Гражданский кодекс часть 1

Общество с ограниченной ответственностью «Магистраль и К» (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Курганской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Промстройинвест» (далее - ответчик) об уменьшении покупной цены поставленного товарного бетона ненадлежащего качества по договору поставки № 010 от 18.02.2010 на сумму 54 945 руб., взыскании убытков, связанных с устройством и разборкой двух ступеней фундамента марки ФМ-1 и верхней части фундамента ФМ-3 в оси 166 на сумму 405 378 руб. 09 коп.

Определением суда от 16.09.2010 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «ИнтерСтрой», общество с ограниченной ответственностью «Промстрой».

Определением суда о 16.11.2010 в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принято увеличение размера исковых требований на 121065 руб. Согласно уточненным требованиям, истец просит уменьшить покупную цену поставленного товарного бетона ненадлежащего качества по договору поставки № 010 от 18.02.2010 на сумму 54945 руб., взыскании убытков, связанных с устройством и разборкой двух ступеней фундамента марки ФМ-1 и верхней части фундамента ФМ-3 в оси 166 в сумме 525443 руб. 09 коп.

В обоснование исковых требований истцом указано, что в период с 23.03.2010 по 31.03.2010 ответчиком истцу в соответствии с договором поставки от 18.02.2010 № 010 был поставлен товар – бетонная смесь В15П3F200W4 (товарная накладная № 16 от 31.03.2010) в объеме 88 куб.м.

Из этого товара 6,6 куб.м было использовано для устройства верхней части фундамента марки ФМ-3 (подколонника) в оси 166 (фундамент-1), что подтверждается журналом бетонных работ, накладными № 004000, 004001 от 23.03.2010, а 10,05 куб.м было использовано для устройства двух ступеней фундаментов марки ФМ-1 (фундамент-2), что подтверждается журналом бетонных работ, накладными № 004002, 004003, 004004 от 24.03.2010. При устройстве фундаментов были взяты образцы товара, а также проведены уплотнение вибробуловой типа ИВ, электропрогрев.

Ссылался на положения ГОСТа Р 53231-2008 о том, что приемка партии бетона проводится по нормированным видам прочности – фактический класс прочности бетона в промежуточном и проектном возрасте, пункт 6.2 договора поставки, предусматривающий возможность предъявления претензии поставщику по качеству товара в момент его приемки или по истечении 28 суток по результатам испытаний контрольных образцов бетона, результатов испытаний образцов товара, взятых при изготовлении фундаментов.

В судебном заседании 07.12.2010 судом, в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, объявлялись перерывы до 07.12.2010 до 14 час.15 мин., до 10.12.2010 до 15 час. 20 мин.

После перерывов судебное заседание продолжено с участием представителей истца, ответчика.

Представитель истца в судебном заседании 07.12.2010 на заявленном ходатайстве о назначении экспертизы по делу настаивал, пояснив, что денежные средства на депозит суда не внесены; заявил ходатайство о приобщении письма ООО «НИАП», схемы расположения фундамента, отзыва. Также заявил ходатайство о допросе в качестве свидетеля Паниной Л.В., ведущего инженера ОАО «Промстрой», так как данным лицом отбирались пробы фундамента, проводились испытания бетонных образцов, данный свидетель может пояснить об обстоятельствах отобрания образцов, порядке проведения испытаний, о том, были ли нарушения при проведении испытаний; заявил ходатайство о приобщении копии акта проверки качества бетона плитной части ФМ-1 от 28.04.2010.

Представитель ответчика против назначения экспертизы по делу возражал; ходатайство о вызове свидетеля оставил на усмотрение суда.

Ходатайство о допросе свидетеля удовлетворено судом.

Допрошенная в судебном заседании в качестве свидетеля Панина Любовь Васильевна пояснила, что является ведущим инженером отдела контроля качества строительной лаборатории ОАО «Промстрой» с 1974 года. Участвовала при взятии образцов проб бетона 24.03.2010, 28.03.2010, проводила испытания образцов бетона, ею составлены протоколы № 110 от 01.04.2010, № 118 от 05.04.2010, справка от 30.03.2010.

По акту взятия образцов от 24.03.2010 пояснила: был произведен отбор проб товарного бетона, при приемке бетона забиваются контрольные образцы бетона (пробы) в металлические формы размером 10х10, чтобы в дальнейшем испытать пробы бетона на прочность, формы хранятся, по истечении 28 суток или 5, 7, 14 суток, если есть сомнения в качестве бетона, производятся испытания. Количество взятых образцов не помнит, по ГОСТу можно отбирать 1 пробу, а вообще пробы отбираются в зависимости от объема бетона. Отбор проб происходил на базе ООО «Магистраль и К», с которым заключен договор на оказание лабораторных услуг. На базе истца была произведена опалубка, выполнено армирование, бетонную смесь заливали при ней, фундамент, когда я приехала, не был в готовом виде, мастерком взяла пробу из фундамента и забила в форму, зарегистрировала пробу, чей был бетон, мне неизвестно. При взятии образцов бетона присутствовало 3 человека: я и 2 представителя ООО «Магистраль и К». Взятые образцы были мной зарегистрированы, затем я их увезла в лабораторию, где они и хранились в камере хранения, при этом образцы не опломбируются.

По акту взятия образцов 28.03.2010 пояснила, что образцы брались уже из «конструктива», их выпиливали из конструкции фундамента на объекте. Образцы выпиливались рабочими, я присутствовала при этом, затем образец зарегистрировали, замерили, я привезла его в лабораторию, по истечении времени, так как по ГОСТу допускается, чтобы образец полежал 2 часа после того, как его привезут с улицы, образец испытали. При взятии образцов также присутствовало 3 человека: я и 2 представителя истца. Образец был выпилен из конструкции фундамента по оси 166, местоположение было определено по схеме фундаментов; выпилили 1 образец с фундамента - подколонника. Образец разрушили под прессом в лаборатории, показания сняли манометром.

Со слов представителей истца стало известно, что бетон поставлен ООО «Промстройинвест», сопроводительные документы на бетонную смесь не проверялись. Акт взятия образцов составлен утром на следующий день, поскольку не было условий для его составления в тот же день, сам же отбор образцов произведен 28.03.2010.

При забивке образцов 24.03.2010 акт взятия образцов был составлен в этот же день.

Образцы по фундаменту ФМ-1 хранились в нашей лаборатории в условиях, соответствующих требованиям ГОСТа, испытания производили согласно ГОСТу – то есть, образцы взвешиваются (объемный вес), замеряются размеры, образцы ставятся под пресс, дается нагрузка, затем разрушающая нагрузка делится на площадь, вычисляется предел прочности, выдается протокол испытаний (паспорт).

По выпиленному образцу (протокол № 110) свидетель дополнительно пояснил, что испытания проводились аналогичным образом; до выпиливания «конструктив» стоял под электропрогревом, температурный график был предоставлен истцом.

По образцам, забитым 24.03.2010, также пояснила, что испытания были проведены 08.04.2010, по истечении 12 суток. Прогрев при этом не производился.

По справке от 30.03.2010 пояснила, что испытания проводись импульсным молотком на улице (неразрушающий способ), прибор электронный, инструмент поверен, лаборатория аттестована.

Также пояснила, что несет ответственность за достоверность своих испытаний, условия договора на лабораторные исследования с истцом выполняются надлежащим образом.

24.03.2010 было взято 4 образца, то есть 2 пробы, забиты в металлическую форму 10х10. Все образцы были подвергнуты воздействию.

При проверке импульсным молотком местоположение оси № 166 также устанавливалось по схеме.

Также пояснила, что 23.03.2010 лично отбор проб не производила, пробы были отобраны из конструктива, 23.03.2010 истец предоставлял «кубики» (111 отбор), «кубики» должны также забивать и мастера; проектный возраст для испытаний составляет 28 суток, но для определения соответствия марки бетона возможно испытывать в течение 3, 5, 7, 14 суток, применяя соответствующий коэффициент; разрушающий метод более точный; исследовался один и тот же фундамент оси 166 разрушающим и неразрушающим способом; разность показаний 10%; при «простреливании» импульсным молотком есть погрешность.

Представитель истца в судебном заседании 07.12.2010 на иске настаивал; пояснил, что истец действовал во исполнение условий договора поставки; со стороны истца условия договора по правилам приемки товара, проведения испытаний выполнены надлежащим образом. Сертификаты на качество бетона не представлялись; готовые плиты не пригодны для дальнейшего использования; бетон доставлялся нашим транспортом, паспорта качества не предоставлялись; паспорт качества требовали у ответчика устно; ответчику направлялась претензия, согласно которой ответчик приглашался на фиксацию недостатков бетона, ответчик не явился; отобранные образцы ответчику не направлялись; с участием ответчика составлялся акт проверки качества бетона плитной части ФМ-1 от 28.04.2010; акт был подписан только лицами, производящими измерения: от ООО «Завод КПД» заводская лаборатория - Андреевой, ООО Промстрой» строительная лаборатория – Паниной; акт не был подписан ответчиком, поскольку представители не были согласны с выводами специалистов; в смете стоимость бетона не учитывалась, учтены только работы. Бетон (плиты), изготовленные из спорной бетонной смеси, к использованию в каких-либо целях не применим, готовы возвратить плиты ответчику. Спорная поставка оплачена. Пробы бетонной смеси должны браться из конструктива, а не из каждой партии. В претензии имеется ссылка на 30.03.2010, поскольку 30.03.2010 составлена справка. Фундамент (подколонник) был демонтирован 01.04.2010, согласно журналу бетонных работ, отлитые плиты остались на базе, на объект не устанавливались. В представленных сметах стоимость бетона не учтена, учтены только работы.

Представитель ответчика в судебном заседании 07.12.2010 пояснил, что иск не признает; в представленном акте проверки качества бетона плитной части ФМ-1 от 28.04.2010 нет подписей представителя ответчика, при составлении акта присутствовала; истцом нарушены договорные условия по приемке товара, требования ГОСТов о производственном контроле, образцы должны были браться с каждой машины, истец не остановил отгрузку-приемку продукции, не обеспечил несмешивание спорного товара с другой продукцией. Также пояснил, что ответчик утратил контроль за спорной продукцией с момента отгрузки ее покупателю, на отобрание образцов ответчик не приглашался, ставит под сомнение результаты исследований. Отгрузка производилась и 30.03.2010 года. Полагает, что претензия не относится к спорной поставке. Считает, что присутствие ответчика являлось обязательным при проверке качества продукции. В сметных расчетах по убыткам истцом уже заложена стоимость бетона. Против назначения экспертизы возражал, так как истец не выполнил условия договора в части приемки товара по количеству и качеству; бетон истец забирал сам, паспорт качества передавался с каждой машиной, водитель должен был передать документы, у ответчика ведется журнал регистрации, все паспорта номерные; документов о вручении паспортов истцу нет, есть лишь книга регистрации, где зафиксирован номер; копий паспортов у нас не имеется.

При проведении судебного заседания 10.12.2010 представитель истца заявил ходатайство о приобщении платежного поручения о перечислении денежных средств на депозит суда, доверенности, письменных объяснений; заявил ходатайство о привлечении в качестве третьего лица ООО «Завод КПД», поскольку есть сомнения в протоколе № 64 от 24.04.2010, представленном ответчиком.

Суду пояснил, что поставка осуществлялась 23.03.2010 в размере 16 куб.м, из них 6,6 куб.м ушло на устройство фундамента ФМ-3, остатки - на другие фундаменты (ФМ-11, ФМ-1), что можно проследить по журналу бетонных работ; фундамент состоит из нескольких ступеней, в течение 1 дня заливалась 1 ступень, подколонник заливали в 1 день, его объем составляет, согласно проектной документации, 6,6 куб.м. Выпиливание производилось в день поставки - 23.03.2010, нарушений технологии не было. 24.03.2010 было поставлено 12 куб.м бетонной смеси, из которых 10,05 куб.м было использовано, остальную смесь пришлось выливать. Эти плиты не использовались и их демонтаж не осуществлялся. В претензии указаны 20 куб.м ошибочно, поскольку на момент ее составления точное количество поставленной некачественной смеси не имелось. В журнал бетонных работ за спорный период никаких дополнительных записей не вносилось; отобранные образцы в настоящее время уничтожены, подколонник уничтожен, осталось только 2 плиты, которые находятся по ул. Промышленной, 12а; паспорт качества ответчиком не передавался; обязанности приглашать поставщика на отбор образцов не предусмотрено, это наш внутренний контроль. Считает, что недостатки товара являлись скрытыми, поскольку их можно было обнаружить только по результатам испытаний. После отлития спорных плит на базе плиты более не изготавливались, до этого плиты на базе отливались. На противоморозную добавку также не представлены сертификаты качества. При отборе проб у истца не было обязанности приглашать представителя ответчика.

Представитель ответчика заявил ходатайство о приобщении дополнительного отзыва, договоров от 01.04.2010, 01.04.2009, свидетельств, нормативных документов методики выполнения измерений и методов испытаний на 02.10.2008, протокола № 64 от 22.04.2010, накладных; подлинники указанных документов представлены на обозрение суду.

Суду пояснил, что с иском не согласен, ссылаясь на доводы дополнительного отзыва. Качество бетонной смеси проверяется в промежуточных возрастах - 3, 5, 7, 28 дней; с транспортным средством передается паспорт качества, этим поставщик подтверждает, что по истечении 28 дней при соблюдении технологии температурного режима прочность данного бетона будет соответствовать марке, указанной в паспорте качества, у поставщика ведется контроль качества, если бы мы получили протокол испытаний, где было бы указано, что марка не соответствует, мы бы сообщили заказчику. Образцы бетонной смеси при отгрузке ответчиком отбирались, в том числе и 23.03.2010, образцы берутся ежепартийно, они маркируются, хранятся на предприятии в лаборатории, по истечении проектного возраста проводятся испытания, это внутренний контроль. В момент приемки товара истцом образцы не брались. Паспорт качества передавался ответчику, никто за получением данных документов не обращался, товар не возвращался; на исследование и взятие проб ответчика никто не приглашал. Полагает, что истцом не доказан факт передачи ответчиком некачественного товара – готовой бетонной смеси, возможно, готовое изделие – плиты, и является некачественным. У поставщика ведется контроль качества продукции, ответчик не получал сведений о том, что бетонная смесь не соответствует заявленной марке. Образцы бетонной смеси нами брались для внутреннего контроля при отгрузке и направлены на анализ. Образцы смеси истцом нам не направлялись. Также пояснил, что объем одного замеса на предприятии ответчика составляет 0,5 куб.м, контроль производится в отношении партии товара за неделю.

В судебном заседании оглашены сведения, поступившие от экспертных учреждений - ООО «Томский центр экспертиз», ООО «НИАП», ГУ «Челябинская лаборатория судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации».

Представители третьих лиц, извещенных о времени и месте судебного заседания (статья 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) в суд не явились. В порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие представителей третьих лиц.

Ходатайство истца о привлечении в качестве третьего лица ООО «Завод КДП» отклонено, поскольку заявителем ходатайства не обосновано, каким образом судебный акт может повлиять на его права и законные интересы.

Ходатайство истца о назначении экспертизы судом рассмотрено и, с учетом содержания пояснений сторон, отклонено. Суд полагает, что проведение экспертизы с целью выяснения вопроса о некачественности бетонной смеси, поставленной ответчиком за конкретную дату и в отношении конкретной партии, невозможно, поскольку образцы бетонной смеси (которые могли бы быть объектом экспертного исследования), по которым можно бы было определить характеристики бетонной смеси (конкретной ее партии) именно до момента передачи ответчику или в момент передачи товара, в соответствии с условиями договора (пункт 5.3), не отбирались. Суд также учитывает, что отобранные впоследствии работником лаборатории образцы бетонной смеси в настоящее время не сохранены, подколонник демонтирован и его остатки также отсутствуют.

Рассмотрев материалы дела, заслушав объяснения сторон, суд приходит к следующему.

Как следует из материалов дела, между обществом с ограниченной ответственностью «Промстройинвест» (поставщик) и обществом с ограниченной ответственностью «Магистраль и К» (покупатель) 18.02.2010 заключен договор поставки № 010 (л.д. 36-40, том 1), по условиям которого поставщик обязался изготовить и отгрузить покупателю, а покупатель обязался принять и оплатить бетон товарный (БСГ) в количестве выполненных заявок и по цене согласно протоколу согласования цены, являющемся неотъемлемой частью договора. Товар изготавливается отдельными партиями в течение срока действия договора. На каждую партию выдается паспорт качества. Качество продукции должно соответствовать действующим в отношении указанного типа товаров стандартам и техническим условиям завода изготовителя (пункты 1.1-1.3 договора).

Согласно пункту 4.1 договора, поставка продукции осуществляется партиями по предварительным заявкам покупателя в письменной либо устной форме. Право собственности на товар, а также риск случайной гибели, порчи, утраты, повреждения товара переходят от поставщика к покупателю: с момента отгрузки товара с завода (установки), расположенного по адресу: г. Курган, пр. Машиностроителей, 34, сооружение № 1 в транспортную емкость перевозчика в случае доставки товара автотранспортом покупателя; с момента выгрузки товара на объекте в случае доставки товара автотранспортом покупателя. (пункты 4.2, 4.2.1, 4.2.2 договора).

В разделе 5 договора стороны согласовали порядок приемки, качество товара. Так, пунктом 5.1 договора установлено, что качество товара должно соответствовать ГОСТу и подтверждается документом о качестве. В пункте 5.3 договора стороны предусмотрели, что приемка товара по количеству и качеству производится в соответствии с Инструкциями о порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по количеству, утвержденной Постановлением Госарбитража СССР от 15.06.1965, о порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по качеству, утвержденной Постановлением Госарбитража СССР от 25.04.1966 № П-7 и утвержденными ГОСТ 7473-94 п 5.1-5.8, представителем покупателя, согласно доверенности на получение товара, непосредственно на месте расположения завода (установки) продавца по адресу: г. Курган, пр. Машиностроителей, 34, сооружение № 1.

Согласно пункту 6.2 договора, покупатель вправе предъявить претензии поставщику по качеству (в том числе по соответствию полученной марки бетона марке бетона, указанной в заявке) поставленного товара в момент его приемки или по истечении 28 суток (по результатам испытаний контрольных образцов бетона через 28 суток, выполненных лабораторией поставщика или покупателя).

В соответствии с товарной накладной № 16 от 31.03.2010 (л.д. 42, том 1) истец получил у ответчика БСГ В15 П 3 F 200 W 4 с добавкой до -10 градусов в количестве 88 куб.м. на сумму 290400 руб. В накладной имеются подписи, печати сторон, указано, что груз принят 31.03.2010 лицом по доверенности № 48 от 24.03.2010. На указанную сумму выставлен счет-фактура (л.д. 41, том 1).

Также в дело представлены накладные № 004000, № 004001 от 23.03.2010, №004002, № 004003, № 004004 от 24.03.2010, в соответствии с каждой из которых ответчиком истцу отпущен бетон М-200 (-10º) в количестве 4 куб.м.

Представителями сторон не отрицается факт поставки бетонной смеси в указанные даты. Между тем, в дело также представлены копии накладных от 23.03.2010 № 003999 и № 003996 на тот же товар и объем.

Таким образом, 23.03.2010 истцу было отгружено 16 куб.м бетонной смеси, 24.03.2010 – 12 куб.м бетонной смеси.

Согласно акту взятия образцов бетона от 28.03.2010 (л.д. 49, том 1), комиссией в составе представителей истца, ГУ «Газсеть», ОАО «Промстрой», ЗАО «Интертехэлектро» произведен отбор образцов бетона класса В15 марки М-200, поставленного ООО «Промстройинвест» в адрес ООО «Магистраль и К» и уложенного ООО «Магистраль и К» в конструкцию фундамента ФМ-3 по оси 166. В акте указано, что образцы были выпилены из конструкции фундамента Фм 3 по оси 166 в соответствии с ГОСТ 10180 и ГОСТ 28570-90, количество образцов – 1 шт.

В соответствии с актом взятия образцов от 24.03.2010 (л.д. 48, том 1) комиссией в составе тех же представителей произведена забивка образцов товарного бетона класса В15 марки М-200, поставленного ООО «Промстройинвест» в адрес ООО «Магистраль и К» 24.03.2010 для устройства двух ступеней фундаментов марки ФМ-1. В акте также указано, что контрольные образцы забиты в соответствии с ГОСТ 10180-90 и ГОСТ 10181-2000, количество образцов – 4 шт.

Истцом заключен договор № 64 от 23.11.2009 на оказание услуг с ОАО «Промстрой» (л.д. 50-51, том 1), предметом которого является предоставление последним истцу лабораторных услуг по испытанию строительных материалов и выполненных строительных работ.

В дело представлен протокол № 110 от 01.04.2010 строительной лаборатории ОАО «Промстрой» (л.д. 57, том 1), содержащий вывод о несоответствии прочности бетона в конструкции фундамента проектной марке. В протоколе указано наименование продукции – образец бетона, выпиленный из конструкции, дата забивки образца – 23.03.2010. Испытывался один образец.

Согласно справке от 30.03.2010, составленной инженером ОКК ОАО «Промстрой» Паниной Л.В. (л.д. 58, том 1), среднее значение прочности бетона контролируемых участков конструкции (фундаментов по оси 166, подколонник) составило 5,8 МПа.

Из протокола № 118 от 05.04.2010 (л.д. 59, том 1) следует, что предполагаемая марка бетона в проектном возрасте не соответствует проектной, указано наименование продукции – бетон товарный В15/М200, дата забивки образца – 24.03.2010 (на базе). Из акта следует, что проверке подвергались два образца.

Также в дело представлена копия журнала работ по строительству магистральных трубопроводов (л.д. 67-80, том 1), журнала бетонных работ (л.д. 81-95, том 1).

В таблице 5 журнала работ по строительству имеется запись, датированная 23.03.2010, где описаны работы: укладка бетона М-200 по оси 162, 165, 166, разгрузка пиломатериала, инструмента, объем – 16 куб.м. В записи от 24.03.2010 описаны работы: армирование № 163, установка опалубки № 171, 170. Также в журнале имеются записи от 19.03.2010 (устройство арматурной сетки плитной части ФМ-1), от 25.03.2010 (армирование ФМ-1 2 шт, укладка бетона ФМ-1 2 шт), 29.03.2010 (армирование ФМ-1 2 шт плитной части (на базе), от 30.03.2010 (укладка бетона ФМ-1 – 2 шт), от 01.04.2010 (демонтаж фундамента ФМ-3 по оси 166 (подколонник), от 07.04.2010 (демонтаж колонны ось 166).

Журнал бетонных работ содержит запись от 23.03.2010: наименование бетонир. части – ФМ-3, 1 по оси 166, 165, бетонирование основания h-100 мм ФМ11, объем бетона – 14 куб.м., 2 куб.м.

Запись от 24.03.2010 явно обладает признаками исправления – в дате число «25» переправлено на «24», запись содержит наименование бетонир. части – ФМ-1, 2 ступени по оси 166, 165, в графе «Объем» указаны две цифры – 8,2 куб.м, 3,8 куб.м. Каких-либо оговорок произведенного исправления в журнале не имеется.

Истцом в адрес ответчика за исходящим номером 131 от 31.03.2010 направлена претензия (л.д. 60, том 1). В тексте указанной претензии истец указал, что 30.03.2010 был поставлен товар марки М-200 общим объемом 20 куб.м, при отгрузке которого было обнаружено, что он не соответствует ГОСТ 7473-94 (по плотности, наличие льда в бетоне и др.), в связи с чем пригласил представителя поставщика для фиксации недостатков товара.

Письмом № 279 от 25.06.2010 (л.д. 61, том 1) истец, со ссылкой на претензию № 131, предложил ответчику назначить время для проведения переговоров по факту ненадлежащей поставки, либо дать ответ на претензию.

Также в дело представлен договор подряда от 01.04.2010 (л.д. 62-64, том 1) на демонтаж подколонника монолитного фундамента ФМ-3 по оси 166 с локальным сметным расчетом на 67653 руб. (л.д. 65, том 1), акт о приемке выполненных работ от 02.04.2010 на указанную сумму (л.д. 66, том 1).

Кроме того, в обоснование требований истцом в дело представлен локальный сметный расчет на бетонирование фундамента Фм3 (л.д. 96-97, том 1) на сумму 53412 руб., локальный сметный расчет на устройство фундаментов, разборку фундаментов (10,05 куб.м) (л.д. 98-99, том 1) на сумму 405378 руб.

Согласно статье 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В соответствии со статьей 476 Гражданского кодекса Российской Федерации продавец отвечает за недостатки товара, если покупатель докажет, что недостатки товара возникли до его передачи покупателю или по причинам, возникшим до этого момента.

Статья 469 Гражданского кодекса Российской Федерации устанавливает обязанность продавца передать покупателю товар, качество которого соответствует договору.

Как установлено статьей 518 Гражданского кодекса Российской Федерации, покупатель (получатель), которому поставлены товары ненадлежащего качества, вправе предъявить поставщику требования, предусмотренные статьей 475 настоящего Кодекса, за исключением случая, когда поставщик, получивший уведомление покупателя о недостатках поставленных товаров, без промедления заменит поставленные товары товарами надлежащего качества.

В соответствии со статьей 475 Гражданского кодекса Российской Федерации, если недостатки товара не были оговорены продавцом, покупатель, которому передан товар ненадлежащего качества, вправе потребовать от продавца соразмерного уменьшения покупной цены.

Согласно статье 513 Гражданского кодекса Российской Федерации, покупатель (получатель) обязан совершить все необходимые действия, обеспечивающие принятие товаров, поставленных в соответствии с договором поставки. Принятые покупателем (получателем) товары должны быть им осмотрены в срок, определенный законом, иными правовыми актами, договором поставки или обычаями делового оборота. Покупатель (получатель) обязан в этот же срок проверить количество и качество принятых товаров в порядке, установленном законом, иными правовыми актами, договором или обычаями делового оборота, и о выявленных несоответствиях или недостатках товаров незамедлительно письменно уведомить поставщика.

Судом установлено, что стороны согласовали порядок приемки товаров по качеству в договоре поставки (пункт5.3 договора).

Как указано в пункте 14 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.10.1997 № 18 «О некоторых вопросах, связанных с применением Положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки» порядок приемки товаров по количеству и качеству, установленный Инструкцией о порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по количеству, утвержденной Постановлением Госарбитража СССР от 15.06.65 N П-6, и Инструкцией о порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по качеству, утвержденной Постановлением Госарбитража СССР от 25.04.66 N П-7 (далее – Инструкция), может применяться покупателем (получателем) только в случаях, когда это предусмотрено договором поставки.

Согласно положениям пунктов 13, 14 Инструкции, приемка продукции производится уполномоченными на то руководителем предприятия - получателя или его заместителем компетентными лицами.

Предприятие - получатель обязано создать условия для правильной и своевременной приемки продукции, при которых обеспечивалась бы ее сохранность и предотвращалась порча продукции, а также смешение с другой однородной продукцией;

Приемка продукции по качеству и комплектности производится в точном соответствии со стандартами, техническими условиями, Основными и Особыми условиями поставки, другими обязательными для сторон правилами, а также по сопроводительным документам, удостоверяющим качество и комплектность поставляемой продукции (технический паспорт, сертификат, удостоверение о качестве, счет - фактура, спецификация и т.п.). Отсутствие указанных сопроводительных документов или некоторых из них не приостанавливает приемку продукции. В этом случае составляется акт о фактическом качестве и комплектности поступившей продукции и в акте указывается, какие документы отсутствуют.

Как установлено пунктом 15 Инструкции, при обнаружении несоответствия качества, комплектности, маркировки поступившей продукции, тары или упаковки требованиям стандартов, технических условий, чертежам, образцам (эталонам), договору либо данным, указанным в маркировке и сопроводительных документах, удостоверяющих качество продукции, получатель приостанавливает дальнейшую приемку продукции и составляет акт, в котором указывает количество осмотренной продукции и характер выявленных при приемке дефектов. Получатель обязан обеспечить хранение продукции ненадлежащего качества или некомплектной продукции в условиях, предотвращающих ухудшение ее качества и смешение с другой однородной продукцией. При одногородней поставке вызов представителя изготовителя (отправителя) и его явка для участия в проверке качества и комплектности продукции и составления акта являются обязательными.

В уведомлении о вызове, направленном изготовителю (отправителю), должно быть указано: наименование продукции, дата и номер счета - фактуры или номер транспортного документа, если к моменту вызова счет не получен; основные недостатки, обнаруженные в продукции; время, на которое назначена приемка продукции по качеству или комплектности (в пределах установленного для приемки срока); количество продукции ненадлежащего качества или некомплектной продукции (пункт 17 Инструкции).

Пунктами 26-28 Инструкции предусмотрено, что во всех случаях, когда стандартами, техническими условиями, Основными и Особыми условиями поставки, другими обязательными правилами или договором для определения качества продукции предусмотрен отбор образцов (проб), лица, участвующие в приемке продукции по качеству, обязаны отобрать образцы (пробы) этой продукции.

Отбор образцов (проб) производится в точном соответствии с требованиями указанных выше нормативных актов. Отобранные образцы (пробы) опечатываются либо пломбируются и снабжаются этикетками, подписанными лицами, участвующими в отборе.

Об отборе образцов (проб) составляется акт, подписываемый всеми участвующими в этом лицами. В акте должно быть указано:

а) время и место составления акта, наименование получателя продукции, фамилии и должности лиц, принимавших участие в отборе образцов (проб);

б) наименование изготовителя (отправителя), от которого поступила продукция;

в) номер и дата счета - фактуры и транспортной накладной, по которым поступила продукция, и дата поступления ее на склад получателя, а при доставке продукции поставщиком и при отпуске продукции со склада поставщика - номер и дата накладной или счета - фактуры, по которой сдана продукция;

г) количество мест и вес продукции, а также количество и номера мест, из которых отбирались образцы (пробы) продукции;

д) указание о том, что образцы (пробы) отобраны в порядке, предусмотренном стандартом, техническими условиями, Основными и Особыми условиями поставки, другими обязательными правилами и договором, со ссылкой на их номер и дату;

е) снабжены ли отобранные образцы (пробы) этикетками, содержащими данные, предусмотренные стандартами или техническими условиями;

ж) опечатаны или опломбированы образцы (пробы), чьей печатью или пломбой (оттиски на пломбах);

з) другие данные, которые лица, участвующие в отборе проб, найдут необходимым включить в акт для более подробной характеристики образцов (проб).

Из отобранных образцов (проб) один остается у получателя, второй направляется изготовителю (отправителю) продукции. Во всех случаях, когда это предусмотрено стандартами, техническими условиями, другими обязательными правилами и договором, отбираются дополнительные образцы (пробы) для сдачи на анализ или испытание в лаборатории или научно - исследовательские институты.

О сдаче образцов (проб) на анализ или испытание делаются соответствующие отметки в акте отбора образцов (проб).

Отобранные образцы (пробы) продукции должны храниться получателем, изготовителем (отправителем) до разрешения спора о качестве продукции, а в случаях передачи материалов о выпуске недоброкачественной продукции в органы прокуратуры и суда - до разрешения дела в этих органах.

По результатам приемки продукции по качеству и комплектности составляется акт о фактическом качестве и комплектности полученной продукции.

Акт должен быть составлен в день окончания приемки продукции по качеству и комплектности (пункт 29 Инструкции).

Акт о скрытых недостатках, обнаруженных в продукции, составляется в порядке, предусмотренном настоящей Инструкцией, если иное не предусмотрено Основными и Особыми условиями поставки, другими обязательными правилами и договором (пункт 33 Инструкции).

Обязательность взятия проб бетона и изготовление контрольных образцов предусмотрена ГОСТ 53231-2008.

Пунктом 5.2 Раздела 5 ГОСТ 7473-94 «Смеси бетонные. Технические условия" предусмотрено, что удобоукладываемость бетонной смеси для каждой партии определяется у потребителя не позже 20 минут после доставки бетонной смеси. Пунктом 5.7 этого же ГОСТа установлено, что потребитель имеет право проводить контрольную проверку качества бетонной смеси в соответствии с требованиями настоящего стандарта по методикам ГОСТ 10181.0 - ГОСТ 10181.4.

Порядок контроля прочности бетона предусмотрен ГОСТ 18105-86 "Бетоны. Правила контроля прочности", согласно пункту 1 которого на строительных площадках при бетонировании монолитных конструкций должны производиться статистический контроль и приемка бетона по прочности с учетом однородности и требованиями стандарта.

Исходя из совокупности обстоятельств дела, представленных доказательств, суд приходит к выводу, что установленный договором и Инструкцией порядок приемки товара по качеству истцом соблюден не был.

Так, акт об отсутствии документов, удостоверяющих качество товара, не составлялся. Истец пояснил, что с претензиями к ответчику по поводу непередачи документов не обращался. Учитывая довод ответчика о том, что такие документы истцу передавались, а также отсутствие доказательств, опровергающих данный довод, суд приходит к выводу, что данный факт истцом не доказан. Истец не приостановил приемку продукции.

Контрольные образцы бетонной смеси истцом ответчику не направлялись, сохранность контрольных образцов до разрешения спора о качестве истцом не обеспечена (пункт 28 Инструкции).

Вызов представителя ответчика для приемки продукции по качеству и составления акта не осуществлялся. Претензия № 131 таким документом не является, поскольку содержит ссылку на товар поставленный 30.03.2010, по объему не совпадающий со спорными поставками, а также упоминает конкретные недостатки – «по плотности, наличие льда в бетоне», наличие которых не положено в основу заявленных требований. Кроме того, суд также учитывает условия договора поставки, по которым приемка продукции осуществляется на заводе изготовителя.

Таким образом, учитывая, что товар забирался истцом самостоятельно, своим автотранспортом партиями по 4 куб.м, суд, с учетом условий договора, положений Инструкции, суд приходит к выводу, что при приемке продукции должно было производиться изготовление образцов продукции. Образцы, изготовленные истцом, исходя из положений договора, Инструкции, можно расценить как дополнительные образцы (пробы) для сдачи на анализ или испытание. Указанные образцы, кроме того, в нарушение положений инструкции, не были опломбированы (что подтверждается показаниями свидетеля), в актах взятия образцов отсутствует указание на номер и дату счета - фактуры и транспортной накладной, по которым поступила продукция, количество мест и вес продукции, а также количество и номера мест, из которых отбирались образцы (пробы) продукции.

Суд также относится критически к акту от 28.03.2010, протоколу испытаний № 110, поскольку, как пояснил свидетель, образцы бетона выпиливались в его присутствии и акт составлялся на следующий день, однако в протоколе указана дата забивки образца - 23.03.2010. Суд учитывает показания свидетеля о том, что температурный график прогрева был предоставлен ему истцом. При таких обстоятельствах проверяющее лицо не могло контролировать бетонную смесь с даты ее поступления к истцу. Кроме того, причин некачественности бетона протокол не установил.

Протокол № 118 не выявил причину некачественности бетона. Вместе с тем, на прочность бетона, кроме его качества, могут повлиять и другие факторы, в том числе, нарушение правил перевозки или нарушение технологии бетонных работ, и истец должен предоставить суду доказательства, исключающие эти недостатки. Истцом таких доказательств в материалы дела не представлено.

Кроме того, истец указывает объемы бетонной смеси, использованные при изготовлении спорных конструкций (6,6 куб.м, 10,05 куб.м), превышающие размер одной поставки (4 куб.м). Между тем, смешивание одной поставленной некачественной партии в объеме 4 куб.м с другой партией смеси, которая могла быть и качественной, объективно могло привести к несоответствию требованиям по качеству всей конструкции. Таким образом, отсутствие образцов бетонной смеси по каждой партии препятствует возможности установить, какой именно объем бетона мог оказаться некачественным. Сведений, позволяющих суду определенно установить, что весь бетон, поставленный в спорные даты, являлся некачественным, в деле не имеется. Бетонная смесь в объеме, превышающем указанный истцом, была также им использована, однако каких-либо претензий по качеству других конструкций истец ответчику не предъявлял.

Учитывая изложенное, суд приходит к выводу о невозможности проверить объем некачественного бетона, на которую истец просит уменьшить размер покупной цены.

Подколонник истцом демонтирован и его остатки не сохранились, контрольные образцы бетонной смеси отсутствуют. Отлитые истцом плиты, находящиеся на складе, по мнению суда, не могут быть предметом исследования, поскольку доказательств, позволяющих достоверно установить, что эти плиты изготовлены именно из продукции ответчика, именно из спорной партии бетонной смеси, в деле не имеется. Из пояснений представителя истца, журналов работ, бетонных работ следует, что плиты отливались и до спорной поставки, и из продукции, поставляемой другим поставщиком, и из других партий бетона.

По этой же причине суд критически относится к акту от 28.04.2010, представленному в судебное заседание. Кроме того, данный акт не содержит указания на то, что прибор является поверенным и срок его поверки не истек; в акте имеются только две подписи из перечисленных семи членов комиссии.

При таких обстоятельствах оснований для удовлетворения требований об уменьшении покупной цены у суда не имеется.

Истцом также заявлено требование о взыскании убытков, связанных с устройством и разборкой фундаментов.

В силу статей 15, 393 Гражданского кодекса Российской Федерации истец, заявляющий требование о взыскании убытков, обязан доказать факт несения убытков, их размер, причинную связь между нарушением обязательства (поведением ответчика) и убытками.

Суд также приходит к выводу, в том числе исходя из изложенных мотивов отказа в части требования об уменьшении покупной цены, об отсутствии причинно-следственной связи между действиями ответчика и возникшими убытками истца судом также не установлено, поскольку в рассматриваемом случае причинение убытков находится в причинно-следственной связи с фактом поставки товара ненадлежащего качества.

Представленные обществом «Магистраль и К» доказательства не позволяют установить факт передачи ему истцом некачественной продукции и объем такой продукции, в том числе и с помощью проведения судебной экспертизы.

Отбор образцов, испытания проводились в одностороннем порядке, без соответствующего извещения и вызова истца.

Кроме того, как пояснил представитель истца, плиты, предназначенные для устройства двух ступеней фундаментов ФМ-1, им со своей базы не вывозились и для устройства фундаментов не использовались. При таких обстоятельствах истец не мог понести убытки, связанные с устройством и разборкой фундамента ФМ-1, за исключением подготовительных работ, работ по изготовлению плит.

В силу части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Исходя из вышеизложенного, оснований для удовлетворения требования истца в части взыскания убытков также не имеется.

Согласно части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В связи с отказом в удовлетворении исковых требований судебные расходы на уплату государственной пошлины относятся на истца.

Руководствуясь статьями 167-171 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

решил:

В удовлетворении исковых требований отказать.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Магистраль и К» денежные средства в сумме 38000 руб. с депозита Арбитражного суда Курганской области, уплаченные по платежному поручению от 08.12.2010.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия (изготовления его в полном объеме), а также в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его вступления в законную силу при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы. Апелляционные и кассационные жалобы подаются через Арбитражный суд Курганской области.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения апелляционной или кассационной жалобы можно получить соответственно на интернет-сайтах Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда (http://18aas.arbitr.ru) или Федерального арбитражного суда Уральского округа (http://fasuo.arbitr.ru).

Судья Останин Я.А.