Гражданский кодекс часть 1

Индивидуальный предприниматель ФИО1 обратился в Арбитражный суд Магаданской области с заявлением о признании частично недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Магаданской области № ИС -12.3 -13/36 от 11.04.2007 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения. С учетом уточнений требования, заявитель просил признать оспариваемое решение недействительным в части привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) за неполную уплату НДС, НДФЛ, ЕСН, уплачиваемого в федеральный бюджет за 2004 - 2005годы, доначисление соответствующих сумм указанных налогов и пени, кроме доначисление НДФЛ и пени налогоплательщику как налоговому агенту.

Решением суда 1 инстанции от 7 ноября 2007г. заявление удовлетворено полностью.

Постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 21 января 2008 г. решение суда 1 инстанции в части изменено.

Налоговый орган, частично не согласившись с судебными актами суда 1 и апелляционной инстанций обратился с кассационной жалобой. При этом заявитель оспаривал выводы суда в части признания недействительными подпунктов в, г, д, е пункта 1.1 резолютивной части оспариваемого решения, просит их отменить и принять в этой части новый судебный акт. То есть оспариваются эпизоды, повлекшие до начисление НДФЛ и ЕСН, привлечение к ответственности и начисление пени.

Постановлением Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа (кассационной инстанции) от 5 мая 2008 г. № Ф03-А37/08-2/1288 судебные акты в оспариваемой части отменены и дело передано в суд 1 инстанции на новое рассмотрение.

Отменяя судебные акты в оспариваемой части, кассационная инстанция указала на наличие спора о документальном подтверждении понесенных транспортных расходов, а также в части транспортных расходов по товарам, реализация которых не производилась налогоплательщиком. Кассационная инстанция указала на необходимость дачи оценки фактическим правоотношениям предпринимателей ФИО1 и ФИО4 в рамках договора простого товарищества. Полностью исследовать все представленные сторонами доказательства, с учетом доводов налогового органа о том, что представленные доказательства о расходах (счета - фактуры и их оплата) не свидетельствуют о понесенных транспортных расходах, а представленные иные первичные документы не относятся к расходам, понесенным предпринимателем ФИО1, поскольку в них указаны другие лица.

При определении расходов, понесенных предпринимателем в рамках договора простого товарищества, подлежат проверке доводы налогового органа о нарушении предпринимателем налогового законодательства, в том числе статьи 278 НК РФ, предусматривающей особенности определения налоговой базы по доходам, полученным участником договора простого товарищества, поскольку при отсутствии бухгалтерского учета имущества, обязательств, хозяйственных операций лиц, объединившихся в простое товарищество, каждое физическое лицо должно учитывать только свои доходы и расходы.

В соответствии с пп.15 п.2 ст.289 АПК РФ указания суда кассационной инстанции обязательны для исполнения арбитражного суда, вновь рассматривающего дело.

О времени и месте судебного заседания заявитель извещен в соответствии с требованиями ст.122,123 АПК РФ, что подтверждено уведомлениями о вручении 48562 (т.7 л.д.86,87), 68596, 68595,67615 (т.7). Кроме того, информация о времени и месте рассмотрения дела размещена на сайте арбитражного суда Магаданской области.

Между тем, в судебное заседание заявитель не явился, с заявлениями и ходатайствами в суд не обращался. Оснований для отложения рассмотрения дела не имеется. Срок рассмотрения дела истек.

В связи с чем, дело подлежит рассмотрению в соответствии с положениями ст.123,156 АПК РФ по письменно изложенным уточненным требованиям и по представленным в дело доказательствам.

Ответчик, Межрайонная ИФНС России № 1 по Магаданской области (далее также - налоговый орган) с доводами заявителя не согласна. Считает, что выводы налогового органа, содержащиеся в обжалуемом решении, соответствуют нормам налогового законодательства.

В судебном заседании представители налогового органа поддержали свою правовую позицию, отражённую в обжалуемом решении, отзыве по существу заявленных требований и последующих дополнительных пояснениях (т.1 л.д.60-71, т.7 л.д.89-94).

Установив фактические обстоятельства, выслушав доводы и возражения ответчика, исследовав и оценив представленные в дело доказательства, с учетом норм материального и процессуального права суд пришёл к следующим выводам.

В соответствии с ст.13 ГК РФ, п.6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ 6/8 от 1.07.1996г «О некоторых вопросах, связанных с применением части ФИО5 РФ» ненормативный акт государственного органа или органа местного самоуправления, не соответствующие закону или иным правовым актам и нарушающие гражданские права и охраняемые законом интересы могут быть признаны судом не действительным. Оспариваемый акт может быть признан недействительным в случае, когда он одновременно не соответствует закону и иным нормативным правовым актам, и нарушают права и охраняемые законом интересы лица, обратившегося за защитой.

Статья 45 Конституции Российской Федерации закрепляет государственные гарантии защиты прав и свобод и право каждого защищать свои права всеми, не запрещенными законом способами.

При этом как следует из п.5 ст.200 АПК РФ, обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для его принятия, возлагается на орган, принявший данное решение.

Согласно разъяснениям Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ, содержащихся в п. 29 и 30 Постановления от 28.02.2001 г. № 5, п.1 ст.65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, а при оспаривании ненормативных актов – обязанность по доказыванию лежит на органе, принявшем решение.

Суд с учетом положений ст.71 АПК РФ оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном и объективном исследовании имеющихся в деле доказательств и их влиянии на законность и обоснованность вынесенного ненормативного акта – решения о привлечении к налоговой ответственности по материалам выездной налоговой проверки.

Проверяя законность и обоснованность оспариваемого решения, суд дает оценку законности этого решения, исходя из обязательных к представлению в силу закона документов.

В соответствии с разъяснениями, содержащихся в п.29 Постановления Пленума ВАС РФ от 28 февраля 2001г № 5 «О некоторых вопросах применения части 1 НК РФ» суд обязан принять и оценить документы и иные доказательства, представленные налогоплательщиком в обоснование своих возражений по акту выездной налоговой проверки, независимо от того, представлялись ли эти документы налогоплательщиком налоговому органу в сроки, определенные пунктом 5 статьи 100 НК РФ.

Из материалов дела следует.

ФИО1 зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя 24.05.2000 Мэрией г. Магадана, ОГРН <***> и является действующим предпринимателем.

Межрайонной ИФНС России № 1 по Магаданской области в соответствии со ст.89 НК РФ на основании решения от 1 декабря 2006 г. № 227 и программой проверки (т.2 л.д.43,46) проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты налогов за период 2004-2005 годы. Результаты проверки оформлены актом проверки от 7 марта 2007 г. №/12.3Д 25 (т.2 л.д.8). Налоговым органом 11 апреля 2007г принято решение № ИС-12.3-13/36 от 11.04.2007г о привлечение к налоговой ответственности (т.1 л.д.114).

Заявителем не оспариваются выводы налогового органа о занижении дохода и доначисление налогооблагаемой базы по НДФЛ за 2004 на 324 613,64 руб. и 2005г на 209 918 руб., по основаниям, поименованным в п.3 и 4 мотивировочной части оспариваемого решения.

Вместе с тем, заявитель оспаривает выводы налогового органа в части уменьшения расходов за 2004 и 2005г., которые с учетом уточненных требований повлекло доначисление:

- НДФЛ за 2004 год в сумме 309 231 руб. и за 2005 год в сумме 290 816 руб.;

- ЕСН в ФБ и ТФОМС за 2004 год в сумме 50 051,58 руб. и за 2005 год - 44 740,88 руб.

- пени: по НДФЛ- 94 828,25 руб.; по ЕСН – 15 429,05 руб., а также привлечение к налоговой ответственности по данным видам налогов.

В ходе проверки налоговым органом исключены за 2004-2005 г.:

- транспортные расходы, при наличии счетов-фактур и документов на оплату отсутствуют документы, подтверждающие транспортировку грузов, погрузо-разгрузочные работы, их хранении; отсутствия в период проверки полного пакета товарно-сопроводительных документов на транспортировку в прямом смешанном сообщении (стр. 5; 6 решения, т. 1 л.д. 13-14);

- транспортные расходы по доставке товаров, реализация которых не производилась налогоплательщиком, а также указание в товарно-сопроводительных документах иных получателей (стр. 5; 6 решения, т. 1 л.д. 13-14) и в размерах установленных в Приложениях 6 и 7 к оспариваемому решению (т.1 л.д.26-29).

В соответствии со статьей 209 НК РФ объектом налогообложения признается доход, полученный налогоплательщиками:

1) от источников в Российской Федерации и (или) от источников за пределами Российской Федерации - для физических лиц, являющихся налоговыми резидентами Российской Федерации;

2) от источников в Российской Федерации - для физических лиц, не являющихся налоговыми резидентами Российской Федерации.

Определение налоговой базы осуществляется по правилам ст.210 НК РФ, а порядок исчисления установлен ст. 225 НК РФ.

В соответствии с п. 1 ст. 221 НК РФ к расходам предпринимателя применяются нормы гл. 25 НК РФ. Согласно п. 1 ст. 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтверждённые затраты, осуществлённые (понесённые) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономические оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Факт того, что деятельность заявителя в проверяемый период велась, доходы были получены и зафиксированы в данных бухгалтерского и налогового учёта не оспаривается сторонами и установлен материалами дела.

Между тем, из заявления следует, что спор в отношении размера сформированного дохода между сторонами отсутствует.

Согласно абзацу 4 п. 1 ст. 252 НК РФ под документально подтверждёнными расходами понимаются затраты, подтверждёнными документами, оформленными в соответствии с законодательством РФ, а с 01.01.2005 года: и (или) документами, косвенно подтверждающими произведённые расходы.

В соответствии с п.1 ст. 9 ФЗ «О бухгалтерском учете» от 21.11.1996 № 129-ФЗ (далее - ФЗ № 129-ФЗ) все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

В соответствии с п. 2 ст.9 ФЗ № 129-ФЗ, п. 13 разд. 2 «Приложения по ведению бухгалтерского учета и отчетности в РФ», утвержденного Приказом Минфина РФ от 29.07.1998 № 34-н и п. 2.5 «Положения о документах и документообороте в бухгалтерском учете», утвержденного Минфином СССР от 29.07.1983 № 105, первичные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации и для придания им юридической силы должны содержать обязательные реквизиты.

Применительно к деятельности заявителя первичные учетные документы утверждены постановлением Госкомстата России от 25.12.98 № 132 «Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету торговых операций» и Постановлением Госкомстата России от 28.11.1997 г № 78. Кроме того, фактическая деятельность заявителем осуществляется в Магаданской области, транспортная схема предполагает доставку товаров посредством смешанным железнодорожно-водным сообщением, водным сообщением, авиатранспортом и автотранспортом.

В соответствии со статьей 785 ГК РФ заключение договора перевозки груза подтверждается составлением и выдачей отправителю груза транспортной накладной (коносамента или иного документа на груз, предусмотренного соответствующим транспортным уставом или кодексом). Согласно ст.788 ГК РФ взаимоотношения транспортных организаций по перевозке в прямом смешанном сообщении и порядок организации этих перевозок определяется соглашениями между организациями соответствующего вида транспорта.

Следовательно, документами первичного учета применительно к данным видам транспорта являются перевозочные документы - ж.д.накладная, коносамент, авианакладная, предусмотренные Кодексом торгового мореплавания, Уставом железных дорог, Воздушным кодексом, Водным кодексом.

Таким образом, основополагающим документом, подтверждающих перевозку товаров служит перевозочный документ соответствующего вида транспорта в последовательности осуществления транспортных (хозяйственных) операций до конечного пункта назначения- месторасположения заявителя.

Вышепоименованные документы, оформленные в последовательности совершения хозяйственны операций по доставке груза, в том числе и с услугами по переработке, в совокупности с документами, подтверждающими оплату их стоимости, и оформленные в соответствии с установленными формами отчетности являются доказательствами документального подтверждения фактически понесенных расходов. Причем следует отметить, что отсутствие одного из документов, подтверждающих хронологическую последовательность хозяйственных операций соответствующего вида транспорта, связанных с доставкой грузов, является основанием для не принятия расходов по доставке по причине отсутствия перевозочного документа.

В рамках проведенной сторонами сверки, налоговым органом дополнительно из ранее оспариваемых сумм налоговым органом приняты расходы по доставке в размере 335 164,62 руб., из которых: 2004 г. - 208 014,04 руб. и 2005 г. – 127 150,58 руб., что отражено сторонами в акте сверки от 7 августа 2007 г. (т.4 л.д.34-37).

Принятие в расходы указанных сумм влечет уменьшение сумм до начисленного:

- НДФЛ за 2004г. в сумме 27 042 руб., за 2005г в сумме 16 529 руб., а всего 43 571 руб.,

- ЕСН в доле федерального бюджета за 2004г в сумме 4 160,29 руб., за 2005 г- в сумме 2 543,02 руб., а всего 6 703,31 руб.

- пени на 11.04.2007г. за неуплату НДФЛ за 2004-2005г. в сумме 8 275,03 руб., по ЕСН за 2004-2005г в сумме 1 234,34 руб., а всего 9 509,37 руб.

- штрафа по п.1 ст.122 НК РФ за неполную уплату налога на доходы физических лиц за 2004г в сумме 540,54 руб., за 2005г- 330,58 руб., а всего 871,12 руб. и за неполную уплату ЕСН в Федеральный бюджет за 2004г. в сумме 83,21 руб., за 2005г- 50,86 руб., а всего 134,07 руб.

Обязанность доказать факт затрат и размер понесенных расходов лежит на налогоплательщике.

Как следует из материалов дела и с учетом акта сверки, размер оспариваемых сумм транспортных расходов составил

-за 2004 г. – 2 021 322,58 руб ., что составляет согласно перечню акта сверки 40 счет-фактур, не принятых налоговым органом (3 счет фактуры на оплату расходов налоговым органом приняты), из которых: 1 079 608,94 руб. отсутствии пакета товарно-сопроводительных документов по географически сложившейся схеме доставки в г.Магадан и 941 713,64 руб. как из-за отсутствия документов, так и по основаниям доставка товаров, реализация которых заявителем не осуществлялась (в рамках договора простого товарищества);

В перечень спорных счет-фактур по 2004г. входят транспортные услуги, оплаченные заявителем ЗАО МАК «Транфес», ООО «ПромхимВолга-Транс», ООО «ТЭК «Транс-Лидер» ООО «Васко», ООО МАК «Транфес-Магадан», ООО «Транфес Находка-Восточный», ООО «Неском» ООО «Трейн Форт», а именно:

- №№: 923 от 24.03.2004 г, 04/12/01 от 12.04.2004, 1248 от 14.04.2004г.,1250 от 21.04.2004г, 05/12/01 от 12.05.2004г,854 от 12.05.04г, 862 от 13.05.04г.,1718 от 19.05.04г.,1570 от 23.05.04г.,1462 от 15.06.04.,1206 от 29.06.04, 06/07/г от 9.07.04,03/08 от 3.08.04, 2913 от 2.09.04г,3400 от 7.09.04, 3329 от 7.12.04г,1163 от 28.06.04.,1182 от 11.05.04г.,1183 от 11.05.04г.,1283 от 14.07.04г.,1663 от 13.07.04г,1648 от 12.07.04г,1649 от 12.07.04,1439 от 4.06.04,53в от 19.08.04,106в от 31.08.04, 311в от 26.10.04г,2028 от 29.10.04г,2249 от 26.11.04г,979 от 30.03.04г,1185 от 19.04.04г,1361 от 4.05.04г,1490 от 14.о5.04г,2081 от 14.07.04г,161в от 14.09.04г,203 в от 28.09.04г,173в от 20.09.04г,270в от 11.10.04г,3354 от 13.10.04г,3352 от 13.10.04г.,371в от 9.11.04г, 434в от 23.11.04г, 528 от 22.12.04г.

- за 2005г. -:1 994 865.2 руб., что составляет 32 счет-фактуры, не принятых налоговым органом (3 счет-фактруы приняты), из которых 1 542 720,92 руб. из-за отсутствия пакета товарно-сопроводительных документов по географически сложившейся схеме доставки в г.Магадан и 452 144,28 руб. как из-за отсутствия документов, так и по основаниям доставка товаров, реализация которых заявителем не осуществлялась (расходы понесенные в рамках простого товарищества).

В перечень спорных счет-фактур по 2005г. входят транспортные услуги, оплаченные заявителем ЗАО МАК «Транфес», ООО «ПромхимВолга-Транс», ООО «ТЭК «Транс-Лидер» ООО «Васко», ООО МАК «Транфес-Магадан», ООО «Транфес Находка-Восточный», ООО «Неском» ООО «Трейн Форт»:

- №№ 02/03/1 от 3.02.05г,02/16/1 от 16.02.05г,26 от 4.03.05г,765 от 3.05.05.,766 от 3.05.05,338 от 3.05.05,999 от 1.06.06г,1000 от 1.06.05, ПК/06159 от 17.06.05г,370 от 25.05.05,793 от 30.06.05,949 от 8.07.05,1968 от 7.09.05,1967 от 7.09.05,1325 от 5.07.05,1327 от 5.07.05,1394 от 11.07.05,1816 от 23.08.05,1564 от 31.08.05,1575 от 31.08.05, 11076 от 23.09.05, 2256 от 30.09.05, 2431 от 15.10.05, 2522 от 22.10.05, 3422 от 16.10.05г,3509 от 28.10.05,97 от 19.01.05,242 от 22.02.05,282 от 28.02.05,247в от 29.03.05,220 от 5.04.05,1179 от 4.11.05,152в от 28.02.05,220в от 17.03.05,413в от 22.04.05г.

Спора между сторонами в части наличия доказательств оплаты понесенных расходов нет. То есть предъявленные к оплате расходы по вышепоименованным счет – фактурам, заявителем оплачены.

Однако анализ представленных в дело доказательств, подтверждающих перевозку грузов до получателя – заявителя, дает основания признать выводы налогового органа обоснованными.

Так, вместо накладной прямого смешанного отправления заявителем в подтверждение факта перевозки представлена дорожная ведомость 418713 (т.2 л.д.136), 525840 (т.3 л.д.67), 525760 (т.3 л.д.69) из которых не следует, что получателем является заявитель. Получателем указано иное лицо – ООО «Неском». Доказательств (товарно-транспортных накладных), подтверждающих последующую перевозку (передачу) товаров, поступивших по накладным ООО «Неском» и в последующем от ООО «Неском» непосредственно заявителю не представлено. Иные косвенные доказательства (товарно-транспортные накладные, договор) заявителем не представлены. Следовательно, соотнести данные расходы по доставке непосредственно груза, от реализации которого был получен доход заявителем, не представляется возможным.

Аналогичные пороки содержаться и в накладных 419237, 419235,419267 (т.2 л.д.83-85), № АМ415655 (т.2 л.д.143), АМ415323 (т.3 л.д.9), АМ 414986,АМ 405402, 318442, 419267,419237,419235 (т.3 л.д.14, 49,51, 55, 57,58), коносамент 800796, 800815, 800643, 766878,800624,766801, 766786 (т.3 л.д.62,64,71,75,79,85,90).

Таким образом, вывод налогового органа об отсутствии взаимосвязи представленных доказательств по оплате и перевозке грузов, в том числе и по отношению к заявителю, следует признать обоснованным. Указанные накладные не содержат каких-либо отметок о том, что их получателем является заявитель.

По счет-фактурам 04/12/1, 05/12/1, 06/07/г, 02/03/1, 02/16/1 расходы по доставке, предъявленные к оплате ООО «Васко». Однако отсутствуют документы, подтверждающие факт морской перевозки до порта Магадан (т.3).

Вместе с тем, следует отметить, что действительно, в некоторых накладных на обратной стороне в графе 4 «Особые отметки» указан заявитель (т.5,л.д.110,111,101). Однако как правильно отметил налоговый орган в соответствии с правилами перевозок грузов в прямом смешанном железнодорожно-водном сообщении утв. МПС СССР, Минморфлотом СССР, Минречфлотом РСФСР "...в графе "особые заявления отправителя" отправитель обязан указать, что груз направляется с хранением в пункте перевалки до открытия навигации" (параграф 20 названных правил). То есть данная графа не предназначена для отметок относительно получателя груза.

То есть основными причинами, по которым нельзя принять в качестве доказательств представленные накладные, дорожные ведомости является отсутствие промежуточных транспортных документов либо иных документов, позволяющих в совокупности признать единой хронологическую последовательность доставки и получения товаров заявителем, которым в последующем товар был реализован. Наличие письменных договоров на организацию морских перевозок, на транспортно-экспедиторское обслуживание (т.6.л.д.1-21) не может является доказательством расходов по доставке при отсутствии первичных учетных документов.

Далее, нельзя признать правомерным включение заявителем в расходы затрат по перевозке в отношении товаров, реализацию которых заявитель не осуществляет. То есть в отношении стоимости расходов, включенных в рамках договора простого товарищества.

Как установлено судом, заявитель в проверяемый период также осуществлял свою предпринимательскую деятельность в рамках договора простого товарищества, заключённого с предпринимателем ФИО4 31.12.2003 (т. 1 л.д. 30-31).

Налоговое законодательство регулирует властные отношения по установлению, введению и возмещению налогов и сборов в Российской Федерации, а также отношения, возникающие в процессе осуществления налогового контроля (статья 1 НК РФ), поэтому регламентируют порядок отражения в налоговом учете операций, связанных с деятельностью участников договора простого товарищества при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль.

Действительно, порядок образования и распределения прибыли простым товариществом установлен в главе 55 Гражданского кодекса Российской Федерации, которая подлежит применению к спорным правоотношениям на основании статьи 11 НК РФ.

Статьей 1041 ГК РФ предусмотрено, что по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) двое или несколько лиц (товарищей) обязуются соединить свои вклады и совместно действовать без образования юридического лица до извлечения прибыли или достижения иной не противоречащей закону цели.

Статьей 1048 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что прибыль, полученная товарищами в результате их совместной деятельности, распределяется пропорционально стоимости вкладов товарищей в общее дело, если иное не предусмотрено договором простого товарищества или иным соглашением товарищей.

Из приведенных норм следует, что под доходом от участия в простом товариществе следует понимать фактическую прибыль (определенную с учетом понесенных расходов), которая распределяется как доход каждого участника товарищества.

Статья 278 НК РФ предусматривает особенности определения налоговой базы по доходам, полученным участником договора простого товарищества.

В соответствии с пунктом 1, 2, 4 статьи 278 НК РФ не признается реализацией товаров (работ, услуг) передача налогоплательщиком имущества, в том числе имущественных прав, в качестве вкладов участников простых товариществ. Участник товарищества, осуществляющий учет доходов и расходов этого товарищества для целей налогообложения, обязан определять нарастающим итогом по результатам каждого отчетного (налогового) периода прибыль каждого участника товарищества пропорционально доле соответствующего участника товарищества, установленной соглашениями, в прибыли товарищества, полученной за отчетный (налоговый) период от деятельности всех участников в рамках товарищества.

Доходы, полученные от участия в товариществе, включаются в состав внереализационных доходов налогоплательщиков - участников товарищества и подлежат налогообложению в порядке, установленном главой 25 НК РФ. Убытки товарищества не распределяются между его участниками, и при налогообложении ими не учитываются.

Судом было установлено, что в нарушение положений пункта 3 статьи 273 НК РФ и пунктов 17 - 21 раздел 4 ПБУ 20/03 заявитель не осуществлял раздельный учет доходов и расходов по основной деятельности и по договору простого товарищества.

Однако при отсутствии бухгалтерского учета имущества, обязательств, хозяйственных операций лиц, объединившихся в простое товарищество, каждое лицо, в данном случае предприниматели должно учитывать только свои доходы и соответственно расходы.

Все расходы, связанные с операциями по реализации товаров, относящихся к договору простого товарищества, учтены в бухгалтерском и налоговом учете заявителя наряду с другими финансово - хозяйственными операциями.

По результатам исполнения договора заявитель отразил как участник товарищества твердый размер прибыли, независимо от факта реализации товаров и от финансового результата от совместной деятельности.

Как следует из заключенных договоров о совместной деятельности (т.2 л.д.97,98) товарищи обязались соединить свои вклады и совместно действовать для извлечения прибыли в области оптово-розничной торговле промышленными и продовольственными товарами, определив вкладами товарищей деловую репутацию, знания, способности и оценив вклад каждого товарища стоимостью 500 000 руб.

Доказательств соединения вкладов в рамках договора простого товарищества, в материалах дела отсутствуют и заявителем не представлено. В материалах дела отсутствуют документальное подтверждение объединения вкладов товарищей в виде деловой репутации, знаний и способностей. В каком порядке и как фактически товарищи объединили деловую репутацию, знания и способности, и где конкретно данный вклад отражен, заявитель не обосновал. Более того, в материалах дела отсутствует конкретный перечень деловой репутации, знаний и способностей, которые явились вкладом. Отсутствуют также и доказательства об объединении оцененных вкладов, т.е. в денежном выражении.

Договор не содержит условий о распределении прибыли, что предполагает ее распределение пропорционально вкладов товарищей. Между тем, согласно протоколам собраний, доход распределен не пропорционально внесенным вкладам. Расчет дохода, полученного от совместной деятельности, как расходы понесенные каждым из товарищей отсутствует, как и отсутствует расчет прибыли, полученный в рамках простого товарищества. В протоколах собрания указано о распределении прибыли в твердой сумме.

Из материалов дела следует, что в подтверждение произведённых расходов ИП ФИО1 представил соответствующие счета-фактуры, платёжные поручения и иные документы по взаимоотношениям с ФИО4 , в том числе и документы по проведению взаимозачётов (т.2 л.д.57-67). Между тем, представленный пакет документов – акт о взаимозачетах, суд оценивает критически, поскольку находит их оформленными с юридическими пороками. В подтверждение проведения зачета, не представлены акт сверки, основание возникновения взаимных обязательств.

Суд находит ошибочным утверждения заявителя о том, что для подтверждения расходов в целях, определённых НК РФ, достаточно надлежащее оформление соответствующих договоров, счетов-фактур и их оплата указанным в счетах-фактурах лицам.

Кроме того, следует отметить, документы, представленные в подтверждение транспортных расходов имеют аналогичные пороки и обладают теми же недостатками.

Факт подтверждения оприходования товаров заявителем, не является доказательств понесения затрат по доставке.

Таким образом, представленные в дело доказательства в подтверждение расходов по доставке и их размера свидетельствуют о неполноте сведений, что исключает признание их таковыми.

Поскольку установлен факт отсутствии бухгалтерского учета имущества, обязательств, хозяйственных операций лиц, объединившихся в простое товарищество, каждое лицо, в данном случае предприниматель ФИО1 должен был учитывать только свои доходы и соответственно расходы.

Следовательно, по данному эпизоду доначисления НДФЛ, пени и соответствующих налоговых санкций, следует признать правомерным.

По эпизоду проверки исчисления и уплаты ЕСН с доходов от предпринимательской деятельности (пункты 5 и 6 мотивировочной части решения налогового органа) суд пришёл к выводу о правомерности правовой позиции заявителя частично, в виду удовлетворения его требований по эпизоду с НДФЛ, изложенном выше, т.к. доначисления сумм данного налога, а также пени и санкции следуют из выводов налогового органа о занижении предпринимателем налогооблагаемой базы по НДФЛ, и исключения части его расходов.

Таким образом, на основании изложенного, суд пришёл к выводу, что уточненные требования заявителя подлежат удовлетворению частично, с учетом данных акта сверки и дополнительно принятых в затраты транспортных расходов. Следовательно, оспариваемое решение подлежит признанию недействительным и отмене в части: пункта 1

-подпункт «в», «г» привлечение к налоговой ответственности по п.1 ст.122 НК РФ за неполную уплату налога на доходы физических лиц за 2004г в сумме 540,54 руб., за 2005г- 330,58 руб., а всего 871,12 руб.

- подпункт «д» за неполную уплату ЕСН в Федеральный бюджет за 2004г. в сумме 83,21 руб., за 2005г- 50,86 руб., а всего 134,07 руб.

пункта 2

- подпункт «г», «д» в части доначисления налога на доходы физических лиц за 2004г. в сумме 27 042 руб., за 2005г в сумме 16 529 руб., а всего 43 571 руб.

- подпункт «е», «ж» в части доначисления ЕСН в доле федерального бюджета за 2004г в сумме 4 160,29 руб., за 2005 г- в сумме 2 543,02 руб., а всего 6 703,31 руб.

-подпункт «к» в части начисления пени на 11.04.2007г. за неуплату НДФЛ за 2004-2005г. в сумме 8 275,03 руб., по ЕСН за 2004-2005г в сумме 1 234,34 руб., а всего 9 509,37 руб.

В соответствии с п. 3 ч. 4 ст. 201 АПК РФ в резолютивной части решения по данному делу должна содержаться обязанность налогового органа устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

Расходы по госпошлине в сумме 100 руб., оплаченные заявителем при подаче заявления в суд, подлежат отнесению на стороны поровну, а в части госпошлины за принятие мер обеспечения 1000 руб. на ответчика согласно ст.110 АПК РФ. В связи с чем, с ответчика подлежат взысканию госпошлина в сумме 1050 руб.

Руководствуясь ст.7,11,64-68,71,75,81, 104,110,167-170,176,177,180,197-201 АПК РФ арбитражный суд,

Р Е Ш И Л:

1. Заявление удовлетворить частично. Признать недействительным решение налогового органа от 11 апреля 2007 г. № ИС- 12.3-13/36 о привлечении к налоговой ответственности в части:

П.1

П.2 :

2.Обязать налоговый орган в порядке пункта 5 ст.201 АПК РФ устранить допущенные нарушения путем перерасчета сумм штрафа, налога и пени согласно пункту 1 данного решения в течение 5 дней.

3. В остальной части заявленных требований отказать.

4. Взыскать с ответчика - Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Магаданской области в пользу заявителя возмещение расходов по госпошлине 1050 руб., о чем выдать исполнительный лист по вступлению решения в законную силу.

5. Решение подлежит немедленному исполнению. Вступает в законную силу по истечении срока на обжалования в Шестой арбитражный апелляционный суд, в течение 1 месяца с даты принятия, либо в 2-месячный срок в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа г.Хабаровска по вступлению решения в законную силу. Апелляционная и кассационная жалобы подаются через арбитражный суд Магаданской области

Судья Л.П. Комарова.