Гражданский кодекс часть 1

от заинтересованного лица – ФИО2- представитель по доверенности от 09.01.2008 № 05-12/93; ФИО3- представитель по доверенности от 28.12.2007 № 05-13/30848

от 3-х лиц- ФИО4 – представитель ООО «ДигиДон&Аутсорсинг&Консалтинг», доверенность от 01.02.2007 № 02-05

от ООО «ДигиДон& Сейлс&Маркетинг» -явки нет, уведомлен надлежащим образом

установил:

Общество с ограниченной ответственностью « Компания «ДигиДон» (далее заявитель, Общество) обратилось в арбитражный суд Курганской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кургану (далее налоговый орган, Инспекция) о признании недействительным решение № 13-25/23836 от 12.10.2007.

Судом приняты уточнения заявленных требований – признание недействительным решение ИФНС России по г.Кургану № 13-25/23836 от 12.10.2007 в части привлечения к налоговой ответственности в виде уплаты штрафов в сумме 1 968 210 руб. 80 коп (п. 1 Решения), начисления пеней в сумме 888 144 руб. (пп1-4 п.2 Решения), начисления недоимки в сумме 3 740 357 руб.( том 5 л.д. 138, определение суда от 29.01.2008, т.7 л.д. 62-63).

В судебных заседаниях представителем заявителя представлены дополнительные обоснования заявленных требований. (том 5 л.д. 139-140, том 7 л.д.136-139, т. 10 л.д. 35-41, 94-97).

В обоснование указал, что налоговым органом при вынесении решения неправильно применены положения ст.236 Налогового кодекса Российской Федерации (далее НК РФ). Заявителем с учетом положений ст. 236 НК РФ, а также на основании ст.ст. 52,54 НК РФ была исчислена сумма налога. Выплаты, начисленные в пользу организаций, предоставивших работников на основании гражданско-правовых договоров о предоставлении персонала, налоговым законодательством не предусмотрены в качестве базы для исчисления единого социального налога. Представленный налоговым органом расчет показателей для анализа эффективности затрат, понесенных Обществом на оплату услуг сторонних организаций не свидетельствует о низкой экономической эффективности этих затрат. Расчет среднесписочной численности произведен налоговым органом в нарушение установленного порядка, в нем не учтены все работники, отработавшие хотя бы один день. Представил суду отчет по результатам проведенного анализа экономической эффективности использования в производственной деятельности ООО «Компания «ДигиДон» услуг по предоставлению персонала.(том 7 л.д. 104-130). Также указал, что размер штрафа по ст. 122 НК РФ определен налоговым органом неверно, поскольку налоговые санкции исчислены дважды на одну сумму. В судебном заседании (16.04.2008) указал, что ООО «Компания «ДигиДон» не согласно с расчетом доначисленных сумм ЕСН. Считает, что налоговая база для исчисления не полностью уплаченного ЕСН за 2004,2005 определена налоговым органом в нарушение ст.ст. 237,238 НК РФ. (том 10 л.д. 39-40, Кроме того, сумма налога определена без учета периода, в котором работники были предоставлены ООО «Компания «ДигиДон» по договорам о представлении персонала. Также в налоговую базу включены доходы лиц, которые и не были переведены в ООО «ДигиДон&Аутсорсинг&Консалтинг» и ООО «ДигиДон& Сейлс&Маркетинг» из ООО «Компания «ДигиДон», а поступили в компанию-аутсорсер со стороны (например, в отношении ФИО5, ФИО6, и др.).

Представители налогового органа по заявленным требованиям возражали, по основаниям, изложенным в отзыве (том 2 л.д.87-100), а также дополнениях к отзыву (том 7 л.д.90-93; 140-143; том 10 л.д. 81-87, 107-111). Пояснили, что сделки между заявителем и ООО «ДигиДон&Аутсорсинг&Консалтинг»иООО «ДигиДон& Сейлс&Маркетинг» по предоставлению персонала не имеют экономического обоснования, направлены исключительно на искусственное создание условий для уменьшения налоговых обязательств перед государством в частности по единому социальному налогу, что свидетельствует о недобросовестности заявителя. Проведенный налоговым органом анализ экономической эффективности произведенных заявителем затрат свидетельствует о низкой экономической эффективности указанных затрат, то есть о том, что эти затраты совершены не в целях получения прибыли, так как они не повлекли роста эффективности, прибыльности, что свидетельствует об отсутствии иной деловой цели, кроме получения необоснованной налоговой выгоды. Также пояснили, что решением Управления Федеральной налоговой службы по Курганской области от 04.02.2008 № 1 внесены изменения в решение ИФНС России по г. Кургану о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 12.10.2007 № 13-25/23836 в части пункта 1 оспариваемого решения (том 7 л.д. 77-79). Расчет доначисленных сумм ЕСН произведен налоговым органом на основании отчетности по форме 2 НДФЛ.

В силу статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по инициативе суда в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора к участию в деле привлечены ООО «ДигиДон&Аутсорсинг&Консалтинг» и ООО «ДигиДон& Сейлс&Маркетинг» (том 7 л.д.62-63).

Представитель ООО «ДигиДон&Аутсорсинг&Консалтинг» представил письменный отзыв, в котором требования ООО «Компания «ДигиДон» считает обоснованными. (том 10 л.д.1-2). Пояснил, что создание ООО «ДигиДон&Аутсорсинг&Консалтинг» соответствует действующему законодательству, договор предоставления персонала от 22.03.2004 № 1-КД содержит все существенные условия договора. Предметом данного договора являются не сами работники (физические лица), а услуга по предоставлению персонала. Заключение договора № 1-КД не противоречит законодательству, и в том числе предусмотрено ст.ст. 148, 264, 306 Налогового кодекса РФ. Факт оказания услуг по договору подтверждается актами выполненных работ. Указанный договор исполняется по настоящее время и не признан недействительным в установленном законом порядке.

Представитель ООО «ДигиДон& Сейлс&Маркетинг» в судебное заседание не явился. О месте и времени его проведения ООО «ДигиДон& Сейлс&Маркетинг» уведомлено надлежащим образом. Отзыв на заявление ООО «ДигиДон& Сейлс&Маркетинг» не представило. Дело рассмотрено в порядке ст. 156, ч.2 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

В судебном заседании представитель заявителя заявил письменное ходатайство об отложении судебного разбирательства для уточнения расчетов по ЕСН за 2005.

Представитель заявителя, третьего лица ООО ДигиДон&Аутсорсинг&Консалтинг» по заявленному ходатайству возражали.

Учитывая, что проверка оспариваемого акта на соответствие закону и нарушение прав и законных интересов осуществляется на момент его принятия, а также в силу ч.5 ст. 158 АПК РФ, оснований для удовлетворения заявленного ходатайства суд не находит.

Налоговым органом в судебном заседании использовались средства звукозаписи в порядке ст. 11 АПК РФ.

Судом в порядке ст. 163 АПК РФ в судебном заседании 23.04.2008 объявлялся перерыв. После перерыва судебное заседание продолжено.

Изучив материалы дела, выслушав доводы лиц, участвующих в деле, судом установлено следующее.

Общество с ограниченной ответственностью «Компания «ДигиДон» зарегистрировано в качестве юридического лица за основным регистрационным номером 1026605425560, свидетельство серии 66 № 002099373 ( том 1 л.д. 125)

Инспекцией Федеральной налоговой службы по г.Кургану на основании решения от 19.02.2007 № 23 проведена выездная налоговая проверка ООО «Компания «ДигиДон» по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах, в том числе правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты единого социального налога за период 2004 – 2005 (том 2 л.д.101-102, том 1 л.д. 116-118 ).

Актом выездной налоговой проверки от 24.07.2007 № 13-34 выявлено неуплата единого социального налога за 2004, 2005 в сумме 3 740 357 руб. (том 1 л.д. 7-36).

ООО «Компания «ДигиДон» на акт выездной проверки представлены возражения ( том 2 л.д. 122-128 ).

После рассмотрения материалов проверки и возражений ООО «Компания «ДигиДон» налоговым органом вынесено решение № 13-25/23836 от 12.10.2007 о привлечении заявителя к налоговой ответственности по п.3 ст. 122 НК РФ в сумме 1968 210 руб. ( том 1 л.д. 37-70). Обществу также предложено уплатить единый социальный налог за 2004, 2005 в сумме 3 740 357 руб., пени за несвоевременную уплату ЕСН в сумме 888 144 руб.

Основанием для доначисления единого социального налога за 2004, 2005 в размере 3 740 357 руб. послужил вывод налогового органа о занижении налоговой базы в связи с использованием схемы ухода от налогообложения путем заключения договоров предоставления персонала от 01.04.2004 № 1 МД и от 22.03.2004 № 1 КД с ООО ДигиДон&Аутсорсинг&Консалтинг» и ООО «ДигиДон& Сейлс&Маркетинг» (том 3 л.д.90-116). При этом, налоговый орган исходил из того, что единственной целью заключения указанных договоров по представлению персонала являлось получение налоговой выгоды в виде снижения налоговой нагрузки по уплате единого социального налога, а именно выплата работникам заработной платы через ООО «ДигиДон&Сейлс&Маркетинг» и ООО «ДигиДон&Аутсорсинг&Консалтинг, находящихся на упрощенной системе налогообложенияи соответственно уклонение от уплаты ЕСН с сумм начисленной заработной платы.

Полагая, что решение Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кургану от 12.10.2007 № 13-25/23836 в части доначисления ЕСН, пени, привлечения к налоговой ответственности по п. 3 ст. 122 НК в виде штрафа является недействительным и нарушает права и законные интересы заявителя, ООО «Компания «ДигиДон» обратилось с заявлением в арбитражный суд.

Требования заявителя суд считает обоснованными и подлежащими удовлетворению исходя из следующего.

На основании ст. 23 Налогового кодекса Российской Федерации (далее НК РФ) налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги и сборы.

Согласно статье 235 НК РФ налогоплательщиками единого социального налога признаются, в том числе, организации, производящие выплаты физическим лицам.

Согласно ст. 236 Налогового кодекса Российской Федерации, объектом налогообложения для налогоплательщика единого социального налога, признаются выплаты и иные вознаграждении, начисляемые налогоплательщиком в пользу физических лиц по трудовому или гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг, а также по авторским договорам. Налоговая база налогоплательщиков, указанных в абзацах втором и третьем подпункта 1 пункта 1 статьи 235 настоящего Кодекса, определяется как сумма выплат и иных вознаграждений, предусмотренных пунктом 1 статьи 236 настоящего Кодекса, начисленных налогоплательщиками за налоговый период в пользу физических лиц.

Как следует из материалов дела, заявителем в 2004 были учреждены ООО «ДигиДон&Аутсорсинг&Консалтинг» и ООО «ДигиДон& Сейлс&Маркетинг». Указанные общества были созданы как юридические лица 18.03.2004. Основным видом деятельности которых является «найм рабочей силы и подбор персонала».

Между ООО «Компания «ДигиДон» и ООО «ДигиДон&Аутсорсинг&Консалтинг» и ООО «ДигиДон& Сейлс&Маркетинг» заключены договоры предоставления персонала от 22.03.2004 № 1-КД и от 01.04.2004 № 1МД. (том 3 л.д. 90-115).

Согласно перечисленных договоров (статья 1 Предмет договора) ООО «ДигиДон&Аутсорсинг&Консалтинг» и ООО «ДигиДон& Сейлс&Маркетинг» обязуются по заданию ООО «Компания «ДигиДон» оказывать услуги по предоставлению персонала, а ООО «Компания «ДигиДон» обязуется оплачивать эти услуги.

В рамках выполнения обязанности по предоставлении персонала исполнители (ООО «ДигиДон&Аутсорсинг&Консалтинг» и ООО «ДигиДон& Сейлс&Маркетинг») принимали на себя обязанности: по обеспечению заказчика сформированным по заявкам последнего персоналом ( подбор, отбор и направление в распоряжение пользователя); ознакомлению персонала с требованиями к организации работ, охраны труда, пожарной безопасности на объектах пользователя а также с требованиями, правами и обязанностями, предъявляемыми к персоналу на конкретном месте, необходимыми для безопасного, качественного и профессионального выполнения работ; обеспечению прибытия персонала на объекты пользователя; по осуществлению контроля за деятельностью персонала. А также при необходимости за свой счет обеспечить обучение, повышение квалификации предоставляемого персонала. ( ст.2 договоров).

ООО «Компания «ДигиДон» в адрес указанных юридических лиц ежемесячно направлялись заявки на предоставление персонала. Исполнителями ежемесячно на основании заданий заявителя производилась передача персонала ООО «Компания «ДигиДон». Сторонами договора ежемесячно составлялись акты о выполненных услугах по предоставлению персонала. Данные факты не оспаривались представителями сторон и подтверждаются письменными материалами дела.

В основу доначисления заявителю единого социального налога, послужил вывод налогового органа о том, что работники, предоставленные заявителю ООО «Компания «ДигиДон» по договорам от 22.03.2004 № 1-КД и от 01.04.2004 № 1МД. (до 01.04.2004 и 22.03.2004 ) работали в ООО «Компания ДигиДон». Для бывших работников ООО «Компания «ДигиДон» ни выполняемые трудовые функции, ни фактическое место осуществления трудовой деятельности не изменилось, эти работники продолжали работать на прежних местах, выполняя свои прежние должностные обязанности, но уже в рамках договоров предоставления персонала, заключенных между вновь созданными предприятиями. В обоснование данного вывода Инспекция представила в материалы дела протоколы показаний свидетелей, допрошенных в рамках проведения выездной налоговой проверки – ФИО7, ФИО8, ФИО9 ФИО10,ФИО11, ФИО12, ФИО13 (том 5 л.д.68-70,73-75, 78-80, 83-85, 88-90, 113-115).

Вместе с тем, как следует из материалов дела общее количество физических лиц, осуществляющих работы во исполнение заключенных договоров предоставления персонала составляло 99 (бывших работников ООО «Компания «ДигиДон»), а в качестве свидетелей опрошено только 7 человек. Кроме того, трудовые договоры, заключенные ООО «ДигиДон&Аутсорсинг&Консалтинг» и ООО «ДигиДон& Сейлс&Маркетинг» с физическими лицами (в том числе и с бывшими работниками ООО «Компания «ДигиДон», налоговым органом в ходе проверки не исследовались. Проверка в отношении данных обществ Инспекцией в рамках данного дела не проводилась.

Кроме того, из показаний свидетеля ФИО8 (том 5 л.д. 73-75) следует, что после увольнения из Общества у нее изменились трудовые обязанности (в ООО «ДигиДон» она работала уборщицей, этикетировщицей, а в ООО «ДигиДон&Аутсорсинг&Консалтинг» лаборантом-микробиологом), т.е должностные обязанности у нее изменились. Данный факт подтверждается и табелями учета рабочего времени, представленных заявителем (том 9 л.д. 27,29, 31, 44,48, 57).

Таким образом, налоговым органом не представлено доказательств, свидетельствующих о том, что бывшие работники заявителя после увольнения продолжали выполнять те же функции, что и до перевода в ООО «ДигиДон&Аутсорсинг&Консалтинг» и ООО «ДигиДон& Сейлс&Маркетинг».

Кроме того, из представленного расчета налогооблагаемой базы (приложение № 46 к акту проверки, том 5 л.д. 130-131) также следует, что трудовые функции у некоторых работников в связи с переводом в другую организацию изменились. Так, ФИО14 работала в ООО «Компания «ДигиДон» специалистом, а после перевода в ООО «ДигиДон&Аутсорсинг&Консалтинг» - финансистом-экономистом. Заявителю предоставлялась именно как экономист. (том 5 л.д. 52-54; том 9 л.д.32,33,36..). При этом у нее изменилось и рабочее место. ФИО15 до увольнения работал специалистом, после перевода в ООО «ДигиДон&Аутсорсинг&Консалтинг»- директором (том 9 л.д. 36).

Таким образом, ссылка налогового органа на показания только шести свидетелей, достоверно не подтверждают доводы Инспекции о выполнении бывшими работниками заявителя тех же трудовых функций, что и до перевода.

Кроме того, данное обстоятельство не свидетельствует о недобросовестном характере действий заявителя, поскольку отражает взаимоотношения, сложившиеся между ООО «ДигиДон&Аутсорсинг&Консалтинг», ООО «ДигиДон& Сейлс&Маркетинг» и Обществом. Из указанных показаний свидетелей не следует, что заработную плату они получали по месту работы на объектах ООО «Компания «ДигиДон».

Судом установлено, что ООО «ДигиДон&Аутсорсинг&Консалтинг» и ООО «ДигиДон& Сейлс&Маркетинг» были созданы как юридические лица 18.03.2004 (применяющие упрощенную систему налогообложения).При этом создание ООО «ДигиДон&Аутсорсинг&Консалтинг» и ООО «ДигиДон& Сейлс&Маркетинг» соответствует действующему гражданскому законодательству и Федеральному закону «Об обществах с ограниченной ответственностью», что подтверждено выданными свидетельствами о регистрации в качестве юридических лиц и выписками из Единого государственного реестра юридических лиц. ( том 3 л.д. 62-82). Нарушений при создании указанных обществ налоговым органом не установлено и государственная регистрация данных обществ не признана недействительной в установленном порядке.

Из материалов дела следует, что по условиям заключенных обществом и ООО «ДигиДон&Аутсорсинг&Консалтинг» и ООО «ДигиДон& Сейлс&Маркетинг» договоров исполнитель обязуются оказать заказчику услуги по подбору персонала и предоставить в распоряжение общества для выполнения работ этот персонал в согласованном количестве и по согласованным квалификационным требованиям. В соответствии с пунктами 4.1 и 4.2 договора стоимость предоставленного персонала согласованна сторонами и может быть изменена путем составления протокола согласования. Предоставление персонала оформлялось актом.

В соответствии со статьей 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами.

Судом установлено, что договоры заявителя с ООО «ДигиДон&Аутсорсинг&Консалтинг» и ООО «ДигиДон& Сейлс&Маркетинг» о предоставлении персонала содержат все существенные условия: предмет договора, стоимость услуг, порядок оплаты, права и обязанности сторон, условия предоставления персонала, срок действия, что отвечает требованиям гражданско-правового договора возмездного оказания услуг.

Исходя из целей их заключения и анализа условий, предметом данных сделок являются не сами работники (физические лица), а услуги по предоставлению персонала. Заключение гражданско-правового договора, предметом которого является предоставление за плату собственного или привлеченного со стороны персонала для выполнения работ, не противоречит ни гражданскому, ни налоговому законодательству. Факт оказания услуг по договорам подтверждается имеющимися в деле актами выполнения работ (услуг) и не оспаривался представителя налогового органа в судебном заседании.

В обоснование экономической необходимости заключения договоров, обществом указано на изменение организации управления. Целью принятия решения о заключении с ООО «ДигиДон&Аутсорсинг&Консалтинг»иООО «ДигиДон& Сейлс&Маркетинг» договоров возмездного оказания услуг по предоставлению персонала было получение более высоких экономических результатов от финансово-хозяйственной деятельности.

С учетом фактических обстоятельств дела суд считает, что заключение заявителем договоров с ООО «ДигиДон&Аутсорсинг&Консалтинг»иООО «ДигиДон& Сейлс&Маркетинг» целесообразно и экономически обосновано, направлено на достижение конкретной деловой цели - получение прибыли, путем обеспечения оптимизации производственного процесса. Привлечение к производственному и хозяйственному процессу работников, ранее работавших в данной производственной сфере (ООО «Компания «ДигиДон»), позволило при этом, минимизировать временные и финансовые затраты на поиск и обучение персонала.

Согласно пункту 1 статьи 779 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенную деятельность), а заказчик - оплатить услуги.

Общие положения о подряде и положения о бытовом подряде применяются к договору возмездного оказания услуг, если это не противоречит статьям 779 - 782 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также особенностям предмета договора возмездного оказания услуг.

В силу статьи 16 Трудового кодекса Российской Федерации трудовые отношения возникают между работником и работодателем на основании трудового договора, заключаемого в соответствии со статьями 57-62 настоящего Кодекса.

Следовательно, основанием возникновения трудовых отношений являются трудовые договоры, которые в рассматриваемом случае заключены с ООО «ДигиДон&Аутсорсинг&Консалтинг» и ООО «ДигиДон& Сейлс&Маркетинг». Заключение физическими лицами трудовых договоров с ООО «ДигиДон&Аутсорсинг&Консалтинг» и ООО «ДигиДон& Сейлс&Маркетинг» подтверждается также и свидетельскими показаниями. Соблюдение указанных договоров требованиям трудового законодательства подтверждается ответом Государственной Инспекции труда в Курганской области (том 5 л.д. 44).

Обеспечение заявителем (как заказчиком персонала) работников рабочими местами и безопасными условиями труда, не является доказательством наличия трудовых отношений работников с заявителем.

Доказательств осуществления указанными работниками своей трудовой деятельности исключительно как штатных сотрудников заявителя налоговый орган не представил.

Исследовав, фактические обстоятельства дела, суд считает, что между ООО «ДигиДон&Аутсорсинг&Консалтинг» и ООО «ДигиДон& Сейлс&Маркетинг» и работниками имелись трудовые отношения, они зачислены в штат вновь созданных обществ.

Доказательств того, что все распорядительные документы, в том числе по вопросам труда, соблюдения правил внутреннего трудового распорядка и выплаты заработной платы, должностные инструкции приняты ООО «Компания «ДигиДон» налоговым органом в нарушение ст. 65 АПК РФ, суду не представлено.

Также Инспекцией не представлено и доказательств того, что заявитель производил выплаты в пользу физических лиц, работающих по договорам предоставления персонала. В целом, оплата услуг по предоставлению персонала производилась путем перечисления денежных средств на расчетные счета ООО «ДигиДон&Аутсорсинг&Консалтинг» и ООО «ДигиДон& Сейлс&Маркетинг», о чем свидетельствуют книги учета доходов и расходов за 2004, 2005 (том 4 л.д. 18-136), которые, в свою очередь, осуществляли оплату труда своих работников и представляли в налоговый орган по месту своего учета сведения о выплаченных доходах физическим лицам, а также сведения в органы Пенсионного фонда РФ о начисленных своим работникам страховых взносах. Доказательств того, что обществом перечислялись денежные средства ООО «ДигиДон&Аутсорсинг&Консалтинг»иООО «ДигиДон& Сейлс&Маркетинг» непосредственно для выплаты вознаграждения работникам, заинтересованным лицом не представлено.

Ссылка налогового органа на книги учета доходов и расходов несостоятельна. В данных книгах в качестве дохода от ООО «Компания «ДигиДон» указано – «оплата за услуги».

Доводы Инспекции о том, что заявителем велись табели учета рабочего времени, суд считает необоснованной. В судебном заседании представитель заявителя пояснил, что составление табелей учета рабочего времени осуществлялось ООО «Компания «ДигиДон» исключительно с целью последующего их представления ООО «ДигиДон&Аутсорсинг&Консалтинг» и ООО «ДигиДон& Сейлс&Маркетинг» для осуществления последним расчета заработной платы с учетом фактически отработанного каждым работником времени, и по сути своей являлись приложением к ежемесячным актам по выполненным работам персоналом.

Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» разъяснено, что судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой и бухгалтерской отчетности, достоверны.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного суда Российской Федерации, изложенной в вышеуказанном постановлении Пленума № 53 от 12.10.2006, налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

При этом следует учитывать, что возможность достижения того же экономического результата с меньшей налоговой выгодой, полученной налогоплательщиком путем совершения других предусмотренных или не запрещенных законом операций, не является основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

Установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. При этом следует отметить, что налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому если суд установит, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

Вывод налогового органа об отсутствии деловой цели при заключении договоров от 24.03.2004 и от 01.04.2004 не основан на объективной информации, с бесспорностью подтверждающей, что действия налогоплательщика не имели разумной деловой цели, а были направлены исключительно на создание благоприятных налоговых последствий.

Исследовав материалы дела, суд считает, что в рассматриваемом случае целью общества являлось получение дохода за счет оптимизации управления при осуществлении реальной экономической деятельности; заключенные обществом с ООО «ДигиДон&Аутсорсинг&Консалтинг» и ООО «ДигиДон& Сейлс&Маркетинг» договоры являются реальными, экономически целесообразным и обоснованным, имеющим деловую цель (получение прибыли). Представленные в материалы дела документы, в том числе акты о выполненной услуге по предоставлению персонала (том 8 л.д. 125-150, том 9 л.д. 1 – 21); ежемесячные задания на предоставление персонала и счета-фактуры ( наличие которых не оспаривалось представителями налогового органа в судебном заседании), свидетельствуют о том, что условия договоров выполнены ООО «Компания «ДигиДон» и ООО «ДигиДон&Аутсорсинг&Консалтинг», ООО «ДигиДон& Сейлс&Маркетинг» в соответствии с их буквальным смыслом,
обязательства в рамках данных договоров исполнены его сторонами и повлекли именно те правовые последствия, на которые и было направлено совершение данных сделок.

Налоговым органом не представлено доказательств, однозначно свидетельствующих о том, что главной целью, преследуемой заявителем при заключении договоров предоставления персонала, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность.

Довод налогового органа о создании налогоплательщиком в данном случае искусственной схемы ухода от налогообложения судом отклоняется, поскольку применение в данном случае налогоплательщиком методов по оптимизации функционирования предприятия, наличие между ним и ООО «ДигиДон&Аутсорсинг&Консалтинг» и ООО«ДигиДон& Сейлс&Маркетинг» фактических взаимоотношений по оказанию услуг по договорам предоставления персонала (аутсорсинга), при этом отсутствие со стороны налогового органа доказательств об учете налогоплательщиком хозяйственных операций вне связи с их действительным экономическим смыслом и отсутствие реальной предпринимательской или экономической деятельности не может свидетельствовать о создании заявителем схемы ухода от налогообложения.

Довод налогового органа о том, что ООО «ДигиДон&Аутсорсинг&Консалтинг» и ООО «ДигиДон& Сейлс&Маркетинг» не осуществляло наем персонала голословен. В оспариваемом решении указано, что кроме бывших работников ООО «Компания «ДигиДон», предоставлялся еще и персонал, который раннее не работал у заявителя. Данный факт подтверждается и табелями учета рабочего времени за 2004-2005, представленными заявителем. (том 8 л.д. 1-124, том 9 л.д. 21- 155). Согласно декларациям по страховым взносам, ООО ««ДигиДон&Аутсорсинг&Консалтинг» в 2004 численность составила 120 чел., а в 2005 – 149 (том 6 л.д. 16, 26). Бывшие работники ООО «Компания «Дигидон», согласно расчету налогового органа, составили 63 человека. По декларациям ООО «ДигиДон& Сейлс&Маркетинг» в 2004 численность составила 118 человек (том 6 л.д.38), в 2005 -165 чел.(том 6 л.д.45). Бывшие работники ООО «ДигиДон» предоставленные по договору от 01.04.2004 составили 38 человек ( том 5 л.д. 130-131).

Кроме того, привлечение к производственному и хозяйственному процессу работников, ранее работавших в ООО «Компания «ДигиДон», позволило при этом, минимизировать временные и финансовые затраты на поиск и обучение персонала.

Довод налогового органа о том, что в момент заключения договоров предоставления персонала ООО «ДигиДон&Аутсорсинг&Консалтинг» и ООО «ДигиДон& Сейлс&Маркетинг» применяли упрощенную систему налогообложения, которая освобождала их от обязанности по уплате единого социального налога, налога на прибыль, судом не принимается как обстоятельство доначисления заявителю 3 740 357 руб. ЕСН , так как ООО «ДигиДон&Аутсорсинг&Консалтинг» и ООО «ДигиДон& Сейлс&Маркетинг» является юридическими лицами, самостоятельными налогоплательщиками и в соответствии с действующим налоговым законодательством вправе самостоятельно выбирать режим налогообложения.

Несостоятелен и довод налогового органа о том, что доход вновь созданных предприятий от оказания услуг по предоставлению персонала покрывал лишь сумму затрат по заработной плате . Поскольку экономически обоснованными могут признаваться и затраты, не влекущие немедленный эффект в виде увеличения дохода. Кроме того, как следует из пояснений представителя третьего лица ООО «ДигиДон&Аутсорсинг&Консалтинг», заключенный договор от 24.03.2004 исполняется по настоящее время и не признан недействительным в установленном законом порядке.

При таких обстоятельствах доводы заинтересованного лица о создании обществом «схемы» с привлечением организации, находящейся на упрощенной системе налогообложения, и получении им необоснованной налоговой выгоды посредством ухода от налогообложения носят предположительный характер и не подтверждены налоговым органом в соответствии с требованиями части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В рассматриваемом случае заинтересованным лицом не представлено доказательств недобросовестности заявителя, в том числе совершения им и его контрагентами - ООО ООО «ДигиДон&Аутсорсинг&Консалтинг»иООО «ДигиДон& Сейлс&Маркетинг» согласованных действий, направленных на получение обществом налоговой выгоды, не связанной с осуществлением реальной предпринимательской деятельности.

Кроме того, в пункте 6 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» указано, что такое обстоятельство, как взаимозависимость участников сделок, само по себе не может служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

Как установлено судом, какие-либо расчеты с физическими лицами, не состоящими в трудовых отношениях с ООО «Компания «ДигиДон» и являющимися работниками ООО «ДигиДон&Аутсорсинг&Консалтинг» и ООО «ДигиДон& Сейлс&Маркетинг», налогоплательщик не производил, суммы вознаграждений указанным лицам не выплачивал. Материалами дела подтверждается, что фактически начисление и выплату заработной платы работникам данных организаций в проверяемом периоде производили организация-работодатель,а именно, вновь созданные предприятия. Доказательств, подтверждающих наличие в рассматриваемый период между указанными физическими лицами и ООО «Компания ДигиДон» договоров гражданско-правового характера, а также осуществление заявителем каких-либо выплат в пользу данных физических лиц налоговым органом в порядке статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено.

Сам по себе факт образованияООО «ДигиДон&Аутсорсинг&Консалтинг»иООО «ДигиДон& Сейлс&Маркетинг» незадолго до перевода работников из ООО «Компания «ДигиДон», при недоказанности налоговым органом наличия умысла в действиях учредителей не свидетельствует о получении заявителем необоснованной налоговой выгоды по единому социальному налогу.

Мнимость или притворность заключавшихся Обществом с ООО «ДигиДон&Аутсорсинг&Консалтинг»иООО «ДигиДон& Сейлс&Маркетинг» договоров не могут подтверждаться тем, что часть персонала, предоставлявшегося являлись работниками заявителя . Доказательств осуществления указанными физическими лицами своей трудовой деятельности исключительно как штатных сотрудников Общества Инспекция не представила.

Ссылка Инспекции на то, что с момента заключения договоров с указанными выше обществами, у ООО «Компания «ДигиДон» уменьшились платежи по ЕСН, не может служить основанием для доначисления данного налога. Согласно правовой позиции Постановления Пленума ВАС от 12.10.2006 № 53, налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

В рассматриваемом случае целью Общества являлось получение дохода за счет оптимизации управления при осуществлении реальной экономической деятельности. Заключенные Обществом с ООО «ДигиДон&Аутсорсинг&Консалтинг»иООО «ДигиДон& Сейлс&Маркетинг» договоры являются реальными, экономически целесообразными и обоснованными, имеющими деловую цель, при этом по итогам финансово-хозяйственной деятельности за 2004, 2005 общество получило прибыль, о чем свидетельствуют отчеты о прибылях и убытках (том 6 л.д. 121-122). Кроме того, при расчете налога на прибыль, Общество уменьшило налогооблагаемую базу по налогу на прибыль на расходы, выплаченные ООО «ДигиДон&Аутсорсинг&Консалтинг»иООО «ДигиДон& Сейлс&Маркетинг» по договорам от 24.03.2004 и от 01.04.2004.

В ходе выездной налоговой проверки, налоговым органом кроме правильности исчисления и уплаты единого социального налога, исследовались и вопросыправильности исчисления, полноты и своевременности уплаты налога на прибыль за 2004-2005.Каких-либо доначислений по налогу на прибыль за указанный период, налоговым органом не произведено. Таким образом, расходы, отраженные заявителем в налоговых декларациях, (в том числе и по договорам от 24.03.2004 и от 01.04.2004 ) признаны налоговым органом экономически обоснованными и целесообразными.

Довод представителя налогового органа о снижении размера прибыли в 2005 по сравнению с 2004, не является доказательством получения налоговой выгоды. В силу принципа свободы экономической деятельности (статья 8 часть 1 Конституции Российской Федерации) налогоплательщик осуществляет хозяйственную деятельность самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность. По смыслу правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в Постановлении от 24.02.2004 N 3-П, судебный контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией, поскольку в силу рискового характера такой деятельности существуют объективные пределы в возможностях судов выявлять наличие в ней деловых просчетов. Кроме того, как следует из материалов дела (в том числе из анализов экономической эффективности затрат, понесенных Обществом, на оплату услуг сторонних организаций по предоставлению персонала, представленных налоговым органом и заявителем, том 1 л.д. 76-78, том 7 л.д. 104-130) за 2004, 2005 у заявителя увеличилась выручка от реализации, по сравнению с 2003, увеличилась прибыль от продаж (в 2005 почти в 2 раза по сравнению с 2003, 2004) и чистая прибыль Общества. Что свидетельствует об экономической эффективности принятых заявителем управленческих решений. В связи с чем, ссылка налогового органа на отсутствие повышения рентабельности, несостоятельна.

Ссылка налогового органа на отрицательную налоговую нагрузку заявителя, поскольку в проверяемом периоде сумма НДС, заявленная по декларациям к возмещению из бюджета, превышала все налоговые платежи Общества, также несостоятельна. Заявление НДС к вычету является естественным для организации. При этом не является признаком недобросовестности Общества уменьшение на законных основаниях суммы подлежащих уплате налогов, выбор наиболее выгодных форм предпринимательской деятельности и оптимального вида платежа. Налоговым органом не представлено доказательств, свидетельствующих об отсутствии реальной деловой цели деятельности Общества, групповой согласованности действий Общества с недобросовестными контрагентами, направленной на получение налоговой выгоды.

Принимая во внимание изложенные нормы, суд приходит к выводу об отсутствии в данном случае у налогоплательщика правовых оснований для

исчисления ЕСН.

Кроме того, расчет единого социального налога за 2004 – 2005, произведенный налоговым органом не соответствует положениям налогового законодательства.

В соответствии со статьями 38,53,54 НК РФ налоговый орган должен правильно определить налогооблагаемую базу и объект налогообложения по доначисленнным Обществу в ходе выездной налоговой проверки налогам.

Статья 236 Налогового кодекса Российской Федерации определяет, что объектом налогообложения единого социального налога признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц.

Согласно ст. 237 Кодекса при определении налоговой базы учитываются любые выплаты и вознаграждения вне зависимости от формы, в которой осуществляются эти выплаты.

Таким образом, законодатель предусмотрел, что единый социальный налог начисляется на фактически произведенные работникам выплаты.

Пунктом 7 ст. 31 Налогового кодекса РФ налоговым органам предоставлено право определять суммы налогов, подлежащих уплате налогоплательщиком, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках, в частности, в случаях непредставления более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета документов, отсутствие учета доходов и расходов, учета объекта налогообложения или ведение учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Таким образом, в законодательстве четко определен круг обстоятельств, при наличии которых налоговый орган вправе определять суммы расчетным путем.

Инспекция определила единый социальный налог (3 740 357 руб.) исходя из сумм, которые, по ее мнению, налогоплательщик должен выплатить работникам с учетом имеющейся у нее отчетности за 2004-2005, представленной в налоговый орган ООО «ДигиДон&Аутсорсинг&Консалтинг» и ООО «ДигиДон& Сейлс&Маркетинг».

Однако, примененная налоговым органом методика расчета налога не позволила достоверно установить фактическую сумму налога, подлежащую уплате налогоплательщиком в бюджет.

Так, при расчете дохода работников, предоставленных по договорам от 24.03.2004 и от 01.04.2004, налоговым органом не были учтены фактически отработанное ими время в ООО «Компания ДигиДон, режим работы, сроки отпусков, в том числе без сохранения заработной платы, и время нахождения на больничном листе. Из представленных суду документов, в том числе и расчета доначисленных сумм налога (том 5 л.д. 130-131), следует, что многие работники в 2005 предоставлялись заявителю не весь год. Из представленных табелей учета рабочего времени, которые имелись у налогового органа, часть работников находилась на больничных листах (ст. 238 НК РФ). Данные факты не были учтены налоговым органом при определении налогооблагаемой базы по ЕСН.

Применение расчетного метода позволяет обеспечить соблюдение баланса интересов государства и налогоплательщика, то есть обеспечивается безусловное исполнение всеми обязанности по уплате законно установленных налогов независимо от каких-либо обстоятельств (в том числе отсутствие у налогоплательщика необходимых документов), в то же время налог подлежит уплате (взысканию) в размере, не превышающем уплачиваемом аналогичными налогоплательщиками.

Аналогичная позиция высказана в Постановлении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.05.2004 N 668/04.

Доказательств того, что ООО ««ДигиДон&Аутсорсинг&Консалтинг» и ООО «ДигиДон& Сейлс&Маркетинг» являются аналогичными налогоплательщиками по отношению к заявителю налоговым органом суду не представлено.

При таких обстоятельствах у налогового органа отсутствовали основания для увеличения налогооблагаемой базы по спорному эпизоду и доначисления единого социального налога, и, как следствие для доначисления обществу ЕСН за 2005,2006 годы в общей сумме 3 740 357 руб., начисления соответствующих сумм пени и налоговых санкций.

Поскольку налоговым органом, неверно определена сумма налога, подлежащая уплате, исчисление штрафных санкций с сумм, установленных расчетным путем, т.е носящих приблизительный характер является также неправомерным.

Кроме того, пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ установлено, что неуплата или неполная уплата сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия) влекут взыскание штрафа в размере 20% от неуплаченной суммы налога (сбора). Согласно пункту 3 этой нормы деяния, предусмотренные пунктом 1 настоящей статьи, совершенные умышленно, влекут взыскание штрафа в размере 40% от неуплаченной суммы налога (сбора).

В соответствии с пунктом 2 статьи 110 Налогового кодекса РФ налоговое правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, осознавало противоправный характер своих действий (бездействия), желало либо сознательно допускало наступление вредных последствий таких действий (бездействия).

Пунктом 4 статьи 110 Налогового кодекса РФ установлено, что вина организации в совершении налогового правонарушения определяется в зависимости от вины ее должностных лиц либо ее представителей, действия (бездействие) которых обусловили совершение данного налогового правонарушения.

В связи с тем, что налоговый орган не представил доказательства того, что обществом были намеренно совершены противоправные действия, направленные на занижение налоговой базы с целью неуплаты ЕСН, и его должностные лица осознавали противоправный характер своих действий (бездействия), желали либо сознательно допускали наступление вредных последствий таких действий, привлечение налогоплательщика к ответственности, предусмотренной пунктом 3 статьи 122 Налогового кодекса РФ, является неправомерным.

Кроме того, привлекая заявителя к налоговой ответственности по п.3 ст. 122 НК РФ, налоговым органом допущена ошибка при исчислении размера штрафа.

Данный факт не оспаривался представителями налогового органа в судебном заседании. Суду представлено решение Управления Федеральной налоговой службы по Курганской области (далее Управление) от 04.02.2008 № 1 « О внесении изменения в решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 12.10.2007 № 13-25/23836» (том 7 л.д. 78-79).

Ссылку представителя налогового органа на изменение Управлением размера штрафа, как на доказательство отсутствия нарушенных прав заявителя, суд считает необоснованной, поскольку право заявителя на обращение в суд для разрешения спора о законности вынесенного Инспекцией решения в оспариваемой части, не связано с дальнейшей отменой указанного решения и судом проверка оспариваемого акта на соответствие закону и нарушение прав и законных интересов осуществляется на момент его принятия.

При таких обстоятельствах заявленные требования следует удовлетворить. Решение Инспекции ФНС России по г.Кургану от 12.10.2007 № 13-25/23836 в части начисления ЕСН за 2004,2005 в сумме 3740 357 руб, пеней за просрочку уплаты ЕСН в сумме 888 144 руб., штрафа по п. 3 ст. 122 НК РФ в размере 1968210 руб. 80 коп., признать недействительным.

В соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ, п. 5, п.15 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.03.2007 №117 судебные расходы по уплате государственной пошлины распределяются пропорционально размеру удовлетворённых требований. С Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кургану в пользу ООО «Компания «ДигиДон» подлежат взысканию судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 3000 руб.

Руководствуясь статьями 167 – 170,201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Решил

Заявление Общества с ограниченной ответственностью «Компания «ДигиДон» удовлетворить.

Признать решение Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кургану № 13-25/23836 от 12.10.2007, проверенное на соответствие Налоговому кодексу Российской Федерации, недействительным в части доначисления единого социального налога в сумме 3 740357 руб. (п.3.1 решения), начисления пени в сумме 888 144 руб. (п.п. 1-4 п.2 Решения), привлечения к налоговой ответственности по п. 3 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде уплаты штрафов в сумме 1 968 210 руб. 80 коп (п. 1 Решения).

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кургану в пользу общества с ограниченной ответственностью «Компания «ДигиДон» судебные расходы по уплате госпошлины в сумме 3000 руб.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия (изготовления его в полном объеме), а также в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его вступления в законную силу через Арбитражный суд Курганской области.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения апелляционной или кассационной жалобы можно получить соответственно на интернет-сайте Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда http://18aas.arbitr.ru или Федерального арбитражного суда Уральского округа http://fasuo.arbitr.ru.

Судья Л.А. Деревенко