС» «ОГК-4» к базовому инжинирингу ПФ ОАО «ЭМАльянс» по модернизации котла П-67 ст. № 3 о недостатках проектной документации.

Вместе с тем, сам по себе факт обсуждения проектной документации на технических совещаниях не может свидетельствовать о надлежащем исполнении подрядчиком обязательства по передаче данной документации заказчику и об ее приемке последним. Как пояснили в судебном заседании ответчик и третье лицо, на технических совещаниях обсуждались рабочие копии ПКД, выложенные истцом в сети Интернет. Доказательств обратного истцом не представлено.

В протоколе технического совещания от 11.12.08 содержится понятие «заказчик» без уточнения лица, в отношении которого применяется данный термин, в связи с чем содержащиеся в протоколе от 11.12.2008 указания на переданную заказчику документацию, на выполнение истцом в полном объеме второго этапа работ и его согласовании с заказчиком не позволяют однозначно утверждать, что под заказчиком имеется ввиду ответчик, а не третье лицо.

В письме ОАО «КАТЭКэнергоремонт» от 29.01.09 № 003-101 под заказчиком на указанном техническом совещании указывает ОАО «ОГК-4».

Согласно статье 761 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ несет ответственность за ненадлежащее составление технической документации и выполнение изыскательских работ, включая недостатки, обнаруженные впоследствии в ходе строительства, а также в процессе эксплуатации объекта, созданного на основе технической документации и данных изыскательских работ. При обнаружении недостатков в технической документации или в изыскательских работах подрядчик по требованию заказчика обязан безвозмездно переделать техническую документацию и соответственно произвести необходимые дополнительные изыскательские работы, а также возместить заказчику причиненные убытки, если законом или договором подряда на выполнение проектных и изыскательских работ не установлено иное.

Истец указывает на устранение недостатков документации, указанных в протоколе технического совещания от 19.12.08, однако доказательств устранения недостатков и передачи ответчику проектной документации с учетом замечаний, равно как и ее принятия последним, суду не представлено.

Представленная истцом в материалы дела документация по этапу № 2 Базовый инжиниринг не содержит сведений о дате ее изготовления, равно как и об исправлении недостатков с учетом протокола технического совещания от 19.12.08. Доказательства принятия данной документации ответчиком отсутствуют.

Имеющаяся в материалах дела переписка между ОАО «ОГК-4» и филиалом «Березовская ГРЭС» (письмо от 15.12.08 № 21-5224), истца с E.ONRussaPower (письмо от 08.04.09 № 12), ответчиком и ОАО «ОГК-4» (письмо от 12.01.09 № 003-15) осуществлялась не сторонами спорного договора, в связи с чем не имеет правового значения.

Адресованное ОАО «КАТЭКэнергоремонт» открытому акционерному обществу «ЭМАльянс» письмо от 29.01.09 № 003-101 не свидетельствует о получении ответчиком проектной документации по второму этапу работ от истца, ответчик лишь указывает на наличие замечаний к работам у ОАО «ОГК-4» и на неподписание последним акта приемки данных работ.

Таким образом правомерность заявленных истцом требований не подтверждается имеющимися в материалах дела доказательствами, тогда как в силу ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Поскольку:

- истцом не представлено доказательств надлежащего выполнения работ по второму этапу Технический проект (базовый инжиниринг) и передачи результата работ ответчику;

- стоимость первого этапа работ согласно акту № 1 от 01.12.08 сдачи-приемки работ по договору от 15.05.08 № 30/67 составила 18 723 293 руб., платежным поручением от 29.05.08 № 568 ответчик перечислил истцу аванс на выполнение работ в сумме 62 173 560 руб., в связи с чем задолженность ответчика перед истцом за выполненные по первому этапу работы отсутствует;

- обязанность по оплате аванса за третий и четвертый этапы работ согласно пункту 2.3.3 договора возникает у ответчика в течение 10 календарных дней с момента согласования технического проекта, доказательств согласования которого не представлено,

то оснований для удовлетворения исковых требований не имеется.

Расходы по госпошлине в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на истца. Государственная пошлина за рассмотрение заявления об обеспечении иска в размере 1 000 руб. относится на истца (пункт 15 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.03.07 № 117 «Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации»).

Руководствуясь статьями 167 – 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Красноярского края

РЕШИЛ:

В удовлетворении исковых требований отказать.

Разъяснить лицам, участвующим в деле, что настоящее решение может быть обжаловано в течение месяца после его изготовления в полном объёме путём подачи апелляционной жалобы в Третий арбитражный апелляционный суд, либо путём подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение двух месяцев после принятия постановления апелляционной инстанции по существу рассмотрения апелляционной жалобы, либо в течение двух месяцев после истечения срока на обжалование настоящего решения в апелляционной инстанции.

Апелляционная и кассационная жалобы на настоящее решение подаются через Арбитражный суд Красноярского края.

Судья

Мельникова Л.В.