Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Липецкой области в составе судьи Наземниковой Н.П., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Казариной Е.А., после перерыва секретарем судебного заседания Абрамовой Д. Н.,

рассматривает в открытом судебном заседании дело

по исковому заявлению ООО «РУСЬ МОНОЛИТ»

к ЗАО «Эксергия»

о взыскании 66 848 руб. 52 коп.,

и встречное исковое заявление ЗАО «Эксергия»

к ООО «РУСЬ МОНОЛИТ»

о взыскании 244 145 руб.,

при участии в заседании представителей:

от ООО «РУСЬ МОНОЛИТ»: ФИО1- генеральный директор (Решение №1 от 18.12.2011 г., выписка из ЕГРЮЛ), ФИО2 (доверенность от 01.07.2014 г. № 01/2014),

от ЗАО «Эксергия»: ФИО3 (доверенность от 24.07.2014 г. №7, срок действия 1 год), ФИО4- генеральный директор (Выписка из ЕГРЮЛ от 01.10.2014 г. –л.д.79-80 т.6),

У С Т А Н О В И Л:

ООО «РУСЬ МОНОЛИТ» обратилось в Арбитражный суд Липецкой области с исковым заявлением о взыскании с ЗАО «Эксергия» 842 999 руб. 02 коп., в том числе: 756 731 руб. 80 коп. – задолженность по договору подряда №116 от 01.11.2011 г. и 86 267 руб. 22 коп. - пени по п. 7.4 договора подряда №116 от 01.11.2011 г.

Впоследствии истец по первоначальному требованию неоднократно уточнял заявленные требования.

В настоящем судебном заседании истец вновь уточнил заявленные требования и просит взыскать с ЗАО «Эксергия» 112 555 руб. 75 коп., в том числе: 34 762 руб. 62 коп. – задолженность за выполненных работы, 34 102 руб. 13 коп. – пени по п.7.4. договора подряда за несвоевременную оплату за период с 21.03.2012 г. по 27.11.2014 г., 43 691 руб. - судебные расходы по оплате услуг экспертов (л.д.19-30 т.7).

Уточнение предмета требования судом принимается (ст. 49 АПК РФ).

Определением от 11.09.2012 г. принято встречное исковое заявление ЗАО «Эксергия» к ООО «РУСЬ МОНОЛИТ» о взыскании 900 000 руб., в соответствии со ст. 132 АПК РФ, принято судом к рассмотрению.

Впоследствии ЗАО «Эксергия» также уточнило предмет требования и просило взыскать с ООО «РУСЬ МОНОЛИТ» 244 145,90 руб. (л.д.9-10 т.6).

Уточнение предмета требования судом принято (ст.49 АПК РФ).

В настоящем судебном заседании истец настаивает на удовлетворении заявленных требований с учетом уточнения от 25.11.2014 г., ссылаясь на статьи 309, 314, 395, 711, 746,753 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Ответчик просит отказать в удовлетворении заявленного требования, ссылаясь на нарушение ООО «РУСЬ МОНОЛИТ» сроков выполнения работ по договору подряда, заявил встречное требование о взыскании с последнего убытки в размере 900 000 руб., в связи с утратой интереса (впоследствии уточнил требования до 244 145 руб. (л.д.81-84 т.1).

Исследовав материалы дела, изучив и дав оценку имеющимся в деле доказательствам, суд установил следующее.

Как следует из материалов дела и установлено судом, между ООО «РУСЬ МОНОЛИТ» (далее – Подрядчик) и ЗАО «Эксергия» (далее – Заказчик) заключен договор подряда №116 от 01.11.2011 г. (л.д.15-18 т.1).

В соответствии с п.1.1. Подрядчик обязуется выполнить из материалов Заказчика, собственными силами и средствами монтаж ограждающих конструкций на объекте «КНГ»: механо-сборочный цех №3.1 этап: цех по производству крупногабаритного оборудования в <...>, литер 35А, 35Б согласно проекта 13-11 АС, а Заказчик обязуется создать Подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную настоящим договором цену.

Пунктом 2.1. общая ориентировочная стоимость договора составляет 6 139 539 руб., в том числе НДС (л.д.15 т1.).

Авансовый платеж составляет 900 000 руб. с учетом НДС, заказчик оплачивает в течение 5 (пяти) банковских дней с даты заключения договора, оставшуюся сумму стоимости договора Заказчик оплачивает ежемесячно в течение 10 банковских дней с даты подписания актов КС-2 и КС-3, с зачетом ранее перечисленного авансового платежа.

Работы регулируются Графиком выполнения строительно- монтажных работ ограждающих конструкций КНГ и осуществляется в следующие сроки:

- начало 09.11.2011 г.

- окончание 29.01.2012 г. (п.3.1. договора подряда).

Ежемесячно, а также при завершении работы Подрядчик представляет Заказчику акты о приемке выполненных работ (КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3). Заказчик в течение 5 (пяти) календарных дней рассматривает и подписывает предоставленные акты и справки или дает мотивированный отказ от их подписания (п.51. договора подряда).

В случае мотивированного отказа Заказчика от приемки работ сторонами составляется двусторонний акт с перечнем необходимых доработок и сроков их выполнения (п.5.2. договора).

Если в течение 5 (пяти) календарных дней после сдачи работ Заказчику подписанные акты о приемке выполненных работ (КС-2), либо справка о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3), или мотивированный отказ от приемки, согласно п.5.2., не поступит от Заказчику к Подрядчику, работа считается принятой и подлежащей оплате по оформленному Подрядчиком одностороннему акту о приемке выполненных работ (КС-2) и справке о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) (п.5.3. договора подряда).

Заказчик платежным поручением от 22.11.2011 г. №494 перечислил Подрядчику 900 000 руб. аванс по договору №116 от 01.11.2011 г. (л.д.38 т.1).

Из материалов дела следует, что во исполнение договора №116 от 01.11.2011 г., после окончания работ, ООО «РУСЬ МОНОЛИТ» направило в адрес ЗАО «Эксергия» сопроводительным письмом №021 от 06.03.2012 г. акты приемки выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 на общую сумму 1 656 731,80 руб. с описью вложения (л.д.19-34 т.1).

Данные акты Заказчиком не подписаны и не возвращены Подрядчику.

Мотивированные возражения с перечнем необходимых доработок в адрес Подрядчика также не поступали.

В соответствии с п.5.3. договора подряда работа считается выполненной и принятой Заказчиком без замечаний, если в течении 5 дней не поступят подписанные акты приема-сдачи выполненных работ или мотивированный отказ от принятия работ. В установленные договором сроки подписанные акты или мотивированный отказ от приемки выполненных работ в адрес Подрядчика не поступили.

Подрядчик направил Заказчику претензию от 29.03.2012 г. №026, которая была получена последним 09.04.2012 г., ответа на претензию не было представлено, задолженность за выполненные работы не оплачена.

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения Подрядчика в арбитражный суд.

ЗАО «Эксергия» в удовлетворении требований просит отказать, ссылается на то, что Подрядчик фактически сорвал график выполнения работ, письмом №1292 от 21.12.2011 г. ЗАО «Эксергия» уведомила об отказе в приеме работ по реконструкции кровли АБК стоимостью 1 234 674 руб., а письмом от 26.01.2012 г. №53 предложило предъявить для окончательного расчета смонтированные конструкции и направить ответственных лиц для передачи незавершенного строительства (см.л.д.81-96 т.1).

Определением арбитражного суда от 11.09.2012 г. принято к производству встречное исковое заявление о взыскании с ООО «РУСЬ МОНОЛИТ» 900 000 руб. –убытки в связи с просрочкой должника исполнения обязательств по договору подряда и утратой интереса кредитора (см.л.д.81-84, 128-129 т.1).

Подрядчиком в материалы дела были представлены акты от 28.01.2012 г. №1, №2, от 31.01.2012 г. №3, акт от 22.02.2012 г. и акт от 10.02.2012 г., составленные с участием сторон, устанавливающие какой объем работ был выполнен ООО «РУСЬ МОНОЛИТ» (см.л.д.53-56 т.2; 3 т.4).

Таким образом, стороны согласовали объем выполненных работ по состоянию на 28-30.01.2012 г., как и было предложено ЗАО «Эксергия».

Анализ условий и положений договора, а также фактических действий сторон позволяет сделать вывод, что между сторонами сложились отношения, вытекающие из договора подряда, и регулируются условиями договора, главой 37 Гражданского кодекса РФ.

Согласно статье 702 Гражданского кодекса РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу статьи 309 Гражданского кодекса РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом. Односторонний отказ от исполнения обязательства, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, и одностороннее изменение условий такого обязательства допускается также в случаях, предусмотренных договором, если иное не вытекает из закона или существа обязательства (статья 310 Гражданского кодекса РФ).

Согласно пунктам 4,5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации Заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (крытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении. При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначение экспертизы, а если она назначена по соглашению сторон, обе стороны поровну.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В пункте 8 Информационного письма №51 от 24.01.2000 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации разъяснил, что основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата заказчику.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 13 Информационного письма №51 от 24.01.2000 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» также разъяснил, что заказчик не лишен права представить суду свои возражения по качеству работ, принятых по двустороннему акту.

В соответствии со статьей 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, определением арбитражного суда от 05.12.2012 г. назначена судебная строительная экспертиза, проведение которой поручено Федеральному государственному бюджетному образовательному учреждению Высшего профессионального образования «Липецкий Государственный технический университет» (398600, Липецкая область, Липецк г., Московская ул., 30). Перед экспертами поставлен вопрос: определить стоимость фактически выполненных работ по договору подряда №116 от 01.11.2011 г. на объекте «КНГ»: механо-сборочный цех №3, 1 этап: Цех по производству крупногабаритного оборудования в <...>, литер 35А, 35Б (см.л.д.124-128 т.3).

Сопроводительным письмом от 17.07.2013 г. №20-131/20 поступило Заключение судебной строительно-технической экспертизы №ЛГТУ С.01/М-2013, из которой усматривается, что стоимость фактически выполненных работ по договору подряда от 01.11.2011 на объекте «КНГ»: механо-сборочный цех №3, 1 этап: Цех по производству крупногабаритного оборудования в <...>, литер 35А, 35Б составляет 563 098 руб. +67 220 руб.=630 318 руб., в том числе: 563 098 руб. согласно локального сметного расчета, 67 220 руб. согласно расчета стоимости работ приведенного в таблице 4 (см.л.д.27-38, 37, 46-52 т.4).

Представитель ЗАО «Эксергия», ссылаясь на отсутствие подписанных сторонами актов приема-сдачи выполненных работ полагает, что акт от 22.02.2012 г. не может служить доказательством выполнения Подрядчиком работ по договору подряда №116 от 01.11.29011 г., поскольку является не промежуточным, подписан лицом не уполномоченным на подписание данного документа (см.л.д.100-101 т.4).

ООО «РУСЬ МОНОЛИТ», напротив, полагает, что данный акт является окончательным, которым стороны обсчитали объемы выполненных работ, кроме того, Подрядчик указывает, что по данному акту добавились две позиции: прокладка герметиком Викар С ЛБ 5х1 (5394 пм+2052 пм=7446 пм; устройство лесов при монтаже стен -289 кв.м., остальные физические объемы работ были уточнены по проектной документации. При этом Подрядчик указал, что прокладка герметика Викар С ЛБ 5х1 обязательна по технологии устройства кровельного покрытия, т.к. герметик закладывается в каждой полке и фальце профиля С-0,8. Количество (физический объем) заложенного в проектной документации герметизации составляет 36045 пм (п.57 лист 32 проекта 13-11-АС. ООО «РУСЬ МОНОЛИТ» выполнен не полностью договорный объем по монтажу кровельного покрытия и доля герметизации составляет 7446 пм. Расценка на монтаж нижнего слоя кровельного покрытия 09-04-002-01 не учитывает в составе работ данной позиции, и она, по мнению Подрядчика, должна быть обсчитана дополнительно. Расценка 07-05-039-10 «Устройство вертикального стыка» учитывает в составе работ данную позицию и данный объем работ должен быть обсчитан дополнительно. При монтаже стенового ограждения (устройство стен) ООО «РУСЬ МОНОЛИТ» устанавливало строительные леса по трем осям т.к. высота здания 16 м, длина ферм ФС1-4 составляет 6 пм и устанавливать крепежные элементы и фермы по фасаду здания невозможно по технологии и технике безопасности производства строительных работ. В связи с чем, ООО «РУСЬ МОНОЛИТ» просит рассмотреть экспертов локальную смету на сумму 1 011 750 руб., пересчитанную по физическим объемам акта от 22.02.2012 г. (см.л.д.119-131 т.4).

ЗАО «Эксергия» заявило о том, что стоимость работ по локальной смете на сумму 1 11 750 руб. завышен на 559 684,84 руб., реальная стоимость, по мнению Заказчика составляет 452 065 руб., необоснованно включены в затраты стоимость автомобилей на сумму 8199,40 руб., поскольку доставка материалов на стройку производилась ЗАО «Эксергия», завышен объем по монтажу нижнего слоя кровельного покрытия на 141,1 кв.м. на сумму 19 251,13 руб., неправильно применена расценка при устройстве лунок под стойки (п.10 сметы) на сумму 1677 руб. и т.д. (см.л.д.1-2 т.5).

С целью устранения всех возникших между сторонами разногласий,

определением арбитражного суда от 17.09.2013 г. в судебное заседание были приглашены эксперты ФГБОУ ВПО «Липецкий государственный технический университет» ФИО5 и ФИО6 (см.л.д.95-97 т.4).

В судебном заседании 22-29.10.2013 г. был опрошен эксперт ФИО5, который пояснил, что дополнительные затраты на установку лесов при производстве работ не учитывались, поскольку данный вид работ учтен в расценках ФЕР 81-02-07-2001 Часть 7. Бетонные и железобетонные конструкции сборные ФЕР 81002-09-2001 Сборник 9. Строительные металлические конструкции.

Герметизация стыков герметиком Абрис ЛБ С не учитывалась, в связи с тем, что в существующей нормативной базе отсутствуют расценки на данный вид работ. Использование применительной расценки в данном случае не соответствует фактической трудоемкости работ. (см.л.д.34-36, 38-41 т.5).

ООО «РУСЬ МОНОЛИТ» заявило о проведении повторной экспертизы, поскольку не согласился с выводами экспертов, а также дополнительных пояснений, из которых следует, что эксперты не учли в выполненных работах по герметизации стыков герметиком, ссылаясь на отсутствие расценок, кроме того эксперты не учли устройство лесов при монтаже стен 289 кв.м. и прокладка герметика Викар С ЛБ 5х1 – 7446 п.м., полагает, что оплата должна выполненных работ должна быть произведена по расценкам, указанным в ФР Сборник №7 «Бетонные и Железобетонные конструкции сборные» 07-05-039-10 (см.л.д.50 т.5).

Определением суда от 11.11.2013 г. назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручено ФГБОУ ВПО «Липецкий государственный технический университет» ФИО5 и ФИО6 (см.л.д.55-56 т.5).

Перед экспертами был поставлен следующий вопрос: определить стоимость и объем работ, выполненный ООО «РУСЬ МОНОЛИТ» по устройству вертикального стыка, применяя акты выполненных работ и локальную смету (см.л.д.52-53 т.5) (см.л.д.55-56 т.1).

19.03.2014 г. поступило Заключение ФГБОУ ВПО «Лепецкий государственный технический университет» по дополнительной судебной строительно-технической экспертизы ЛГТУ С.01/М-2014, из которого усматривается, что стоимость (согласно хронометража операции по герметизации и завальцовки стыка), выполненный ООО «РУСЬ МОНОЛИТ» по устройству герметизации и завальцовки стыка составит 25 536,1 руб. (см.л.д.80 т.5). При этом эксперты сослались на то, что в существующей нормативной базе отсутствуют расценки на герметизацию стыков герметиком Абрис ЛБ С с завальцовкой стыков закаточной машиной, использование расценки, применительно к данному случаю, по мнению экспертов, не соответствует фактической трудоемкости работ. В связи с чем, эксперты пришли к выводу, что применение актов выполненных работ и локальной сметы неправомочны (см.л.д.74-80 т.5).

После проведения судебной экспертизы, а также дополнительной экспертизы, ЗАО «Эксергия» уточнило встречное требование и просило взыскать с ООО «РУСЬ МОНОЛИТ» 244 145,90 руб. (900 000-655 854,10 (630318+25536,10), т.е. признав факт выполнения подрядных работ Подрядчиком на сумму 630 318,14 руб. (563098,14+67220) (по первой экспертизе) и 25 536,10 руб. – стоимость работ по герметичности стыков (по дополнительной экспертизе) (см.л.д. 111-112 т.5). При этом, требование о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами судом отклонено, поскольку в первоначально заявленном встречном исковом заявлении такое требование отсутствовало (см.л.д.119-120 т.5).

Уточнение предмета требования судом принято (ст.49 АПК РФ).

Заявлением, поступившем в арбитражный суд 17.06.2014 г., ООО «РУСЬ МОНОЛИТ» оспорило результаты дополнительной судебно-технической экспертизы, поскольку экспертное учреждение при проведении хронометража по определению стоимости спорных работ, не известило о месте и времени проведения экспертных действий, что является грубым нарушением прав ООО «РУСЬ МОНОЛИТ». Кроме того, Подрядчик полагает, что ссылка экспертов на то, что расценка 07-05-039-10 «Устройство вертикального стыка» не применима в данном случае, т.к. не соответствует фактической трудоемкости работ является не обоснованной, поскольку ЗАО «Эксергия» при расчетах с ЗАО «ФК Центр-КНГ» (который является заказчиком по данному объекту) применяло именно эту расценку в смете по позиции «герметизация стыков» (см.л.д.125-126 т.5).

Поскольку ООО «РУСЬ МОНОЛИТ» оспорило выводы экспертов по дополнительной экспертизе, в судебном заседании эксперт доказательств приглашения ООО «РУСЬ МОНОЛИТ» на проведение экспертных действий по хронометражу суду представить не смог. Также не пояснил, почему во взаимоотношениях с ЗАО «ФК Центр-КНГ» расценка может быть применима, а при расчетах с ООО «РУСЬ МОНОЛИТ» она не может быть применена.

ООО «РУСЬ МОНОЛИТ» заявило ходатайство о проведении повторной экспертизы (см.л.д.1-4 т.6).

В силу п.2 статьи 87 АПК РФ в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

По смыслу названной правовой нормы, основаниями к назначению повторной экспертизы является возникновение сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия в таком заключении противоречий. Учитывая, что на проведение экспертных действий представители ООО «РУСЬ МОНОЛИТ» не были приглашены и тем самым лишены возможности присутствовать при хронометраже, суд пришел к выводу о необходимости назначения повторной экспертизы другому эксперту.

Проведение повторной экспертизы было поручено Федеральному бюджетному учреждению «Воронежский региональный центр судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации (346006, Воронеж г., ул. Краснознаменная, д.2) (см.л.д.21-25 т.6). Перед экспертом поставлен вопрос: определить объем и стоимость работ, выполненных ООО «РУСЬ МОНОЛИТ» по устройству вертикального стыка, применяя акты выполненных работ и локальную смету».

Как следует из заключения эксперта №7285/9-3 от 08.09.2014 г., при проведении беседы с участием сторон и эксперта, стороны пояснили, что объем работ не оспаривается, также стороны пояснили, что работы по устройству вертикального стыка носят скрытый характер, эксперт в исследовании принимает объем работ по устройству вертикального стыка равным 7446 п.м. согласно п.1 локальной сметы (л.д.53 т.5). Из представленных документов также следует, что ООО «РУСЬ МОНОЛИТ» не выполнил весь комплекс работ по устройству кровли, а выполнил работы лишь частично, однако, договором подряда от 01.11.2011 г. №116 не определена договорная цена каждого вида работ по устройству кровли в отдельности. В связи с отсутствием в сборниках ФЕР прямой расценки на устройство вертикального стыка, эксперт пришел к выводу о возможности и необходимости применить соответствующую расценку из сборников применительно, при этом эксперт обратил внимание, что согласно МДС 81-36.2004 п.4.2., федеральные единичные расценки корректировке не подлежат, в том числе, когда используются иные типы и виды строительных материалов, изделий или конструкций, в том числе импортные, по сравнению с предусмотренными в сборниках ГЭСН, не меняющие принципиально технологически и организационные схемы производства строительно-монтажных работ, не снижающие качественный уровень строительного объекта. Кроме того, пунктом 1.7.34 технической части ГЭСН установлено, при герметизации и уплотнении межпанельных швов, устройстве деформационных швов взамен цементных заполнителей, гертитовых шнуров или пакли могут применяться пенополиуретановая (ППУ) монтажная пена и другие материалы. При замене материалов, указанных в нормах, на другие – расход последних определяется по проектно-технологическим данным, при этом нормы затрат труда в таблицах не корректируются. Руководствуясь изложенным, эксперт пришел к выводу о возможности применения расценки из сборника применительно. Также экспертом при расчете сметной стоимости работ применены индексы перевода по Воронежской области за 1 квартал 2012 г., учитывая, что в материалах дела имеются акты выполненных работ за 1 и 2 квартал 2012 г..

Таким образом, экспертом определена стоимость работ по устройству вертикального стыка в размере 304 444,48 руб. (см.л.д.60-63 т.6).

Следует также отметить, что в своих расчетах эксперт применил расценки ФЕР по производству работ в теплое время года, тогда как работы произведены в декабре- январе месяцах.

После ознакомления с материалами повторной экспертизы ООО «РУСЬ МОНОЛИТ» уточнило требования и просило взыскать с ЗАО «Эксергия» 34 762,62 руб. –стоимость выполненных работ по договору подряда №116 от 01.11.2011 г. ( 900000- (630318,14+304444,48), 32 085,90 руб. – пеня по п.7.4. договора подряда за несвоевременную уплату задолженности за период с 21.03.2012 по 30.09.2014 г. (см.л.д.74-75 т.6). Таким образом, ООО «РУСЬ МОНОЛИТ» согласилось с выводами повторной судебной экспертизы.

ЗАО «Эксергия», напротив, в заявлении от 30.09.2014 г. полагает, что выводы повторной судебной экспертизы относительно стоимости работ по устройству герметизации стыков являются необоснованными, полагает, что применение расценки 07-05-039-01 устройство герметизации горизонтальных и вертикальных стыков стеновых панелей прокладками на клее в один ряд является необоснованным, т.к. по этой расценке работы более трудоемкие, чем были выполнены Подрядчиком и настаивает на применении стоимости спорных работ, определенных экспертами ФГБОУ ВПО «Липецкий государственный технический университет» в размере 25536,10 руб., а не стоимостью выполненных работ, определенной экспертом по повторной экспертизе – 304 444,48 руб. (см.л.д. 77-78 т.6).

Судебный эксперт ФИО7 в судебном заседании 18.11.2014 г. вновь пояснил, что в случае отсутствия установленной расценки, применению подлежит имеющаяся расценка, сходная с оспариваемым видом работ, при этом не допускается исключать из нее какие-либо операции, даже если они не выполнялись. Относительно заявления ЗАО «Эксергия» о проведении еще одной экспертизы по определению стоимости выполненных работ путем хронометража, эксперт пояснил, что при производстве строительно-технической экспертизы отсутствует научно-обоснованная методика определения стоимости работ путем определения хронометража. Следует отметить, что любая сметная расценка разрабатывается на основании элементарных сметных норм, которые определяются, в том числе, путем проведения хронометража. Разработкой элементарных сметных норм занимается огромное количество специалистов в различных учреждениях путем проведения глубокого анализа всех затрат, которые осуществляются при производстве конкретного вида работ. Эта работа требует значительных материальных, финансовых, человеческих и временных затрат (см.л.д.131 т.6).

ЗАО «Эксергия» обратилось с ходатайством о проведении экспертизы путем проведения хронометража (см.л.д.1 т.7).

ООО «РУСЬ МОНОЛИТ» просило отказать в удовлетворении данного ходатайства, ссылаясь на то, что проведение хронометража не возможно, поскольку работы проводились в зимнее время года, на высоте 16 м. на крыше, а проведенных хронометраж в условиях ангара не будет отражать действительную стоимость спорных работ.

Протокольным определением от 27.11.2014 г., суд отказал ООО «Эксергия» о назначении экспертизы по хронометражу, поскольку проведение хронометража в условиях отличных тех, в которых проводились работы не будут учтены все факторы, влияющие на формирование стоимости выполненных работ. Кроме того, суд соглашается с мнением эксперта ФИО7 о том, что проведение хронометража является длительная и дорогостоящая процедура. По мнению суда, сделать выводы относительно стоимости работ, проведя хронометраж на профиле из оцинкованной стали толщиной 0,8 мм в количестве 20 штук длиной 10 метров, не представляется возможным. Кроме того, из свидетельства о допуске к определенному виду работ №П-084/281209/007 от 19.07.2013 г. не усматривается, что данная организация правомочна проводить экспертизы по определению трудозатрат и стоимости работ по герметизации стыка кровельного покрытия путем проведения хронометража (см.л.д.6-9 т.7).

В силу статьи 64 АПК РФ заключения экспертов относятся к доказательствам, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В соответствии со статьей 71 АПК РФ суд оценивает относимость, допустимость каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается судом достоверным, если в результате его проверки и исследовании выяснится, что оно соответствует действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Рассмотрев материалы дела, оценив заключения экспертов, исследовав и оценив представленные сторонами доказательства в их совокупности в соответствии с требованиями статьи 71 АПК РФ, учитывая доводы и возражения сторон, суд пришел к выводу о доказанности факта выполнения ООО «РУСЬ МОНОЛИТ» подрядных работ

Довод ООО «Эксергия» о том, акт от 22.02.2012 г. не может являться законным основанием для определения объемов и стоимости выполненных работ ООО «РУСЬ МОНОЛИТ» работ, поскольку не является промежуточным и подписан неуполномоченными лицами (см.л.д.100-101 т.4), судом отклоняется, поскольку как следует из заявления ООО «РУСЬ МОНОЛИТ» 22.02.2012 г. генеральный директор ООО «РУСЬ МОНОЛИТ» начальник ПТО ФИО2 прибыли к президенту ЗАО «Эксергия» ФИО4, который пригласил в свой кабинет работника ЗАО «Эксергия» - инженера сметчика строительного отдела ФИО8 и дал задание, совместно с начальником ПТО ФИО2 обсчитать фактические объемы работ, выполненные ООО «РУСЬ МОНОЛИТ», руководствуясь промежуточными актами обследования фактически выполненных работ и проектной документацией (см.л.д.119 т.4). Для выполнения указания ФИО9 ФИО8 привлекла инженера ПТО ЗАОЛ «Эксергия», комиссия в составе трех человек произвела расчет выполненных работ, в результате был подписан акт от 22.02.2012 г. (см.л.д.56 т.2).

Суд полагает, что в сложившейся ситуации у ООО «РУСЬ МОНОЛИТ» отсутствовали основания предполагать, что акт подписан неуполномоченными лицами ЗАО «Эксергия».

Более того, руководитель ЗАО «Эксергия» ФИО4 принимал участие в настоящем судебном заседании и не опроверг того, что это по его указанию действовали сотрудники ЗАО «Эксергия».

Кроме того, ООО «РУСЬ МОНОЛИТ» заявило требование о взыскании с ЗАО «Эксергия» пени по п.7.4 договора подряда №116 от 01.11.2011 г. в размере 34 102,13 руб. за период с 21.03.2012 г. по 27.11.2014 г. с учетом уточнения от 25.11.2014 г. (см.л.д.19-20 т.7)

Применение мер гражданско-правовой ответственности является последствиями ненадлежащего исполнения обязательств.

В соответствии со ст.12 ГК РФ взыскание неустойки является одним из способов защиты нарушенного гражданского права. Неустойкой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения обязанности по оплате выполненных работ (ст.330 ГК РФ).

Пунктом 7.4. договора предусмотрено, что в случае нарушения Заказчиком сроков уплаты денежных средств, предусмотренных в п.2.2.2. договора подряда Заказчик выплачивает Подрядчику пеню в размере 0,1% от суммы просроченного платежа за каждый день просрочки (см.л.д.17 т.1).

Претензионный порядок урегулирования спора Подрядчиком соблюден (см.л.д. 35-37 т.1).

Согласно п. 1 ст. 330 Гражданского кодекса Российской Федерации, неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств, в частности в случае просрочки исполнения.

Вместе с тем, в соответствии с положениями ст.333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14 июля 1997 года №17 «Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации», критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательств и другие обстоятельства.

Кроме того, пунктом 42 совместного Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации №6 и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации №8 от 01.07.1996 г. «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» разъяснено, что при решении вопроса об уменьшении неустойки необходимо иметь в виду, что размер неустойки может быть уменьшен судом только в том случае, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства. При оценке таких последствий судом могут приниматься во внимание, в том числе обстоятельства, имеющие как прямое, так и косвенное отношение к последствиям нарушения обязательства.

Таким образом, несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства устанавливается при исследовании судом фактических обстоятельств дела и имеющихся в нем доказательств, суд должен рассмотреть вопрос о возможности применения к спорному правоотношению положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации при наличии заявленного ответчиком ходатайства о применении указанной нормы.

Ответчик ходатайство о несоразмерности договорной неустойки и применении положения ст. 333 ГК РФ не заявил.

Принимая во внимание компенсационную природу неустойки, наличие ходатайства ответчика о применении статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, арбитражный суд полагает, что применение данной статьи в данном деле не обоснованно, в том числе, ввиду отсутствия ходатайства ЗАО «Эксергия» о применении последствий статьи 333 ГК РФ.

Проверив расчет Подрядчика, суд пришел к выводу, что период начисления пени Подрядчиком указан верно. ЗАО «Эксергия» расчет пени не оспорило.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд пришел к выводу об удовлетворении требований Подрядчика в размере 68 864,75 руб., в том числе: 34 762,62 руб. - задолженность по договору подряда №116 от 01.11.2011 г., 34 102 руб. 13 коп. – пени по п.7.4. договора подряда за несвоевременную оплату выполненных работ за период с 21.03.2012 г. по 27.11.2014 г.

Вместе с тем, учитывая изложенные обстоятельства, суд полагает, что встречное требование ЗАО «Эксергия» о взыскании 244 145 руб. в виде неотработанного аванса (за выполненные работы по укладке герметика по договору подряда от 01.11.2011 г. №116, удовлетворению не подлежит.

В силу статьи 101 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

Согласно части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

При обращении в арбитражный суд с настоящим заявлением ООО «РУСЬ МОНОЛИТ» была предоставлена отсрочка по уплате государственной пошлины, учитывая, что требования впоследствии были уменьшены до 68 864,75 руб., государственная пошлина с указанной суммы в размере 2 754,59 руб. подлежит взысканию с ЗАО «Эксергия» в доход федерального бюджета..

В соответствии со статьей 106 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к судебным издержкам относятся, в том числе денежные суммы, подлежащие выплате экспертам.

Как следует из материалов дела, на депозитный счёт суда за проведение экспертизы по делу №А36-4838/2012 были перечислены:

ООО «РУСЬ МОНОЛИТ» - 23 600 руб. (платежное поручение от 28.11.2012 г., см. л.д.76, т.2),

ЗАО «Эксергия» - 17 290 руб. (платежное поручение от 04.12.2012 г. №1583, см.л.д.77 т.2).

18.07.2013 г. от НИИ ЛГТУ в суд поступило экспертное заключение №ЛГТУ С.01\М-2013.

НИИ ЛГТУ в адрес Арбитражного суда Липецкой области выставлен счёт №330 от 19.08.2013 на оплату судебно-строительной экспертизы по делу №А36-4838/2012 в размере 43 896 руб.

Арбитражный суд Липецкой области платежным поручением №201004 перечислил НИИ ЛГТУ 40 890 руб. (23600+17290), при этом долг перед экспертным учреждением составил 3006 руб. (43 896-40890).

Определением от 11.11.2013 г. по делу судом назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручено также НИИ ЛГТУ. 19.03.2014 г. от экспертного заключения поступило заключение № ЛГТУ С.01/М-2014. За проведение экспертизы экспертное учреждение выставило счёт №79 от 19.03.2014 на сумму 11 800 руб.

ЗАО «Эксергия» платёжным поручением №1098 от 18.11.2014 г. перечислено на депозитный счёт 33 403 руб. 69 коп.

В соответствии со статьёй 109 Арбитражного процессуального кодекса РФ, денежные суммы, причитающиеся экспертам, свидетелям и переводчикам, выплачиваются по выполнении ими своих обязанностей. Денежные суммы, причитающиеся экспертам и свидетелям, выплачиваются с депозитного счёта арбитражного суда.

Принимая во внимание, что экспертизы проведены, экспертные заключения поступили в суд, а также тот факт, что требования ООО «РУСЬ МОНОЛИТ» удовлетворены в полном размере, а в удовлетворении встречных требований ЗАО «Эксергия» отказано, суд полагает, что судебные расходы по оплате экспертиз в размере 43 691 руб. подлежат взысканию с ЗАО «Эксергия» в пользу ООО «РУСЬ МОНОЛИТ».

Учитывая, что ЗАО «Эксергия» в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы было отказано, 18 597 руб. 69 коп. (33403,69-14 806 (3006+11800) подлежат возврату с депозитного счета арбитражного суда.

При обращении с встречным исковым заявлением ЗАО «Эксергия» была уплачена государственная пошлина в размере 21 000 руб., что подтверждается платежным поручением от 05.09.2012 г. №1283 (см.л.д.124 т.1) с суммы требования 900 000 руб., впоследствии требования уменьшены до 244 145 руб., с которой подлежит уплате государственная пошлина в размере 7 882,90 руб., таким образом, излишне уплаченная государственная пошлина в размере 13 117,10 руб. подлежит возврату ЗАО «Эксергия» из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 180, 181 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

Взыскать с закрытого акционерного общества «Эксергия» (ОГРН <***>, ИНН <***>, 398020, Липецкая область, Липецк г., ул. К.ФИО10, д.1) в пользу общества с ограниченной ответственностью «РУСЬ МОНОЛИТ» (ОГРН <***>, ИНН <***>, 394029, Воронеж г., проспект Ленинский, 10 А) 68 864 руб. 75 коп., в том числе: 34 762 руб. 62 коп. – задолженность по договору подряда №116 от 01.11.2011 г., 34 102 руб. 13 коп. – пени по п.7.4. договора подряда за несвоевременную оплату выполненных работ за период с 21.03.2012 г. по 27.11.2014 г., а также 43 691 руб. – судебные расходы по оплате судебной экспертизы.

Взыскать с закрытого акционерного общества «Эксергия» (ОГРН <***>, ИНН <***>, 398020, Липецкая область, Липецк г., ул. К.ФИО10, д.1) в доход федерального бюджета 2 754 руб. 59 коп. государственной пошлины.

Возвратить закрытому акционерному обществу «Эксергия» (ОГРН <***>, ИНН <***>, 398020, Липецкая область, Липецк г., ул. К.ФИО10, д.1) с депозитного счета арбитражного суда Липецкой области 18 597 руб. 69 коп.

В удовлетворении встречного искового заявления закрытому акционерному обществу «Эксергия» отказать.

Возвратить закрытому акционерному обществу «Эксергия» (ОГРН <***>, ИНН <***>, 398020, Липецкая область, Липецк г., ул. К.ФИО10, д.1) из федерального бюджета 13 117 руб. 10 коп. излишне уплаченную государственную пошлину. Выдать справку.

Исполнительные листы выдать после вступления решения в законную силу.

На решение в месячный срок может быть подана апелляционная жалоба в Девятнадцатый апелляционный арбитражный суд в г. Воронеже через Арбитражный суд Липецкой области.

Решение арбитражного суда первой инстанции может быть обжаловано в двух месячный срок в Арбитражный суд Центрального округа в г. Калуге через Арбитражный суд Липецкой области при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Судья Наземникова Н. П.