Гражданский кодекс часть 1

Общество с ограниченной ответственностью «Агентство недвижимости «Ковчег» (далее Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Курганской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кургану о признании недействительным решения от 26.12.2007 .

В порядке ст.49 Арбитражного процессуального кодекса РФ судом приняты уточнения заявленных требований – признание недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кургану от 26.12.2007 № 13-25/30615.

В порядке статьи 11 Арбитражного процессуального кодекса РФ представителем налогового органа в судебном заседании использовались средства звукозаписи.

В судебном заседании представитель заявителя на заявленных требованиях настаивал. В обоснование указал, что в действиях Общества отсутствуют признаки грубого нарушения правил учета доходов и расходов и объектов налогообложения, поскольку хозяйственная деятельность в 2004 заявителем не велась. Налоговым органом не доказано совершение ООО «Агентство недвижимости «Ковчег» налогового правонарушения, предусмотренного ч.1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее НК РФ). Доказательств получения заявителем дохода от сделок, заключенных между ФИО4 и ФИО5, ФИО6 и ФИО7, ФИО8 и ФИО9, ФИО10 и ФИО11, ФИО12 и ФИО13 в общей сумме 150 000 руб. налоговым органом не представлено. Свидетельские показания указанных лиц, без подтверждения первичными документами не могут являться доказательствами получения указанных сумм Обществом. Также считает, что заявителем не допущено нарушений действующего налогового законодательства при исчислении и удержании налога на доходы своих работников. Пояснил, что налоговым органом при вынесении решения в части привлечения к налоговой ответственности по ст. 120 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в размере 5000 руб. не учитывались обстоятельства, смягчающие ответственность за совершенное правонарушение.

Представители заинтересованного лица по заявленным требованиям возражали. Представили письменный отзыв (том 1 л.д. 78-81). Пояснили, что заявителем, в нарушение статей 9,10 Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» не представлены первичные учетные документы и регистры бухгалтерского учета за 2004 , а именно инвентарная карточка учета объекта основных средств (форма ОС-6), журнал-ордер № 13 и главная книга, что послужило основанием для привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст. 120 НК РФ. Занижение налогооблагаемой базы по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения и налогу на доходы физических лиц (далее НДФЛ) за 2005, 2006 подтверждается свидетельскими показаниями. Оспариваемое решение считают законным и обоснованным. Смягчающие ответственность обстоятельства заявителем не указывались, на рассмотрение материалов проверки законный представитель Общества не явился.

В судебном заседании 02.06.2008 судом в порядке ст. 163 Арбитражного процессуального кодекса РФ объявлялся перерыв до 06.06.2008.

Изучив материалы дела, заслушав объяснения представителей сторон, суд установил следующее.

Общество с ограниченной ответственностью «Агентство недвижимости «Ковчег» зарегистрировано в качестве юридического лица 11.10.2004 за основным государственным регистрационным номером 1044500020180, свидетельство серии 45 № 000495963 (том1 л.д.34).

Инспекцией Федеральной налоговой службы по г. Кургану проведена выездная налоговая проверка в отношении ООО «Агентство недвижимости «Ковчег» по вопросам соблюдения законодательства по налогам и сборам за период 2004-2006, в том числе и по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения за период с 01.01.2005 по 31.12.2006 и налога на доходы физических лиц за период с 11.10.2004 по 25.06.2007.

По результатам проверки составлен акт от 27.11.2007 № 13-54 (том 5 л.д. 26-57) и вынесено решение от 26.12.2007 № 13-25/30615 (том 1 л.д. 35-58) о привлечении заявителя к налоговой ответственности по п. 1 ст. 120 НК РФ в виде штрафа в размере 5000 руб., по п.1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 900 руб.; доначислении единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения в общей сумме 4500 руб. и налога на доходы физических лиц за 2005-2006 в сумме 33358 руб. (п. 3.1 решения), а также пени в сумме 11380 руб. 44 коп. (п.2 решения).

Основанием для принятия указанного решения послужили выводы налогового органа о занижении налогооблагаемой базы по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения и НДФЛ за 2005-2006, а также о грубом нарушении заявителем правил учета доходов и расходов.

Полагая, что указанное решение в части доначисления единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, за 2005, 2006 в сумме 4500 руб, НДФЛ за 2005,2006 в сумме 33358 руб., начисления пени на указанные суммы в размере 11 380 руб. 44 коп, штрафов по п.1 ст. 120, п.1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации в общей сумме 5900 руб. противоречит действующему законодательству и нарушает его права и законные интересы, общество с ограниченной ответственностью « Агентство недвижимости «Ковчег» обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суд считает требования заявителя обоснованными и подлежащими удовлетворению частично.

В соответствии с частью 1 статьи 346.14 Налогового кодекса Российской Федерации (далее НК РФ) объектом обложения единым налогом признаются доходы; доходы, уменьшенные на величину расходов.

В проверяемом периоде (2005-2006) ООО «Агентство недвижимости «Ковчег» в качестве объекта налогообложения признаны доходы.

В соответствии с п. 1 ст. 346.15 НК РФ налогоплательщики, применяющие упрощенную систему налогообложения, при определении объекта налогообложения учитывают следующие доходы: доходы от реализации, определяемые в соответствии со ст. 249 НК РФ; внереализационные доходы, определяемые в соответствии со ст. 250 НК РФ.

В силу ст. 41 НК РФ доходом для целей налогообложения признается экономическая выгода в денежной или натуральной форме, учитываемая в случае возможности ее оценки в той мере, в которой такую выгоду можно оценить, и определяемая в соответствии с главами "Налог на доходы физических лиц", "Налог на прибыль организаций" Кодекса.

Согласно ст. 39 НК РФ реализацией товаров, работ или услуг организацией или индивидуальным предпринимателем признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных Кодексом, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу - на безвозмездной основе.

Согласно ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Следовательно, на налоговом органе лежит бремя доказывания факта и размера вмененного заявителю дохода.

Согласно материалам проверки (акту от 27.11.2007 № 13-54 и решению от 26.12.2007 № 13-25/30615, том 1 л.д.35-58, том 5 л.д. 26-57) вывод инспекции о занижении Обществом налоговой базы, по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 2005, 2006 в сумме 150 000 руб. сделан на основании свидетельских показаний ФИО4 (том 3 л.д. 61-75), ФИО5 (т.3 л.д.87-99 ), ФИО6, (том 2 л.д.120-133), ФИО7 (том 2 л.д.59-70), ФИО8 (том 2 л.д.2-17 ), ФИО9 (том 2 л.д.142), ФИО10 (том 3 л.д.1-7), ФИО12 (том 3 л.д. 8-12), ФИО13(том 3 л.д.49-52).

Однако, налоговым органом не представлено достаточных доказательств того, что сумма в 150 000 руб. является доходом ООО «Агентство недвижимости «Ковчег» от осуществления им предпринимательской деятельности – оказания риэлтерских услуг указанным выше физическим лицам.

Риэлтерская - посредническая деятельность, заключающаяся в оказании лицам, изъявившим намерение приобрести или продать недвижимое имущество, услуг по приисканию контрагентов с целью последующего заключения соответствующих сделок. Сам риэлтер непосредственной стороной сделок, совершаемых с недвижимостью, не является. Доходом от риэлтерской деятельности являются суммы вознаграждений за оказанные посреднические услуги, но не стоимость продаваемого имущества. Размер вознаграждений, уплачиваемых риэлтеру, указывается в договорах на риэлтерское обслуживание.

Основанием для доначисления единого налога, уплачиваемого с применением упрощенной системы налогообложения за 2005 в сумме 1500 руб., послужили выводы налогового органа о занижении заявителем дохода в сумме 50 000 руб., полученного в связи с оказанием риэлтерских услуг при продаже квартир по адресам : <...> Сделка по продаже квартиры № 28 по ул. Дзержинского 50, заключена между физическими лицами ФИО14 (покупатель) и ФИО5 (продавец). Однако, доказательств, подтверждающих указанные доводы, налоговым органом суду не представлено. Свидетельские показания ФИО4 (протокол допроса свидетеля от 05.09.2007 № 302, том 3 л.д. 61-64) и ФИО5 (протокол допроса свидетеля от 24.09.2007 № 316, том 3 л.д. 87-89) такими доказательствами не являются, поскольку не содержат конкретных сведений о сумме вознаграждения, выплаченному Обществу. Так, из показаний свидетеля ФИО4 следует, что она пользовалась услугами Общества при покупке квартир, расположенных по адресам : <...> и <...> заплатив при этом 50 000 руб. Однако, данный протокол допроса свидетеля не содержит конкретных сумм, выплаченных именно заявителю по оформлению каждой сделки.

Кроме того, из представленного договора от 03.06.2005 купли-продажи квартиры по адресу <...> следует, что покупателем указанной квартиры является ФИО15, а не ФИО4. Показания свидетеля ФИО15 суду не представлены. В ходе выездной налоговой проверки ФИО15 в качестве свидетеля не опрашивался.

Показания свидетеля ФИО5 ( том 3 л.д. 87-89), также не подтверждают получение Обществом дохода в сумме 50 000 руб. Указанные показания содержат приблизительные сведения о выплаченных суммах заявителю (20000 руб. или 30000 руб.).

Кроме того, показания свидетелей ФИО4 и ФИО5 содержат противоречивые сведения. Так, ФИО4 указала, что риэлтером по указанной сделки была ФИО16, в то время, как ФИО5 пояснил, что « риэлтера звали Николай, до конца сделку доводил ФИО17.». Из представленных суду справок о доходах физического лица (форма 2-НДФЛ) за 2005-2006, следует, что ФИО16 работала в ООО «Агентство недвижимости «Ковчег» с января 2006 по май 2006 (том 5 л.д. 72). Также из протокола допроса ФИО4 (том 3, л.д. 62) следует, что ею был заключен договор с ООО «Ковчег» на оказание услуг по продаже жилого помещения. Из представленной в материалы дела копии договора от 12.02.2005, следует, что по указанному договору ООО «Ковчег» оказывает содействие ФИО4 по продаже квартиры № 1 по адресу ул. Климова 43. ( п.1.1 договора, том 3 л.д. 74-75). За оказанные услуги ФИО4 (согласно ее показаниям) агентству вознаграждение не платила. Сведений о том, заключались ли заявителем (ООО «Агентство недвижимости «Ковчег») с ФИО4 и ФИО15 договоры на оказание услуг по приобретению квартир по адресам: ул. Пирогова 7 и Дзержинского 50 материалы проверки не содержат. Данный вопрос свидетелю ФИО4 налоговым органом не задавался. Также материалы дела не свидетельствуют о том, что 50 000 руб.(указанные свидетелем ФИО4) были переданы непосредственно ООО «Агентство недвижимости «Ковчег». На вопрос налогового органа «какие документы были оформлены при заключении договора с ООО «Ковчег»?», ФИО4 ответила «с ООО «Ковчег» никаких». Каким образом и кому передавались указанные денежные средства в ходе выездной налоговой проверки Инспекция не выясняла. Получение работниками Общества вознаграждений напрямую от участников сделок по купле, продаже недвижимого имущества не свидетельствует о получение дохода самим заявителем, без подтверждения первичными документами( договор на оказание услуг, квитанции об оплате услуг и др.).

Таким образом, Инспекцией в нарушении ст. 65 АПК РФ, не представлено достаточных доказательств, подтверждающих занижение Обществом дохода в 2005 в сумме 50 000 руб.

За 2006 налоговым органом доначислен единый налог в сумме 3000 руб. Основанием для доначисления налога послужили выводы Инспекции о занижении Обществом доходов : по сделке купли-продажи квартиры, расположенной по адресу: <...>, заключенной между ФИО6(продавец) и ФИО7 (покупатель) в сумме 10 000 руб; по сделке между ФИО8(продавец) и ФИО9(покупатель) на 30 000 руб.; по сделке между ФИО10 (продавец) и ФИО11 (покупатель) на 40 000 руб; по сделке между ФИО12 (продавец) и ФИО13 (покупатель ) на 20 000 руб. В обоснование своих выводов, Инспекция ссылается на свидетельские показания указанных лиц.

Судом установлено, что между ФИО6 и ФИО7 заключен договор купли-продажи квартиры № 34 от 29.12.2006 по адресу: <...>. (том 2 л.д. 124-125). Продавцом данной квартиры являлся ФИО6 Из материалов дела следует, что ФИО7, являясь покупателем указанной квартиры заплатила Обществу за оказанные услуги по продаже квартиры 20 000 руб. (протокол допроса № 245 от 01.08.2007 , том 2 л.д. 59-61). Полученное вознаграждение по данной сделке отражено заявителем в доходах за 2006, данный факт не оспаривался представителями сторон. Кроме того, указанный факт отражен в оспариваемом решении (том 1 л.д. 39). Представитель налогового органа в судебном заседании также пояснил, что агентство оформило официально вознаграждение от ФИО18, которая являлась покупателем объекта недвижимости по адресу: <...>. Доказательств того, что ФИО6 заплатил 10 000 руб. за оказанные заявителем услуги по продаже указанной квартиры суду не представлено. Протокол допроса свидетеля от 14.08.2007 № 270 (том 2 л.д. 120-122) не содержит конкретных сведений за какие конкретно услуги было оплачено вознаграждение в сумме 10 000 руб. Из протокола допроса ФИО6 следует, что он пользовался услугами агентства не только по продаже квартиры № 34 по адресу : <...>, но и при покупке квартиры № 86 по адресу <...>. Однако, сведений о том, у кого приобретена данная квартира, протокол допроса не содержит. Договор купли-продажи суду не представлен. Кроме того, в протоколе допроса свидетеля не конкретизирован адрес агентства, услугами которого пользовался свидетель.

Между ФИО8 (продавец) и ФИО9 (покупатель) был заключен договор купли-продажи от 18.11.2006 квартиры № 40 по адресу: <...> ( том 2 л.д. 12-13). Услуги по продаже указанной квартиры оказывало ООО «Ковчег», о чем свидетельствует договор от 08.07.2006 (том 2 л.д. 7-8). Стоимость квартиры составляет 520000 рублей. (п. 2.5 договора от 08.07.2006, п.2 предварительного договора от 29.09.2006 (том 2 л.д. 10), п.3 договора купли продажи от 18.11.2006). Налоговым органом не представлены доказательства того, что сумма в 30000 рублей является доходом Общества от оказания риэлтерских услуг по договору на оказание услуг от 08.07.2006. Материалы дела не свидетельствуют о том, что квартира № 40 по ул. Пролетарская 63 в г. Кургане выставлялась ФИО8 к продаже за 550 000 руб. Пунктом 2.5 указанного договора предусмотрено, что ФИО8 как продавец квартиры, самостоятельно указывает цену на квартиру в размере 520 000 руб. ( том 2 л.д.7). Кроме того, данным договором не предусмотрено, что за услуги, оказанные в рамках настоящего договора, продавец выплачивает агентству денежные средства в размере, составляющем разницу между установленной настоящим договором ценой объекта и фактической ценой реализации. Таким образом, показания свидетеля ФИО8 (протокол допроса от 24.07.2007 № 226, том 2 л.д. 2-4) о том, что квартира была выставлена ею к продаже за 550 000 руб. опровергаются письменными материалами дела. Показания свидетеля ФИО9 (протокол допроса от 17.08.2007 № 276, том 2 л.д. 142-143) также не являются такими доказательствами, поскольку не подтверждены первичными документами. Договор на оказание услуг по покупке квартиры суду не представлен. Кроме того, протоколы допроса свидетелей ФИО8 не содержат сведений о том, кому непосредственно передавались денежные средства (обществу или непосредственно риэлтеру).

Между ФИО10 (продавец) и ФИО11 (покупатель) был заключен договор купли-продажи квартиры № 60 по адресу <...> (том 3 л.д. 6-7). Согласно показаниям свидетеля ФИО10 ( протокол допроса от 20.08.2007 № 277, том 3 л.д. 102) следует, что за продажу квартиры она получила 360 000 руб. На основании данных показаний, налоговым органом сделаны выводы о занижении Обществом налогооблагаемой базы на 40 000 руб. Однако, представленные заявителем документы - договор на оказание услуг по подбору объекта недвижимости от 27.12.2005, заключенный с ФИО11 (том 4 л.д. 89-90), договор на оказание услуг от 02.12.2005, заключенный с ФИО10 (том 4 л.д. 92-93), дополнительное соглашение к договору от 02.12.2005, (том 4 л.д. 94), свидетельствуют о том, что указанная квартира была продана за 360 000 руб. Ссылку представителя налогового органа на договор купли-продажи от 11.01.2006 в котором указана стоимость квартиры 400000 руб., суд находит необоснованной.

При проведении выездной налоговой проверки налоговым органом не исследовался вопрос о том, по какой цене была выставлена к продаже ФИО10 квартира № 69 по адресу Ленина 48. Показания свидетеля ФИО10 (том 3 л.д. 1-2), такие сведения не содержат. Кроме того, ФИО11 в качестве свидетеля в ходе проверки не опрашивалась. Пунктом 3.1 договора на оказание услуг, заключенного с ФИО10 от 02.12.2005 (том 4 л.д. 92-93) следует, что вознаграждение агентству оплачивает потенциальный покупатель, т.е ФИО11 Пунктом 4.1. договора от 27.12.2005, заключенного с ФИО11 (том 4 л.д. 89-90) предусмотрено, что стоимость услуг по настоящему договору составляет 15 000 руб., которые были оплачены ФИО11 (том 4 л.д. 91). Доказательств обратному налоговым органом суду не представлено. Каких-либо ходатайств (в том числе и о фальсификации представленных заявителем документов) налоговым органом суду не заявлялось.

Между ФИО12 (продавец) и ФИО13 (покупатель) был заключен договор купли продажи квартиры № 50, расположенной по адресу: г. Курган. П. Керамзитный 7. Однако, указанный договор в ходе налоговой выездной проверки налоговым органом не исследовался и не был представлен суду. Свидетельские показания ФИО12 (протокол допроса свидетеля от 20.08.2007 № 278, том 3 л.д. 8-9) и ФИО13 (протокол допроса от 24.08.2007 № 286, том 3 л.д. 49-50) не могут быть признаны судом в качестве достаточных доказательств занижения Обществом налогооблагаемой базы на 20000 руб. по указанной сделке, поскольку не подтверждены первичными документами (договорами, квитанциями). Кроме того, выводы, изложенные в оспариваемом решении о том, что свидетель ФИО13 подтвердила показания ФИО12 о том, что переданные 20000 руб. остались в агентстве (абзац 2, том 1 л.д. 40) не соответствуют материалам дела. Так из протокола опроса свидетеля от 24.08.2007 № 286 следует, что на вопрос проверяющего « сколько вы заплатили агентству за услуги по данному договору?» свидетель ФИО13 ответила « Я лично не платила. Заплатила ФИО12 задаток 20 000 руб. Это происходило в агентстве» (том 3 л.д. 50). Таким образом, ФИО13 подтвердила только лишь оплату продавцу задатка в сумме 20 000 руб.

В соответствии с соглашениями об авансе, указанные в них суммы уплачиваются покупателями в качестве задатка (аванса) за приобретаемый объект недвижимости и являются составными частями стоимости приобретаемого объекта, подлежат передаче фактическому продавцу- владельцу имущества, в отношении которого совершена сделка. Однако, документального подтверждения получения ООО «Агентство недвижимости «Ковчег» сумм, указанных в качестве задатка или аванса, налоговым органом не представлено.

В соответствии с положениями п. 3 ст. 100 НК РФ в акте налоговой проверки должны быть указаны документально подтвержденные факты налоговых правонарушений, выявленные в ходе проверки. Согласно п. 8 ст. 101 Налогового кодекса Российской Федерации в решении о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного налогоплательщиком налогового правонарушения, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, которые подтверждают указанные обстоятельства.

В силу положений ч. 2 ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает относимость, допустимость и достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

В соответствии с п. 1 ст. 82 Налогового кодекса Российской Федерации налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных названным Кодексом. При этом в соответствии с п. 1 ст. 90 Налогового кодекса Российской Федерации в качестве свидетеля для дачи показаний может быть вызвано любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля.

Следовательно, свидетельские показания могут быть использованы как сведения об обстоятельствах, имеющих значение при осуществлении налогового контроля, но должны быть использованы наряду с другими доказательствами, исследованными в рамках мероприятий налогового контроля, проводимых налоговым органом.

Каких-либо иных документов, подтверждающих факты совершения заявителем налоговых правонарушений, помимо протоколов опросов свидетелей, в материалах выездной налоговой проверки не имеется и суду не представлены. Оснований для доначисления ООО «Агентство недвижимости «Ковчег» единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 2005-2006 в сумме 4500 руб., пени в сумме 1108 руб. 57 коп. и штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 900 руб. у налогового органа не имелось.

2. Налог на доходы физических лиц.

Помимо единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, налоговый орган в ходе выездной налоговой проверки на основании допросов работников ООО «Агентство недвижимости «Ковчег» по вопросу выдачи им официальной заработной платы в 2004 - 2006 годах произвел доначисление налога на доходы физических лиц за 2005-2006 в сумме 33358 руб., а также соответствующих сумм пени.

Основанием для доначисления оспариваемых сумм НДФЛ, соответствующих пеней послужили выводы инспекции, сделанные на основе свидетельских показаний работников общества, о несоответствии данных учета, касающихся размера заработной платы .

В соответствии со ст.ст. 24, 226 Кодекса общество является налоговым агентом по НДФЛ.

Пунктом 1 ст. 226 Кодекса установлено, что российские организации, от которых, или в результате отношений с которыми налогоплательщик получил доходы, указанные в п. 2 данной статьи, обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить сумму НДФЛ, исчисленного в соответствии со ст. 224 Кодекса.

Исчисление сумм и уплата НДФЛ производится в отношении всех доходов налогоплательщика, источником которых является налоговый агент, за исключением доходов, в отношении которых исчисление и уплата доходов осуществляются в соответствии со ст. 214.1, 227, 228 Кодекса с зачетом ранее удержанных сумм налога (п. 2 ст. 226 Кодекса).

Как видно из обстоятельств дела, инспекция, используя свидетельские показания работников общества, сделала выводы о ведении учета расходов по заработной плате с нарушением установленного порядка. При этом расчет сумм сокрытых доходов, подлежащих внесению в бюджет, произведен инспекцией в соответствии с подп. 7 п. 1 ст. 31 Кодекса.

В соответствии с подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 Кодекса налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Следовательно, при наступлении перечисленных в данной норме случаев налоговый орган вправе определить суммы налогов расчетным путем на основании имеющейся информации о самом налогоплательщике или данных об иных налогоплательщиках, руководствуясь положениями подпункта 7 пункта 1 статьи 31 Кодекса, создающими дополнительные гарантии прав налогоплательщика и обеспечивающими баланс публичных и частных интересов.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Исследовав представленные в дело документы (приказы о приеме на работу (том 4 л.д.30-43), расчетные листы за 2005-2006 (том 4 л.д.44-81); трудовые договоры (том 4 л.д.96-104); налоговые карточки по налогу на доходы физических лиц по форме 2-НДФЛ (том 5 л.д. 58-72), свидетельские показания работников Общества, полученные налоговым органом,) и оценив их во взаимосвязи и совокупности, суд считает, что налоговый орган не доказал наличия нарушений порядка учета объекта налогообложения по НДФЛ за 2005-2006, которые привели к невозможности исчислить налог, в связи с чем, начисление налога с применением расчетного метода и использованием данных об аналогичных налогоплательщиках не соответствует положениям подпункта 7 пункта 1 статьи 31 Кодекса.

Согласно пункту 1 статьи 207 НК РФ налогоплательщиками НДФЛ признаются физические лица, являющиеся налоговыми резидентами Российской Федерации.

В силу пункта 1 статьи 209 НК РФ объектом налогообложения признается доход, полученный налогоплательщиками от источников в Российской Федерации и (или) от источников за пределами Российской Федерации - для физических лиц, являющихся налоговыми резидентами Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 226 НК РФ российские организации, индивидуальные предприниматели и постоянные представительства иностранных организаций в Российской Федерации, от которых или в результате отношений с которыми налогоплательщик получил доходы, указанные в пункте 2 названной статьи, обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить сумму налога.

Согласно части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующий орган или должностное лицо.

При проведении проверки проверяющими не выявлено расхождений в первичных документах, подтверждающих доходы, выплаченные физическим лицам. Полученные инспекцией свидетельские показания работников общества являются единственными доказательствами в обоснование выводов налогового органа. Никаких иных документальных подтверждений о выплате указанным работникам денежных средств, помимо предусмотренных трудовыми соглашениями, инспекцией не представлено и на такие доказательства налоговый орган не ссылался в судебном заседании.

Ссылку представителей налогового органа на рекламные объявления в газетах о высокой заработной плате (том 1 л.д. 144-145), суд находит необоснованной. Рекламные объявления в прессе не относятся к первичным учетным документам и документам налоговой отчетности, а следовательно, не могут служить основанием для определения налоговой базы по НДФЛ.

Не выплата заработной платы Холину Э.В, ФИО19 в 2004, также не свидетельствует о нарушении заявителем правил учета объектов налогообложения в 2005-2006, приведшего к невозможности исчислить налоги. Кроме того, за 2004 (с октября по декабрь) налоговым органом НДФЛ оспариваемым решением не доначислялся.

Ссылку налогового органа на нарушение заявителем ст.ст. 136, 124, 132 Трудового кодекса Российской Федерации, в подтверждение своих доводов о правомерности применения пп. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ, суд находит необоснованной. Данные факты подтверждают лишь нарушение заявителем норм трудового законодательства, и не свидетельствуют об отсутствии учета объектов налогообложения по НДФЛ или ведения учета с нарушением установленного порядка. Кроме того, налоговый агент производит исчисление, удержание и перечисление в бюджет НДФЛ с заработной платы (в том числе за первую половину месяца) один раз в месяц при окончательном расчете дохода сотрудника по итогам каждого месяца, за который ему был начислен доход, в сроки, установленные в п. 6 ст. 226 НК РФ. Доказательств, того, что с выплаченной своим работникам заработной платы, Обществом не удерживался и не перечислялся налог, материалы дела не содержат.

Доводы налогового органа об отклонении заработной платы в ООО «Агентство недвижимости «Ковчег» от размера заработной платы по аналогичным налогоплательщикам, а также от величины прожиточного минимума, установленного Администрацией (Правительством) Курганской области (том 3 л.д. 107), суд находит необоснованными. Сам по себе факт установления работникам общества заработной платы ниже прожиточного минимума, но в размере минимальной оплаты труда, установленном Федеральным законом от 19.07.2000 № 82-ФЗ « О минимальном размере оплаты труда» не является основанием для исчисления налога в порядке подпункта 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ. Обществом заработная плата работникам выплачивалась в пределах минимальной оплаты труда (с 1 января 2005 минимальный размер оплаты труда составлял 720 руб., с 1 мая 2006 – 1100 руб.).

Доказательств, подтверждающих иные выплаты Обществом своим работникам помимо заработной платы либо получение последними иного вознаграждения от участников сделок по покупке, продаже недвижимого имущества, налоговым органом не представлено и материалы проверки не содержат. При этом, необходимо учитывать, что в случае получения работниками общества вознаграждений напрямую от участников сделок по покупке, продаже недвижимого имущества данные доходы не имеют отношения к обществу, и НДФЛ в этом случае должен уплачиваться конкретными физическими лицами самостоятельно.

Протоколы допроса свидетелей ФИО20 (протокол от 23.07.2007 № 227, том 2 л.д. 18-20), ФИО21 (протокол № 235, том 2 л.д. 25-36), ФИО22 (протокол № 242 от 30.07.2007 , том 2 л.д. 36-41),ФИО23 (протокол № 305 от 07.09.2007, том 3 л.д. 76-82), ФИО17 (протокол № 284 от 24.08.2007, том 3 л.д.43-48), ФИО24 (протокол от 11.10.2007 № 355, том 3 л.д. 100-106), также не подтверждают иные выплаты Обществом своим работникам помимо заработной платы, поскольку не отражают четко суммы полученных физическими лицами денежных средств. Показания свидетелей ФИО21 (том 2 л.д. 26-30), ФИО23 (том 3 л.д. 76-81), ФИО24 (том 3 л.д. 100-104) содержат такие формулировки как «около», в силу чего не могут достоверно и точно установить размер заработной платы. Показания свидетеля ФИО20 (том 2, л.д. 18-23) не содержат точных данных о размере заработной платы. Так, на вопрос проверяющего «Какая заработная плата предусмотрена трудовым договором» она ответила, что не помнит. При этом, пояснила, что оклад за время ее работы в ООО «Ковчег» составлял 3000 руб. Однако, налоговым органом не выяснен вопрос о том, какой оклад получала непосредственно ФИО20 Показания свидетеля ФИО22 (том 2 л.д.35-40) свидетельствуют о том, что она получала оклад, предусмотренный трудовым договором в размере 1000 руб. Кроме того, показания свидетелей не содержат точных данных о размере вознаграждения, которое якобы платило Общество. Таким образом, указанные объяснения работников не являются достаточными доказательствами того, что заработная плата выплачивалась в больших размерах, чем указано в бухгалтерских документах. Доказательств того, что работники ООО «Агентство недвижимости «Ковчег» получали заработную плату по разным ведомостям материалы дела не содержат. Напротив, почти все свидетели, опрошенные в ходе проверки налоговым органом, пояснили, что заработную плату они получали в одной ведомости, в которой была отражена вся сумма. Свидетель ФИО23 (том 3 л.д. 76-79) пояснила, что она получала заработную плату по двум ведомостям. Однако, при этом налоговым органом не выяснялся вопрос о том, получал ли данный свидетель аванс. Из показаний свидетеля ФИО24 (том 3 л.д. 100-104), также не возможно достоверно установить получение ею иных доходов непосредственно от ООО «Агентство недвижимости «Ковчег», кроме заработной платы. Других данных, свидетельствующих о размере полученного дохода, не отраженных в бухгалтерском и налоговом учете, в ходе налоговой проверки не установлено.

Таким образом, Инспекцией не доказан факт выплаты Обществом заработной платы своим работникам в большем размере, чем тот который указан в расчетных ведомостях по начислению заработной платы, поэтому у налогового органа не имелось оснований для доначисления НДФЛ за 2005-2006 в сумме 33358 руб. и начисления соответствующих сумм пени.

В соответствии с п. 1 ст. 120 Налогового кодекса Российской Федерации основанием для взыскания штрафа в размере пяти тысяч рублей является грубое нарушение организацией правил учета доходов и (или) расходов и (или) объектов налогообложения, если эти деяния совершены в течение одного налогового периода.

Под грубым нарушением правил учета доходов и расходов и объектов налогообложения понимается отсутствие первичных документов, или отсутствие счетов-фактур, или регистров бухгалтерского учета, систематическое (два раза и более в течение календарного года) несвоевременное или неправильное отражение на счетах бухгалтерского учета и в отчетности хозяйственных операций, денежных средств, материальных ценностей, нематериальных активов и финансовых вложений налогоплательщика.

В качестве допущенного нарушения ООО "Агентство недвижимости «Ковчег» вменяется отсутствие первичных документов и регистров бухгалтерского учета.

В соответствии с подпунктом 3 пункта 1 статьи 23 НК РФ налогоплательщики обязаны вести в установленном порядке учет своих доходов (или расходов) и объектов налогообложения, если такая обязанность предусмотрена законодательством о налогах и сборах.

В силу пункта 1 статьи 54 НК РФ исчисление налоговой базы производится на основе данных регистров бухгалтерского учета и (или) на основе иных документально подтвержденных данных об объектах, подлежащих налогообложению, либо связанным с налогообложением.

В соответствии со ст. 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете" N 129-ФЗ от 21.11.1996 все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами, которые служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать обязательные реквизиты, в том числе наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления, а также личные подписи указанных лиц.

В соответствии с Постановлением Государственного комитета РФ по статистике от 21.01.2003 № 7 «Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету основных средств» к унифицированным формам первичной учетной документации относится в том числе и форма ОС-6 «Инвентарная карточка учета объекта основных средств».

Кроме того, хозяйственные операции, согласно п. 2 ст. 10 Федерального закона N 129-ФЗ, должны отражаться в регистрах бухгалтерского учета в хронологической последовательности и группироваться по соответствующим счетам бухгалтерского учета.

Согласно п. 12, 15 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в РФ, утвержденного Приказом Минфина РФ от 29.07.1998 N 34-н, все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Основными регистрами бухгалтерского учета являются журналы-ордера. Вспомогательные ведомости применяются обычно в тех случаях, когда требующиеся аналитические показатели сложно обеспечить непосредственно в журналах-ордерах. В этих случаях группировка данных первичных документов осуществляется предварительно в ведомостях, из которых итоги переносятся в журналы-ордера. Главная книга и журнал-ордер № 13 являются регистрами бухгалтерского учета.

В бухгалтерской отчетности подлежит раскрытию, в том числе информация о первоначальной стоимости и сумме начисленной амортизации по основным группам основных средств на начало и конец отчетного года (п. 34 ПБУ 6/01).

Как следует из материалов дела, в 2004 заявитель находился на общепринятой системе налогообложения, следовательно, налоговый учет должен был вести в соответствии с указанными выше нормативными актами. Однако, в нарушение указанных нормативных актов, ООО «Агентство недвижимости «Ковчег» не приняло к бухгалтерскому учету в качестве основного средства кассовый аппарат ККМ ОКА 102-К.

Первичные учетные документы за 2004 ( № ОС-6 «Инвентарная карточка учета объекта основных средств») и регистры бухгалтерского учета ( главная книга, журнал-ордер № 13) в ходе выездной налоговой проверки заявителем налоговому органу не представлены. Данный факт подтверждается письменными материалами дела, и не оспаривался представителем заявителя. Ссылку представителя заявителя на тот факт, что Общество в 2004 не осуществляло хозяйственную деятельность, суд находит необоснованной. Материалами дела подтверждается приобретение заявителем в 2004 основного средства, которое не было отражено в бухгалтерском учете.

Поскольку факт налогового правонарушения подтверждается материалами дела, заявитель правомерно привлечен к ответственности в виде взыскания штрафа в размере 5000 руб. на основании п. 1ст. 120 Налогового кодекса Российской Федерации за грубое нарушение учета доходов и расходов.

Вместе с тем, привлекая Общество к налоговой ответственности по оспариваемому эпизоду в виде штрафа в сумме 5000руб. вопрос о наличии смягчающих ответственность налогоплательщика обстоятельств налоговым органом не исследовался.

Пунктом 3 ст. 114 НК РФ предусмотрено, что при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей Кодекса.

Согласно п. 4 ст. 112 НК РФ обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются при применении налоговых санкций.

Таким образом, в силу названных норм при наложении налоговой санкции за налоговые правонарушения суд или налоговый орган, рассматривающий дело о привлечении лица к налоговой ответственности, должен установить и учитывать обстоятельства, смягчающие ответственность налогоплательщика, перечень которых нормами Налогового кодекса РФ не ограничен.

Из оспариваемого решения налогового органа видно, что инспекцией при рассмотрении материалов проверки в нарушение п. 4 ст. 112 Налогового кодекса Российской Федерации вопрос о наличии смягчающих ответственность налогоплательщика обстоятельств не исследовался.

При таких обстоятельствах, принимая во внимание, тот факт, что грубое нарушение правил учета допущено только в отношении одного основного средства, ранее к налоговой ответственности заявитель не привлекался, в соответствии со ст. 71 АПК РФ, исходя из положений ст. 112, ст. 114 Налогового кодекса РФ размер оспариваемой суммы налоговых санкций подлежит уменьшению до 1000 руб., решение Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Кургану в части оспариваемого размера штрафа по п.1 ст.120 Налогового кодекса РФ в сумме 4000 руб. подлежит признанию незаконным и отмене.

Ссылка налогового органа на то обстоятельство, что заявителем в ходе принятия оспариваемого решения не заявлялись смягчающие ответственность обстоятельства, не может быть принят во внимание судом, поскольку в пп. 4 п. 5 ст. 101 Кодекса указано, что в ходе рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выявляет обстоятельства, исключающие вину лица в совершении налогового правонарушения, либо обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения. Между тем, из оспариваемого решения не усматривается, что заместитель начальника инспекции вышеназванные обстоятельства выяснял.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины распределены в соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ, пунктами 5 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.03.2007 № 117 «Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации» пропорционально размеру удовлетворенных требований..

Руководствуясь статьями 167 – 170,201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

решил:

Заявление Общества с ограниченной ответственностью «Агентство недвижимости «Ковчег» удовлетворить частично.

Решение Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кургану от 26.12.2007 № 13-25/30615 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, проверенное на соответствие Налоговому кодексу РФ, признать недействительным в части доначисления единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения в сумме 4500 руб., налога на доходы физических лиц за 2005-2006 в сумме 33358 руб., (п.3 решения); пени в сумме 11 380 руб.44 коп. (п.2 решения), штрафа по п.1 ст. 122 НК РФ в сумме 900 руб. (подпункт 2 п.1 решения); а также в части наложения штрафа по п.1 ст. 120 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме, превышающей 1000 руб. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказать.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кургану в пользу общества с ограниченной ответственностью «Агентство недвижимости «Ковчег» расходы по уплате государственной пошлины в сумме 1854 руб. 91 коп.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия (изготовления его в полном объеме), а также в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его вступления в законную силу через Арбитражный суд Курганской области.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения апелляционной или кассационной жалобы можно получить соответственно на интернет-сайте Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда http://18aas.arbitr.ru) или Федерального арбитражного суда Уральского округа http: //fasuo.arbitr.ru»

Судья Л.А. Деревенко