Гражданский кодекс часть 1

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Кобеляцкой Л.В., рассмотрев в судебном заседании в помещении суда по адресу: <...>, дело по заявлению открытого акционерного общества "Магаданский морской торговый порт" (ОГРН <***>, ИНН <***>)

к управлению Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области (ОГРН <***>, ИНН <***>)

о признании незаконным постановления № 54 о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении № 03-36/05-2015 от 10.06.2015

при участии представителей:

от заявителя – Селезнев Е.С., начальник юридического отдела, доверенность от 25.02.2014 № 49 АА 0128270

от ответчика – ФИО1, главный специалист-эксперт, доверенность от 12.01.2015 № 01-10/6; Кашу Е.В., начальник отдела, доверенность от 12.01.2015 № 01-10/7

УСТАНОВИЛ:

заявитель, открытое акционерное общество "Магаданский морской торговый порт" (далее – порт, общество, ОАО "ММТП"), обратилось в суд с заявлением о признании незаконным постановления управления Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области (далее – УФАС, административный орган) № 54 о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении № 03-36/05-2015 от 10.06.2015, которым заявитель признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (КоАП РФ) и ему назначено административное наказание в виде административного штрафа в размере 6 339 475 руб.

В судебном заседании представитель заявителя требования поддержал по основаниям, изложенным в заявлении и дополнениях от 10.09, 09.12., 17 и 18.12 2015 (т. 1, л.д. 4-9, т. 2, л.д.134-136, т. 3, л.д. 21-27), пояснил, что в действиях порта отсутствует событие вменяемого административного правонарушения, установленного решением УФАС от 29.06.2014 по делу № 03-10/04-2014 (далее – Решение), так как, учитывая положения пункта 1.2 статьи 28.1. КоАП РФ, наличие Решения административного органа является лишь поводом к возбуждению дела об административном правонарушении. Следовательно, действия порта, выявленные указанным Решением и признанные нарушающими антимонопольное законодательство РФ, должны являться противоправными на момент производства по делу об административном правонарушении.

В соответствии с частью 3 статьи 1.7 КоАП РФ, производство по делу об административном правонарушении осуществляется на основании закона, действующего во время производства по указанному делу. Заявитель считает, что вступление в действие с 10.02.2015 Правил оказания услуг по перевалке грузов в морском порту, утверждённых приказом Минтранса России от 09.07.2014 № 182 (далее – Правила № 182) исключает возможность привлечения порта к административной ответственности, так как производство по делу об административном правонарушении было начато после вступления указанных правил в действие. Заявитель считает, что в пункте 66 Правил № 182 прямо указано на отсутствие ценового регулирования стоимости, подлежащей уплате оператору морского терминала при совершении им действий по причине нарушения срока получения и вывоза груза с территории оператора морского терминала, следовательно, действия порта, установленные Решением УФАС на момент вынесения оспариваемого постановления, не являются противоправными.

Также заявитель указал, что общество совершило действия, признаваемые УФАС злоупотреблением доминирующим положением, в состоянии крайней необходимости; в действиях общества отсутствует вина.

Кроме того, УФАС, по мнению общества, неправильно определил географические границы товарного рынка, а оспариваемое постановление вынесено без учёта общих правил назначения наказания, а именно: диспозиция части 2 статьи 14.31 КоАП РФ предусматривает ответственность за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации. Названное нарушение влечёт наложение административного штрафа на юридических лиц в размере, рассчитываемом исходя из выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение.

В силу статьи 26.1 КоАП РФ для определения размера выручки необходимо в первую очередь отнести товар к определенному товарному рынку и определить соответственно товарный рынок, на котором совершено вменяемое правонарушение.

Однако административным органом анализ рынка не проводился, а доминирующее положение общества на любом товарном рынке погрузки, выгрузки и хранения грузов, презюмировалось в силу положения пункта 5 статьи 5 ФЗ "О защите конкуренции" в целях принятия Решения.

В соответствии с положениями части 3 статьи 4.1. КоАП РФ при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

В силу статьи 3.1 КоАП РФ административного наказания (в том числе административного штрафа) является предупреждение совершения новых правонарушений, как самим правонарушителем, так и другими лицами. Следовательно, установление административного наказания и определение его размера в каждом конкретном случае должно основываться на принципах справедливости наказания, его соразмерности совершенному правонарушению.

Заявитель считает, что сумма штрафа, рассчитанная УФАС без фактического определения товарного рынка, на котором допущено нарушение, и, соответственно, неверно установленного размера выручки, является необоснованной и несоразмерной санкцией, в связи с чем не может свидетельствовать о законности и правомерности оспариваемого постановления.

Представители УФАС с требованиями заявителя не согласны по основаниям, изложенным в отзыве от 06.08.2015 № 01-10/1931 и дополнениях от 08.12. и 17.12.2015 (т. 1, л.д. 98-103, т. 2, л.д. 124-126, т. 3, л.д. 87-90), в судебном заседании пояснили, что событие административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ, полностью совпадает с событием нарушения антимонопольного законодательства и выражается в совершении в 2013-2014 г.г. субъектом естественных монополий ОАО "ММТП" действий, признанных злоупотреблением доминирующим положением на рынках услуг погрузки и выгрузки грузов в морском порту Магадан, хранения грузов в морском порту Магадан, недопустимых в соответствии с пунктом 10 части 1 статьи 10 Федерального Закона от 26.07.2006 № 135-Ф3 "О защите конкуренции".

Факт нарушения обществом антимонопольного законодательства установлен Решением комиссии Магаданского УФАС России по делу № 03-10/04-2014, которое определяет событие административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ, при этом событие административного правонарушения не просто определяется в соответствии с Решением теруправления, а оно полностью совпадает с событием нарушения антимонопольного законодательства, материалы, собранные в ходе рассмотрения дела № 03-10/04-2014, которые легли в основу Решения теруправления от 28.07.2014, служат основным доказательством по делу об административном правонарушении.

Законность и обоснованность Решения Магаданского УФАС России по делу № 03-10/04-2014, которым установлен факт нарушения ОАО "ММТП" антимонопольного законодательства, выразившегося в совершении в 2013-2014 г.г. субъектом естественных монополий действий, признанных злоупотреблением доминирующим положением на рынках услуг погрузки и выгрузки грузов в морском порту Магадан, хранения грузов в морском порту Магадан, недопустимых в соответствии с пунктом 10 части 1 статьи 10 Федерального Закона от 26.07.2006 № 135-Ф3 "О защите конкуренции", послужившего основанием для возбуждения дела об административном правонарушении 03-36/05-2015, подтверждены решением Арбитражного суда Магаданской области от 10.03.2015 по делу № А37-1764/2014.

Обстоятельства, при которых обществом было совершено данное административное правонарушение, и его действия не отвечают условиям, при наличии которых согласно статье 2.7 КоАП РФ возникает состояние крайней необходимости.

В ходе рассмотрения дела об административном правонарушении обществом не представлено доказательств угрозы общегосударственным интересам, обеспечения продуктовой и топливной безопасности региона.

Кроме того, указанные действия порта ущемили интересы неопределенного круга лиц, являющихся получателями груза, прибывшего через морской торговый порт Магадан. Доход от совершения нарушения, составивший за период с ноября 2013 по февраль 2014 более 40 миллионов руб., опровергает наличие крайней необходимости и указывает на возможность порта получить существенный дополнительный доход от совершенного правонарушения.

По доводу заявителя о неправильном определении географических границ товарного рынка, представители УФАС пояснили, что пунктом 1.1 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утверждённого приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220 (далее - Порядок № 220) определено, что названный Порядок используется для анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, в том числе при рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства.

В период рассмотрения комиссией Магаданского УФАС России дела № 03-10/04-2014 о нарушении ОАО "ММТП" антимонопольного законодательства, проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке при установлении доминирующего положения хозяйствующего субъекта не требуется в случае, если хозяйствующий субъект осуществляет производство (реализацию) товаров в условиях естественной монополии (пункт 1.4 Порядка № 220 (в предыдущей редакции).

Решением Магаданского УФАС России от 28.07.2014 по делу о нарушении антимонопольного законодательства № 03-10/04-2014 ОАО "ММТП" было признано злоупотребившим доминирующим положением на рынке услуг погрузки и выгрузки грузов в морском порту Магадан и на рынке услуг хранения грузов в морском порту Магадан, следовательно, административным органом правомерно запрошена информация о размере сумм выручки, полученных правонарушителем на соответствующих товарных рынках (уведомление от 26.05.2015 № 01-10/1345).

При исчислении размера штрафа административный орган руководствовался частью 4 примечания к статье 14.31 КоАП РФ, которой определён порядок расчёта административного штрафа за совершение административного правонарушения, предусмотренного статьёй 14.31 КоАП РФ.

Установив фактические обстоятельства дела, выслушав представителей сторон, исследовав и оценив представленные в деле доказательства, с учётом норм материального и процессуального права, суд пришёл к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований.

Статьёй 210 АПК РФ установлено, что при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюдён ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Из материалов дела следует, что решением комиссии Магаданского УФАС России от 28.07.2014 по делу о нарушении антимонопольного законодательства № 03-10/04-2014 ОАО "ММТП" было признано злоупотребившим доминирующим положением на рынках услуг погрузки и выгрузки грузов в морском порту Магадан, услуг хранения грузов в морском порту Магадан в период 2013-2014 годы, посредством применения тарифов, не утверждённых в установленном порядке органом государственного регулирования деятельности субъектов естественных монополий, ФСТ России, при оказании услуг погрузки и выгрузки, хранения грузов в морском порту Магадан, признанного нарушением пункта 10 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ "О защите конкуренции".

В соответствии частью 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции УФАС установлено, что положение ОАО "ММТП" в 2013-2014 годах в географических границах Магаданской области на рынке услуг погрузки и выгрузки грузов в морском порту Магадан, услуг хранения грузов в морском порту Магадан являлось доминирующим.

Злоупотребление субъектом естественных монополий доминирующим положением образует состав административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ.

Объективная сторона административного правонарушения выражается в совершении субъектом естественной монополии, ОАО "ММТП", занимающим доминирующее положение на рынке услуг погрузки и выгрузки грузов в морском порту Магадан, услуг хранения грузов в морском порту Магадан действий, выразившихся в применении в период 2013-2014 годов тарифов, не утверждённых в установленном порядке органом государственного регулирования деятельности субъектов естественных монополий, ФСТ России, при оказании услуг погрузки и выгрузки, хранения грузов в морском порту Магадан.

Событие административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ, полностью совпадает с событием нарушения антимонопольного законодательства, и выражается в совершении в 2013-2014 годах субъектом естественных монополий ОАО "ММТП" действий, признанных злоупотреблением доминирующим положением на рынках услуг погрузки и выгрузки грузов в морском порту Магадан, хранения грузов в морском порту Магадан, недопустимых в соответствии с пунктом 10 части 1 статьи 10 Федерального Закона от 26.07.2006 № 135-Ф3 "О защите конкуренции".

В силу части 1 статьи 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 10.2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", само по себе отсутствие в протоколе по делу об административном правонарушении, предусмотренном статьями 14.9, 14.31, 14.31.1 - 14.33 КоАП Российской Федерации, информации, содержащейся в решении комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации, при наличии в протоколе ссылки на это решение (с приложением данного решения к протоколу) и обоснования вины нарушителя, не является существенным нарушением при производстве по делу об административном правонарушении в смысле пункта 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях".

Отсюда следует, что для установления в действиях общества события административного правонарушения, предусмотренного статьёй 14.31 КоАП РФ, достаточно установления факта нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации Решением комиссии антимонопольного органа в рамках дела о нарушении антимонопольного законодательства, без дополнительного самостоятельного установления события административного правонарушения процессуальными действиями в рамках дела об административном правонарушении.

Учитывая, что законность решения УФАС от 28.07.2014 по делу № 03-10/04-2014 подтверждена вступившими в законную силу судебными актами по делу № А37-1764/2014 Арбитражного суда Магаданской области, суд пришёл к выводу о доказанности антимонопольным органом наличия в действиях общества состава вменяемого ему административного правонарушения.

В силу части 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Таким образом, в силу положений части 2 статьи 69 АПК РФ установленные при рассмотрении дела № A37-1764/2014 обстоятельства, касающиеся события правонарушения, не подлежат доказыванию вновь в рассматриваемом деле.

Согласно части 2 статьи 1.7 КоАП РФ, пункту 33.2 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 № 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" закон, смягчающий или отменяющий административную ответственность за административное правонарушение или иным образом улучшающий положение лица, совершившего административное правонарушение, имеет обратную силу, то есть распространяется и на лицо, которое совершило административное правонарушение до вступления такого закона в силу, при условии, что постановление о назначении административного наказания не исполнено.

В силу пункта 2 статьи 31.7 КоАП РФ орган (должностное лицо), вынесший постановление о назначении административного наказания, прекращает исполнение постановления в случае отмены или признания утратившими силу закона или его положения, устанавливающих административную ответственность за содеянное.

Приказом Минтранса России от 09.07.2014 № 182 были утверждены Правила оказания услуг по перевалке грузов в морском порту, которые регулируют технологические процессы перевалки грузов с учётом особенностей различных видов грузов и содержат правила приёма и сдачи грузов, осуществляемых оператором морского терминала и перевозчиком, определение места приёма и сдачи грузов, порядок оформления приёма и сдачи грузов и другие правила.

Поскольку Правила № 182 не оказывают влияния на порядок ценообразования и не отменяют его (в настоящее время тарифы на услуги погрузки и выгрузки, хранения в морских портах подлежат регулированию), то ссылки заявителя на отсутствие в действиях порта события административного правонарушения в связи с вступлением в действие с 10.02.2015 Правил № 182 являются несостоятельными, как противоречащие фактическим обстоятельствам дела.

В силу статьи 2.7 КоАП РФ не является административным правонарушением причинение лицом вреда охраняемым законом интересам в состоянии крайней необходимости, то есть для устранения опасности, непосредственно угрожающей личности и правам данного лица или других лиц, а также охраняемым законом интересам общества или государства, если эта опасность не могла быть устранена иными средствами и если причиненный вред является менее значительным, чем предотвращенный вред.

В подтверждение довода о совершении правонарушения в состоянии крайней необходимости порт указывает, что "причинами побудившими общество к указанным действиям явились попытки предотвратить опасность, угрожающую общегосударственным интересам или законным интересам субъектов частного права, выражающимся в обеспечении продуктовой, топливной безопасности региона в целом".

Однако обществом не представлено доказательств наличия угрозы общегосударственным интересам, обеспечения продуктовой и топливной безопасности региона.

В рамках дела о нарушении антимонопольного законодательства № 03-10/04-2014 установлено (а также в рамках дела Арбитражного суда Магаданской области № А-37-1764/2014), что порт, имея возможность переместить груз с "оперативной" площадки на "тыловую", хранить груз на площадках "сверхнормативного хранения", по утверждённым ФСТ России тарифам, взимало плату с грузополучателей за оказанные услуги по самостоятельно установленным тарифам (значительно превышающим тарифы ФСТ России, с применением прогрессивной шкалы).

Данные обстоятельства свидетельствуют о возможности выполнения портом услуг по погрузке и выгрузке, хранении грузов в рамках действующего законодательства и об отсутствии в действиях порта крайней необходимости во взимании в контрагентов дополнительной платы за указанные услуги.

Субъективная сторона административного правонарушения характеризуется виной ОАО "ММТП" в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ. Общество имело возможность соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ предусмотрена административная ответственность, а именно не злоупотреблять своим доминирующим положением в период 2013-2014 годов на рынке услуг погрузки и выгрузки грузов в морском порту Магадан, услуг хранения грузов в морском порту Магадан и применять при оказании услуг погрузки и выгрузки, хранения грузов в морском порту Магадан тарифы, установленные органом государственного регулирования деятельности субъектов естественных монополий, ФСТ России, приказами от 29.04.2011 № 93-т/1 и от 27.12.2013 № 260-т/4, однако, портом не были приняты все зависящие от него меры по соблюдению норм действующего законодательства.

О времени и месте составления протокола об административном правонарушении общество было надлежаще уведомлено, о чем свидетельствует уведомление о составлении протокола об административном правонарушении от 26.05.2015 № 01-10/1345, полученное секретариатом общества 26.05.2015 (вх. № 1011, т. 2, л.д. 1). При составлении протокола об административном правонарушении от 03.06.2015 № 19 присутствовал представитель общества Селезнев Е.С. Копия протокола получена секретариатом общества 03.06.2015 (вх. № 1074, т. 1, л.д. 116-120). О времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении 03-36/05-2015 ОАО "ММТП" было уведомлено определением от 03.06.2015 № 149 (т. 1, л.д. 115), полученным секретариатом общества 03.06.2015 (вх. № 1073).

На рассмотрении дела присутствовали: генеральный директор ОАО "ММТП" ФИО2, защитник Селезнев Е.С.

Постановление № 54 о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении вынесено 10.06.2015, данным постановлением общество признано виновным в совершении административного правонарушения по части 2 статьи 14.31 КОАП РФ и ему назначено административное наказание в виде административного штрафа в размере 63 3 9475 руб. Копия постановления от 10.06.2015 № 54 получена секретариатом общества 10.06.2015 (вх. № 2123, т. 1, л.д. 105-112).

В ходе судебного разбирательства нарушений административным органом порядка привлечения общества в административной ответственности не установлено.

В соответствии с частью 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет доказано, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых Кодексом об административных правонарушениях предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие меры по их соблюдению.

Согласно статье 2.1 КоАП РФ под административным правонарушением понимается противоправное, виновное действие (бездействие) юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов РФ об административных правонарушениях установлена ответственность.

Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъектов РФ предусмотрена ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

ФСТ России приказами от 29.04.2011 № 93-т/1 и от 27.12.2013 № 260-т/4 утверждены тарифы на услуги в морском порту, оказываемые ОАО "ММТП", в том числе на услуги по погрузке и выгрузке грузов, по хранению грузов.

Из анализа положений постановления Правительства от 23.04.2008 № 293 "О государственном регулировании цен (тарифов, сборов) на услуги субъектов естественных монополий в транспортных терминалах, портах, аэропортах и услуги по использованию инфраструктуры внутренних водных путей", приказа ФСТ России от 24.06.2009 № 135-т/1 "Об утверждении Порядка рассмотрения вопросов по установлению (изменению) цен (тарифов, сборов) или их предельного уровня на услуги субъектов естественных монополий в транспортных терминалах, портах, аэропортах и услуги по использованию инфраструктуры внутренних водных путей, а также перечней документов, представляемых для их установления" не следует, что при осуществлении услуг, тарифы (цены) на которые установлено государственное регулирование, необходимо их фактическое оказание с целью осуществления соответствующих расчётов.

Указанными нормативно-правовыми актами предусмотрена обязанность хозяйствующего субъекта обратиться в орган государственного регулирования для установления экономически обоснованного тарифа с целью его дальнейшего применения.

У порта имелась возможность представить в ФСТ России информацию об изменение технологии оказания услуг (погрузка/выгрузка и хранение), повлекшей изменение их себестоимости. Между тем, общество продолжало применять неутверждённые тарифы после вступления в силу приказа ФСТ России № 260-т/4.

Таким образом, фактическое применение неутвержденных в установленном порядке тарифов (применение которых порт не оспаривает), является нарушением требований указанных нормативно-правовых актов.

Общество обязано было предусмотреть негативные последствия и не применять неутвержденные в установленном порядке тарифы, однако, при отсутствии объективных, чрезвычайных и непреодолимых обстоятельств, обществом не были приняты все зависящие от него меры по соблюдению требований антимонопольного законодательства, устанавливающего запрет злоупотребления доминирующим положением на товарном рынке.

В ходе судебного разбирательства суд пришёл к выводу о доказанности административным органом вины общества в совершении административного правонарушения.

Рассмотрены доводы заявителя о неправильном исчислении административным органом размера штрафа. Заявитель указывает, что административным органом неверно определена выручка ввиду неверного определения продуктовых границ товарного рынка.

Из оспариваемого постановления следует, что при назначении штрафа административным органом были учтены обстоятельства, смягчающие и отягчающие ответственность (пункт 7 части 1 статьи 4.2 КоАП РФ, пункт 2 части 3 примечания статьи 14.31 КоАП РФ), штраф исчислен в соответствии с частью 4 примечания к статье 14.31 КоАП РФ.

Постановлением Правительства РФ от 23.04.2008 № 293, утверждён Перечень услуг субъектов естественных монополий в транспортных терминалах, портах, аэропортах и услуг по использованию инфраструктуры внутренних водных путей, тарифы на которые регулируются государством. К таким услугам отнесены погрузка и выгрузка (пункт 9), и хранение (пункт 10).

Приказами Федеральной службы по тарифам от 29.04.2011 № 93-т/1 и от 27.12.2013 № 260-т/4 были утверждены тарифы на регулируемые услуги, осуществляемые портом: погрузку и выгрузку грузов; хранение грузов.

Нормативно-правовыми актами определено, что доминирующее положение хозяйствующего субъекта (в том числе продуктовые и географические границы товарных рынков) устанавливается в рамках антимонопольного дела, а не в рамках административного производства, и правомочность такого установления исключительно в рамках компетенции Комиссии антимонопольного органа.

Антимонопольный орган в каждом конкретном антимонопольном деле определяет географические и товарные границы исследуемого рынка и отражает их в решении комиссии.

Решением Магаданского УФАС России установлено доминирующее положение ОАО "ММТП" на товарных рынках (определены как географические границы - морской порт Магадан Магаданской области, так и продуктовые границы – услуги погрузки и выгрузки грузов, услуги хранения грузов), а также установлен факт злоупотребления ОАО "ММТП" своим доминирующим положением на этих товарных рынках.

В данном случае обстоятельства, установленные указанным Решением, в силу преюдиции пересмотру не подлежат.

Географические и продуктовые границы товарного рынка, на котором совершено административное правонарушение, должны совпадать с определёнными в рамках антимонопольного дела географическими и продуктовыми границами рынка, на котором субъект занимает доминирующее положение и признан злоупотребляющим доминирующим положением.

В силу пункта 3 части 1 статьи 3.5 КоАП РФ административный штраф является денежным взысканием, может выражаться в величине, кратной сумме выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение.

Исходя из примечания 1 к статье 14.31 КоАП РФ для целей применения главы 14 КоАП РФ выручка от реализации товаров (работ, услуг) определяется в соответствии со статьями 248 и 249 Налогового кодекса Российской Федерации (НК РФ).

В статье 248 НК РФ установлен порядок определения доходов и классификация доходов. В статье 249 НК РФ, посвящённой доходам от реализации, даётся понятие выручки от реализации товаров (работ, услуг) или имущественных прав. Указанная выручка определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчётами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженных в денежной и (или) натуральной форме.

Между тем, в силу статьи 9 НК РФ антимонопольный орган не является участником отношений, регулируемых законодательством о налогах и сборах, и на него примечанием к статье 14.31 и статьёй 3.5 КоАП РФ не возложена безусловная обязанность самостоятельно определять размер выручки лица, привлекаемого к административной ответственности, на основании непосредственного исследования первичных документов.

Антимонопольный орган вправе получать необходимую информацию у хозяйствующих субъектов. При исполнении корреспондирующей данному праву обязанности предполагается представление сведений, соответствующих действующему законодательству, в том числе отвечающих требованиям, предъявляемым к бухгалтерскому и налоговому учёту и установленному порядку определения доходов.

Таким образом, исходной величиной для исчисления административного штрафа по части 2 статьи 14.31 КоАП РФ является размер выручки, полученной от реализации всех товаров (работы, услуги), на рынке которых выявлено правонарушение.

Единственными критериями определения выручки являются: определение товарного рынка, на котором выявлено правонарушение, определение года, за который должна быть взята сумма выручки необходимая для исчисления административного штрафа.

Рынками, на которых обществом было совершено правонарушение являются: - рынок услуг погрузки и выгрузки грузов; - рынок услуг хранения грузов.

При этом, действующее законодательство не предусматривает выделения определенного объёма выручки от реализации услуг на отдельной части товарного рынка (например, по видам перегружаемого товара и вариантам перегрузки).

Согласно письму ФАС России, от 16.02.2011 № ИА/5123 "О применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" расчёт суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого им совершено правонарушение, осуществляется исходя из фактического объёма продаж нарушителем товара на таком товарном рынке за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено правонарушение, либо за предшествующую дате выявления правонарушения часть календарного года, в котором было выявлено правонарушение, если правонарушитель не осуществлял деятельность по реализации товара (работы, услуг) в предшествующий календарный год.

Доводы заявителя о наличии самостоятельных продуктовых рынков по погрузке определённых видов груза (например, рынок погрузки 20-футовых контейнеров, рынок погрузки 40-футовых контейнеров, рынок погрузки насыпных грузов, рынок погрузки угля и т.п.) не основан на нормах действующего законодательства. Также заявитель полагает необходимым разделить услугу погрузки и выгрузки грузов на две самостоятельные услуги: услуга погрузки грузов и услуга выгрузки грузов.

Указанные доводы заявителя противоречат фактическим обстоятельствам дела, так как порт в своей договорной и хозяйственной деятельности также не разделяет услуги погрузки и выгрузки, хранения грузов в зависимости от номенклатуры груза и вариантов работ, о чём свидетельствуют договоры от 31.03.2011 № 11/0488-13В (2-02/11), от 11.09.2013 № 2-14/13, устанавливающие правоотношения сторон по производству погрузочно-разгрузочных работ, ответственному хранению грузов без определения номенклатуры груза и вариантов работ (т. 2, л.д. 22-25, 28-30).

Согласно отчёту по портовому хозяйству ОАО "ММТП", а также сведений о расходах и доходах от выполненных работ и услуг за 2013 год услуги погрузки и выгрузки, хранения грузов не разделяются по номенклатуре груза и вариантам работ (т. 2, л.д. 37-38, 56).

Из анализа Положений о порядке перемещения грузов, не вывезенных из морского торгового порта Магадан, утверждённых приказами от 18.07.2013 № 1-263, от 31.10.2013 № 516/1, также не следует разделение грузов по номенклатуре груза и вариантам работ (т.2, л.д. 43-48).

Пунктом 1.1 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220 определено, что названный Порядок используется для анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, в том числе при рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства.

В период рассмотрения комиссией УФАС дела № 03-10/04-2014 о нарушении ОАО "ММТП" антимонопольного законодательства, проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке при установлении доминирующего положения хозяйствующего субъекта не требуется в случае, если хозяйствующий субъект осуществляет производство (реализацию) товаров в условиях естественной монополии (пункт 1.4 Порядка № 220 (в редакции, действовавшей в период рассмотрения антимонопольного дела).

В силу пункта 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции положение субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящимся в состоянии естественной монополии, признается доминирующим.

Из анализа положений Порядка № 220, как в предыдущей, так и в действующей редакциях, не следует обязанность административного органа в рамках административного производства исследовать товарный рынок. Исследование товарного рынка с целью установления доминирующего положения осуществляется исключительно в рамках рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства.

Производство по делу об административном правонарушении № 03-36/05-2015 УФАС осуществлялось на основании закона, действующего во время производства по указанному делу, применяемые нормы КоАП РФ не претерпели изменения, в том числе и статья 14.31 КоАП РФ.

С учётом требований части 3 статьи 4.1 КоАП РФ административное наказание назначено антимонопольным органом в пределах санкции части 2 статьи 14.31 КоАП РФ.

В ходе судебного разбирательства установлено, что административный штраф рассчитан административным органом на основании представленных самим заявителем сведений о выручке от услуг по погрузке и выгрузке, хранению грузов за 2013 год в соответствии статьями 248, 249 НК РФ.

Расчёт штрафа проверен в судебном заседании, нарушений не выявлено.

Административное правонарушение, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ, является правонарушением в области предпринимательской деятельности. Государственный контроль за соблюдением запрета на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением на соответствующем товарном рынке направлен на защиту конкуренции и интересов лиц.

Характер данного административного правонарушения не позволяет признать его малозначительным и освободить ОАО "ММПТ" от административной ответственности по основанию, предусмотренному статьёй 2.9 КоАП РФ, поскольку злоупотребление доминирующим положением представляет существенную угрозу охраняемым общественным отношения.

Принимая во внимание такие критерии, обозначенные Конституционным Судом Российской Федерации Постановлении от 17.01.2013 № 1-П, как справедливость и соразмерность административного наказания, назначенный обществу размер штрафа в сумме 6 339 475 руб., учитывая представленные в материалы дела бухгалтерский баланс и отчёт о финансовых результатах за 2014 год, свидетельствующие о наличии у общества непокрытого убытка (т. 2, л.д. 111-114), суд пришёл к выводу о наличии оснований для уменьшения размера административного штрафа, то есть применению части 3.2 и 3.3 статья 4.1 КоАП РФ.

В соответствии с частью 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ при наличии исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица, судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дела об административных правонарушениях либо жалобы, протесты на постановления и (или) решения по делам об административных правонарушениях, могут назначить наказание в виде административного штрафа в размере менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного соответствующей статьёй или частью статьи раздела II настоящего Кодекса, в случае, если минимальный размер административного штрафа для юридических лиц составляет не менее ста тысяч рублей.

Снижение административного наказания в данном случае направлено на то, чтобы установленный размер административного штрафа не перестал быть средством предупреждения совершения новых правонарушений (часть 1 статьи 3.1 КоАП РФ) и не превратился в средство подавления экономической деятельности субъекта.

Суд полагает, что снижение обществу административного штрафа в два раза соответствует характеру совершенного административного правонарушения, соразмерно его тяжести, является справедливым и отвечает принципам юридической ответственности, регламентированными КоАП РФ, и цели административного производства, установленной статьёй 3.1 КоАП РФ.

Рассмотрение дел в рамках главы 25 АПК РФ государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь статьями 167-170, 180, 181, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ :

1. Требования заявителя удовлетворить частично. Признать незаконным и отменить постановление управления Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области № 54 о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении № 03-36/05-2015 от 10.06.2015 в части административного штрафа в размере, превышающем 3 169 737 руб. 50 коп.

2. Решение может быть обжаловано в Шестой арбитражный апелляционный суд в 10-дневный срок со дня его принятия через Арбитражный суд Магаданской области.

Судья Н.Ю. Нестерова