Гражданский кодекс часть 1

при ведении протокола судебного заседания до перерыва секретарем судебного заседания О.Ю. Валюлис, после перерыва – помощником судьи Т.В. Саловой, рассмотрев в помещении Арбитражного суда Магаданской области (<...>), в открытом судебном заседании дело по иску

общества с ограниченной ответственностью «Нордтрансстрой» (ОГРН <***>, ИНН <***>)

к Комитету по управлению муниципальным имуществом Хасынского района (ОГРН <***>, ИНН <***>)

о взыскании 5 601 753 рублей 58 копеек

и по исковому заявлению Комитета по управлению муниципальным имуществом Хасынского района (ИНН <***>, ОГРН <***>)

к обществу с ограниченной ответственностью «Нордтрансстрой» (ИНН <***>, ОГРН <***>)

об обязании ответчика исполнить надлежащим образом муниципальный контракт от 13.07.2012 № 0347300018512000001_135764 и о взыскании 3 794 593 рублей 00 копеек

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора – общество с ограниченной ответственностью «Магком» (ИНН <***>, ОГРН <***>); Департамент природных ресурсов администрации Магаданской области (ИНН <***>, ОГРН <***>)

при участии представителей в судебном заседании до и после перерыва:

от общества с ограниченной ответственностью «Нордтрансстрой»: С.В. Детиненко – представитель, доверенность от 11.12.2012; ФИО1 – заместитель директора, доверенность от 27.03.2013 № 17;

от КУМИ Хасынского района: ФИО2 – и.о. председателя КУМИ, распоряжение от 10.07.2013 № 214-рк; ФИО3, представитель, доверенность от 16.04.2013;

от третьих лиц:

ООО «Магком» - ФИО4 – представитель, доверенность от 13.03.2013;

от Департамента природных ресурсов администрации Магаданской области: ФИО5 – консультант-эксперт отдела государственной экологической экспертизы и разрешительной деятельности, доверенность от 12.07.2013 № 131,

УСТАНОВИЛ:

07.02.2013 общество с ограниченной ответственностью «Нордтрансстрой» (далее – ООО «Нордтрансстрой»), обратилось в Арбитражный суд Магаданской области к Комитету по управлению муниципальным имуществом Хасынского района (далее – КУМИ), с исковым заявлением о взыскании задолженности в сумме 5 601 753 рублей 58 копеек за выполненные подрядные работы по муниципальному контракту от 13.07.2012 №0347300018512000001_135764 на выполнение работ по рекультивации хвостохранилища Карамкенского ГМК с ликвидацией гидротехнических сооружений (р. Туманный п. Карамкен) (далее – Контракт), предъявленные по счету-фактуре от 30.11.2012 № 0000054 на основании акта приемки выполненных работ (по форме КС-2) от 30.11.2012 № 3, справки о стоимости выполненных работ и затрат (по форме КС-3) от 30.11.2012 № 3 (л.д. 36-,45, 63-66, т.1).

В обоснование заявленных требований ООО «Нордтрансстрой» сослалось на статьи 309, 310, пункт 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ).

27.02.2013 КУМИ обратился в Арбитражный суд Магаданской области к ООО «Нордтрансстрой», с исковым заявлением об обязании исполнить надлежащим образом Контракт, а именно выполнить работы по: перевозке грунта на площадку (место бывших штолен в районе хвостохранилища) в объеме 3 465 м3 (6 756,75 тонн); отсыпке камнем канала для пропуска поверхностного стока, а также о взыскании с ООО «Нордтрансстрой» штрафа в соответствии с пунктом 7.3 Контракта в размере 10 процентов от общей суммы Контракта, что составляет 3 794 593 рубля 00 копеек (л.д. 3-9, т.4).

В обоснование заявленных требований истец сослался на статьи 708, 716, 743 ГК РФ, условия контракта.

Определением суда от 06.03.2013 по делу № А37-308/2013 исковое заявление КУМИ принято к производству (л.д. 1-2, т.4).

Определением суда от 27.03.2013 дела № А37-165/2013 и А37-308/2013 объединены в одно производство с присвоением единого номера А37-165/2013 (л.д.127-128, т.5).

Определением суда от 05.06.2013 на основании ходатайства КУМИ по делу назначена судебная строительно-техническая экспертиза по исследованию вопроса на предмет соответствия выполненных работ, проектной и сметной документации, предусмотренной условиями контракта на выполнение работ по рекультивации хвостохранилища Карамкенского ГМК с ликвидацией гидротехнических сооружений (р. Туманный п. Карамкен) (далее – объект). Производство по делу приостановлено (л.д. 112-120, т.7).

Производство экспертизы по предложению КУМИ поручено эксперту общества с ограниченной ответственностью «Северо-Восточный научно-производственный центр» (далее – ООО «СВ НПЦ»).

На разрешение эксперта были поставлены следующие вопросы:

- Выполнена ли работа, указанная в пункте 4 (пункт 1 сметы) акта приемки выполненных работ от 30.11.2012 №3 (форма КС-2), по перевозке грунта автосамосвалами в отвалы (склады) в количестве 6756,75 тонн в соответствии с проектом и в каком объеме?

- Соответствует ли действующим СНиПам, проектной и технической документации такой способ складирования грунта необходимого для производства работ в следующем этапе рекультивации хвостохранилища Карамкенского ГМК как отсыпка его (грунта) при строительстве инспекторской дороги в верхней и нижней секциях хвостохранилища?

- Возможно ли грунт, использованный для строительства (отсыпки) инспекторской дороги в верхней и нижней секциях хвостохранилища, использовать в дальнейшем для производства работ в следующем этапе рекультивации хвостохранилища Карамкенского ГМК? В случае использования грунта отсыпанного в инспекторскую дорогу в верхней и нижней секциях хвостохранилища возможно ли использование дороги для производства дальнейших работ?

- Каков фактический объем грунта, завезенного для отсыпки инспекторской дороги в верхней и нижней секциях хвостохранилища с учетом резервных складов и участка вновь отсыпанной дороги, взамен обрушившегося участка проектной дороги?

- Возможно ли было производство работ по отсыпке камнем канала для пропуска поверхностного стока на участке ПК5+26-ПК5+47, с учетом условий, указанных в письме от 19.11.2012 №328/-12? Необходимо ли для производства таких работ произвести изменения в проектную документацию и может ли это привести к изменению стоимости и объема работ (увеличение или уменьшение)?

- Находятся ли в технически причинно-следственной связи с наступившими последствиями (увеличение глубины промоины канала поверхностного стока на участке ПК0-ПК5+26-ПК5+47) действия подрядчика по вскрытию части борта руслоотводного канала №2 и пуску воды из канала в ложе хвостохранилища? Увеличение глубины промоины канала поверхностного стока на участке ПК0-ПК5+26-ПК5+47 произошло до начала сроков производства работ, предусмотренных условиями муниципального контракта от 13.07.2012 № 0347300018512000001_135764 либо после?

Определением суда от 01.08.2013 в связи с поступлением экспертного заключения производство по делу возобновлено.

В судебном заседании в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) объявлялся перерыв.

В судебном заседании представители ООО «Нордтрансстрой» на удовлетворении заявленных требований настаивали по основаниям, изложенным в исковом заявлении, письменных пояснениях от 09.04.2013 (л.д. 33-34, т.6), а также дополнительных пояснениях от 29.07.2013,30.07.2013 и 02.08.2013, представленных в судебное заседание с учетом выводов, сделанных экспертным учреждением, доводов КУМИ. В частности указали, что работы, предусмотренные Контрактом, выполнены в полном объеме за исключением работ по отсыпке камнем канала для пропуска поверхностного стока руслоотводящего канала в объеме 1100 кв.м., которые не выполнены по причинам, независящим от подрядчика. Пояснили, что фактически объем перевезенного грунта составил 14 285 куб.м., что превышает объем, предусмотренный Контрактом, между тем, подрядчик в акте указал объем перевезенного грунта в пределах объема, предусмотренного Контрактом. По мнению представителей ООО «Нордтрансстрой», грунт, использованный для строительства (отсыпки) служебной дороги может быть использован в дальнейшем для производства работ на Объекте в следующем этапе, способ складирования грунта в верхней и нижней секциях хвостохранилища соответствует проектной документации, что следует и из экспертного заключения.

Кроме того, обратили внимание суда на то, что авторский надзор осуществлялся не в процессе проведения строительных работ, как предусмотрено законодательством. Также отчет по авторскому надзору содержит недостоверную информацию в части несоответствия завезенного грунта проектным требованиям к камню для крепления дна и бортов канала для пропуска поверхностного стока, устройства банкетной насыпи в точке размыва либо переливных дамбочек, а также то, что углубление русла произошло ниже точки размыва, где крепление Проектом не предусматривалось, выше точки размыва рельеф не изменился. Также полагают безосновательными доводы КУМИ о складировании грунта в штольни.

По мнению ООО «Нордтрансстрой», три независимых источника: отчет о строительном надзоре ООО «Магком», экспертное заключение ООО «СВ НПЦ», отчет об авторском надзоре подтвердили, что грунт в объеме, определенном проектной документацией, спецификацией и техническим заданием на Объект завезен в полном объеме. В отношении доводов КУМИ относительно недопустимости использования экспертного заключения в качестве доказательства, считают, что порядок проведения экспертизы достаточно отражен в заключении и не вступает в противоречие с законом, неправильное оформление заключения экспертизы не могло повлиять на содержащиеся в нем выводы, заключение является ясным и полным, сомнений в обоснованности экспертного заключения или наличия противоречий в содержащихся в нем выводах не имеется, в связи с чем, оснований не доверять выводам, содержащимся в экспертном заключении, нет.

В отношении заявленных требований КУМИ возражали по основаниям, изложенным в отзыве на исковое заявление от 20.03.2013 (л.д.88–92, т. 5) и последующих пояснениях, представленных в судебное заседание от 29.07.2013, 30.07.2013 и 02.08.2013. В частности, считают требования КУМИ необоснованными, поскольку фактически объем грунта завезенного и складированного на объекте гораздо больше, чем указано в проектной документации. Работы на Объекте не были выполнены в полном объеме по обстоятельствам, находящимися вне контроля общества, о чем КУМИ (Заказчик) был поставлен в известность. Выполнение работ по отсыпке камнем канала для пропуска поверхностного стока руслоотводящего канала невозможно до внесения изменений в Проект.

Строительство банкетки было осуществлено в согласованном месте, при этом при осуществлении данного вида работ использовался камень фракционностью 100-300 мм, что соответствует Контракту. Факт строительства банкетки подтверждается отчетом ООО «Магком» и не отрицается КУМИ (Заказчиком).

Представители КУМИ в судебном заседании в отношении требований ООО «Нордтрансстрой» возражали по основаниям, изложенным в отзыве на письменное мнение от 12.03.2013 № 128 и в отзыве на исковое заявление от 06.03.2013 № 126 (л.д. 24-26, 37-42, т.2), а также пояснениях от 29.07.2013, представленных в суд с учетом выводов, сделанных экспертным учреждением. В частности, указали на то, что ООО «Нордтрансстрой» не представило доказательств выполнения работ, указанных в пунктах 1 и 4 спорного акта приемки выполненных работ от 30.11.2012 № 3. Полагают, что завоз и укладка грунта в служебную дорогу в объеме большем, чем предусмотрено Проектом, произведено ООО «Нордтрансстрой» в нарушение требований статей 716, 743 ГК РФ без предварительного согласования с КУМИ, использование грунта, заложенного в служебную дорогу, а не в штольни, при последующем этапе работы повлечет за собой дополнительные затраты.

Кроме того, обращено внимание суда на то, что заключение судебной строительно-технической экспертизы от 05.07.2013 не может быть принято судом в качестве допустимого доказательства, поскольку оно подготовлено с существенными нарушениями АПК РФ (статей 84, 86) и Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» (статей 23, 25) (далее – Закон № 73-ФЗ), а именно: экспертиза была проведена в нарушение определения суда в составе экспертной комиссии, а не экспертом, экспертное заключение не подписано экспертами и не скреплено печатью, отсутствует указание на время и место проведения экспертизы, эксперты не предупреждены об уголовной ответственности, не верно определен предмет исследования, не указаны объекты исследования, не отражены методы исследования, инструменты, приборы, при помощи которых производились обмеры, из содержания заключений экспертов по всем вопросам, следует, что фактически экспертная комиссия исследования по ним не проводила.

На исковых требованиях о выполнении работ в соответствии с Контрактом в полном объеме и взыскании штрафа за нарушение сроков выполнения работ настаивали по основаниям, изложенным в исковом заявлении и дополнительных пояснениях от 29.07.2013. Считают, что ООО «Нордтрансстрой» имело возможность выполнить работы, предусмотренные проектом в полном объеме, поскольку фактически углубление русла произошло ниже точки размыва, где крепление канала проектом не предусматривалось, выше точки размыва рельеф хвостов изменился незначительно, что подтверждается отчетом по авторскому надзору.

Представитель общества с ограниченной ответственностью «Магком» (далее – ООО «Магком») в судебном заседании поддержал ООО «Нордтрансстрой» по основаниям, изложенным в письменных мнениях от 05.03.2013 № 6-СК и от 20.05.2013 №10-СК. В частности, указал, что подрядчиком не выполнены работы по отсыпке камнем канала для пропуска поверхностного стока в объеме 1 100 куб.м., указанный вид работ ООО «Нордтрансстрой» к оплате не предъявлял. Пояснил, что все работы, предъявленные к оплате, проверены ООО «Магком». К оплате приняты фактически выполненные работы по устройству банкетки в объеме 300 куб.м., что составляет 2 730 тонн грунта, а работы по транспортировке грунта приняты в пределах объема, установленного локальным расчетом, Контрактом, то есть 11 650 куб.м. или 22 718 тонн. Также пояснил, что определение объема завезенного грунта производилось на основании геодезических исполнительных съемок, согласно которым объем фактически завезенного ООО «Нордтрансстрой» на Объект скального грунта составил 16 538 куб. м. или 32 249 тонн. Выполненные подрядчиком работы были технологически необходимы. Стоимость работы по завозу скального грунта в большем объеме, чем предусмотрено ведомостями объема работ, отнесено на затраты ООО «Нордтрансстрой» (л.д. 147-149, т.1).

По мнению представителя ООО «Магком» требования КУМИ об исполнении обязательства в натуре, выполнение работ по отсыпке камнем канала для пропуска поверхностного стока и взыскании штрафа необоснованы, поскольку выполнение указанных работ без изменения Проекта из-за изменившейся обстановки на Объекте на сегодняшний день невозможно.

Представитель Департамента природных ресурсов администрации Магаданской области в судебном заседании в отношении требований ООО «Нордтрансстрой» поддержал доводы, изложенные в пояснении от 10.04.2013 № 703 (л.д. 116-119, т.6), а также КУМИ по основаниям, изложенным в письменном мнении от 31.05.2013 № 1172.

Выслушав представителей сторон, третьих лиц, исследовав доказательства по делу, с учетом норм материального и процессуального права, суд пришел к следующему выводу.

Отношения, возникшие между сторонами, подпадают под действие норм главы 37 ГК РФ.

ООО «Нордтрансстрой» предъявило требования о стоимости неоплаченных работ в размере 5 601 753 рубля 58 копеек по акту (форма КС-2) от 30.11.2012 №3.

В свою очередь КУМИ предъявило требование об обязании ООО «Нордтрансстрой» выполнить работы по перевозке грунта на площадку в объеме 3 465 куб. м (6 756,75 тонн) и взыскании штрафа в размере 3 794 593 рублей 00 копеек (10 процентов от общей суммы контракта).

По делу на основании определения суда, по ходатайству КУМИ была проведена строительно-техническая экспертиза. По предложению КУМИ проведение экспертизы было поручено ООО «СВ НПЦ». ООО «СВ НПЦ» в дело представлено заключение от 05.07.2013. Письмом от 31.07.2013 ООО «СВ НПЦ» в дополнение к заключению в связи с допущенной опечаткой (указание УПК вместо УК) представило исправленный лист заключения судебной строительно-технической экспертизы, которым состав экспертной комиссии из четырех человек перед производством экспертизы предупрежден об уголовной ответственности.

Экспертное заключение от 05.07.2013 подписано исполняющим обязанности генерального директора ФИО6 (она же председатель экспертной комиссии), руководителем темы ФИО7 (член экспертной комиссии). В состав экспертной комиссии вошли ФИО8 и ФИО9. Все члены экспертной комиссии ознакомлены с приказом о проведении экспертизы, предупреждены об уголовной ответственности. Из заключения следует, что экспертиза проводилась в три этапа: 1. Ознакомление с документами, переданными из Арбитражного суда Магаданской области, ознакомление с объектом исследования в натуре, изучение проектной и технической документации. 2. Детальные обмеры продольных и поперечных профилей служебной дороги в нижней и верхней секциях хвостохранилища, которые проводились с 14.06.2013 по 01.07.2013 . 3. Анализ результатов исследования, составление заключения.

К заключению приложены таблицы расчет объема служебной дороги в нижней секции хвостохранилища, расчет объема объездной служебной дороги в нижней секции хвостохранилища, расчет объема служебной дороги в верхней секции хвостохранилища, сравнительная таблица объемов грунта, схемы.

Проведенной по делу строительно-технической экспертизой, экспертной комиссией в составе четырех человек ООО «СВ НПЦ» установлено, что объем всего перевезенного грунта составил 14 285 куб. м., что превышает объем, предусмотренный Контрактом (11 650 куб.м.) на 2 635 куб.м. Сделан вывод, что работа, указанная в пункте 4 акта приемки выполненных работ от 30.11.2012 № 3 (форма КС-2), по перевозке грунта в отвалы (склады) в количестве 6 756,75 тонн в соответствии с проектом, выполнена.

Способ складирования грунта необходимого для производства работ в следующем этапе рекультивации объекта, как отсыпка грунта при строительстве служебной (инспекторской дороги) в верхней и нижней секциях хвостохранилища соответствует проектной документации на объект.

Грунт, использованный для строительства (отсыпки) служебной дороги в верхней и нижней секциях хвостохранилища, возможно использовать для производства работ в следующем этапе. В случае использования грунта, отсыпанного в служебную дорогу в верхней и нижней секциях хвостохранилища использование дороги для производства дальнейших работ возможно.

На поставленный вопрос о возможности производства работ по отсыпке камнем канала для пропуска поверхностного стока на участке ПК5+26-ПК5+47, с учетом условий, указанных в письме от 19.11.2012 №328/-12 и необходимо ли для производства таких работ произвести изменения в проектную документацию и может ли это привести к изменению стоимости и объема работ (увеличение или уменьшение), экспертной комиссией сделан вывод, что предпроектное состояние участка (2010-2011 годы) не соответствовало состоянию на начало строительства в 2012 году. Производство работ по отсыпке камнем канала для пропуска поверхностного стока на участке ПК5+26-ПК5+47, с учетом условий, указанных в письме от 19.11.2012 №328/-12 было невозможно. Для производства таких работ (отсыпка камнем канала) необходимо произвести изменения в проектную документацию (необходимо предложить новое техническое решение), что обязательно приведет к изменению стоимости и объема работ.

На поставленный вопрос о том, находятся ли в технически причинно-следственной связи с наступившими последствиями (увеличение глубины промоины канала поверхностного стока на участке ПК0-ПК5+26-ПК5+47) действия подрядчика по вскрытию части борта руслоотводного канала №2 и пуску воды из канала в ложе хвостохранилища и когда произошло увеличение глубины промоины канала поверхностного стока на участке ПК0-ПК5+26-ПК5+47, до начала сроков производства работ, предусмотренных условиями муниципального контракта от 13.07.2012 № 0347300018512000001_135764 либо после, сделан вывод о том, что вода из руслоотводного канала № 2 (руч. Туманного) поступала в хвостохранилище с августа 2009 года, то есть до начала строительства (2012 год). Образование промоины произошло естественным путем от воды, поступающей из руслоотводного канала, ежегодного таяния снега и других источников. Дамба руслоотводного канала была разрыта ориентировочно с 24.09.2012 по 29.10.2012. Согласно заключению экспертов увеличение глубины промоины канала поверхностного стока на участке ПК0-ПК5+26-ПК5+47 с действиями подрядчика по вскрытию части борта руслоотводного канала № 2 и пуску воды из канала в ложе хвостохранилища малозначительны. Увеличение глубины промоины канала поверхностного стока на участке ПК0-ПК5+26-ПК5+47 произошло до начала сроков производства работ, предусмотренных Еонтрактом.

Как следует из материалов, 13.07.2012 между ООО «Нордтрансстрой» и КУМИ по результатам электронных торгов (протокол от 29.06.2012 № 2-ЭА-12) был заключен контракт на выполнение работ по рекультивации хвостохранилища Карамкенского горно-обогатительного комбината с ликвидацией гидротехнических сооружений (руч. Туманный пос. Карамкен) в объеме технического задания за счет средств бюджета муниципального образования «Хасынский район» и бюджета администрации Магаданской области (пункты 1.1., 1.2., 1.6.) (л.д. 34-45, т.1).

Срок выполнения работ определен: начало работ – не позднее 10 рабочих дней с момента заключения контракта и окончание работ – 01.12.2012 (пункт 6.1. контракта).

Стоимость работ по контракту определена в спецификации к договору и составляет 37 945 930 рублей 00 копеек (пункт 5.1., приложение № 1 к контракту).

27.08.2012 между КУМИ (Заказчик) и ООО «Магком» (Исполнитель) был заключен муниципальный контракт на осуществление строительного контроля при выполнении работ по рекультивации хвостохранилища Карамкенского ГМК с ликвидацией гидротехнических сооружений (руч. Туманный п. Карамкен) № 0347300018512000006_135764 (далее – Контракт № 0347300018512000006_135764, л.д. 14-24, т.1), в соответствии с которым ООО «Магком» обязался оказать КУМИ услуги по строительному контролю (техническому надзору) на Объекте.

Пунктами 6.2., 6.5.1., 6.5.16., 6.5.17. Контракта № 0347300018512000006_135764 стороны согласовали, что Исполнитель осуществляет технический надзор в течение всего периода капитального ремонта и реконструкции Объекта, обязан постоянно проверять ход и качество капитального ремонта Объекта, осуществлять контроль за соответствием объемов и качества выполненных и предъявленных к оплате работ по капитальному ремонту Объекта сметной документации, производить приемку выполненных работ, то есть проверять их состав, объем и качество.

Согласно пункту 6.8. Контракта № 0347300018512000006_135764 представители строительного контроля (технического надзора) несут персональную ответственность (вплоть до административной и уголовной), в частности, за предъявление к оплате подрядной организацией завышенных объемов и стоимости выполненных работ.

Судом установлено, что проектная документация для выполнения подрядных работ изготовлена обществом с ограниченной ответственностью «Научно-исследовательский и проектно-экспертный центр «Промгидротехника» (далее – Проектная организация) в 2010 году на основании договора от 20.10.2009 № 07/ОЦП-9.

Согласно проектной документации «Проведение проектно-изыскательских работ по рекультивации хвостохранилища Карамкенского ГМК с ликвидацией гидротехнических сооружений (руч. Туманный п. Карамкен)» (далее – Проект), раздел 6.9. Технологическая последовательность работ по отдельным этапам строительства. (Рекультивация) общий объем укладываемого грунта в верхней секции хвостохранилища (отсыпка камнем служебной дороги, фр.20-150 мм) предусмотрен в размере 2 900 куб.м. (л.д. 13, т. 3).

Исходя из спецификации к Контракту (приложение № 1) тот же вид работ (отсыпка камнем служебной дороги верхней секции хвостохранилища, фр.20-150 мм) предусмотрен в объеме 4 155 куб. м. (л.д. 42-43, т. 1).

Из пояснений представителей ООО «Нордтрансстрой» и ООО «Магком» следует, что основанием для согласования сторонами в спецификации и локальном сметном расчете увеличения объема работ, против предусмотренных Проектом, явилось согласование с Проектной организацией проведение дополнительной добычи и доставки запаса камня на следующий год. КУМИ это обстоятельство не опровергается.

Локальным сметным расчетом № 02-01 предусмотрена отсыпка камнем канала для пропуска поверхностного стока на участке ПКО-ПК5+26 в объеме 1 100 куб.м. (л.д. 41, т.5). Эта работа ООО «Нордтрансстрой» не выполнена по изложенным им основаниям, требования об оплате за данный вид работы им не предъявлялись.

Как установлено судом, ООО «Нордтрансстрой» предъявил требование по перевозке им грунта в пределах, установленных локальным сметным расчетом № 02-02, которым предусмотрена перевозка грунта по 1 этапу в количестве 22 718 тонн (л.д. 44, т.5).

В соответствии с техническим заданием (приложение № 2 к контракту, л.д. 44-45, т.1) подрядчик (ООО «Нордтрансстрой») обязан был выполнить следующие работы:

1) подготовительные работы:

- разрыхление скальных грунтов;

- разработка грунта с погрузкой на автосамосвалы экскаваторами 1,5 куб.м;

2) канал поверхностного стока:

- отсыпка камнем (фр.20-150 мм) канала для пропуска поверхностного стока на участке ПКО-ПК5+26;

- отсыпка камнем (фр. 100-300 мм) канала для пропуска отсыпка камнем пропуска поверхностного стока на участке ПК5+26-ПК5+47. Руслоотводящий канал № 2;

- планировка площадей механизированным способом;

- устройство слоя из полотна «Дорнит»;

- полотно «Дорнит»;

- укрепление поверхности матрацами «Рено»;

3) инспекторская дорога:

- планировка площадей механизированным способом;

- срезка грунта с перемещением до 10 м бульдозерами 165 л.с., под служебной дорогой;

- перемещение грунта на 40 м;

- отсыпка камнем (фр.20-150 мм) под дорогу;

- засыпка грунта с перемещением до 10 м бульдозерами 165 л.с., под служебной дорогой;

- перемещение грунта на 40 м;

4) переливные дамбочки:

- отсыпка камнем (фр.100-300 мм) в тело переливных дамбочек;

- устройство обратного фильтра переливных дамбочек камнем (фр.20-40 мм);

5) рекультивация:

- отсыпка камнем (фр.20-150 мм) служебной дороги верхней секции хвостохранилища;

6) перевозка грунта:

- перевозка грунта автосамосвалами в отвал (склады).

Таким образом, из технического задания, спецификации к Контракту, локального сметного расчета следует, что перевозка грунта автосамосвалами в отвал (склады) выделена в отдельный вид работы.

Как установлено судом, ни проектной документацией, ни Контрактом не определено место складирования грунта.

ООО «Нордтрансстрой» произвел складирование грунта путем укладки его в служебную дорогу.

Из пояснений представителя ООО «Магком» (контролирующей организации) следует, что объем завезенного и складированного грунта в служебную дорогу проверен методом геодезических исполнительных съемок, согласно которым Подрядчик завез грунта в верхнюю секцию в объеме 8 114 куб.м., принято к оплате транспортировка грунта в объеме 4 155 куб.м. или 22 718 тонн, что соответствует согласованной ведомости объема работ. Затраты ООО «Нордтрансстрой» по завозу грунта свыше 22 718 тонн отнесены на его затраты.

Весь объем работ, выполненных ООО «Нордтрансстрой» на Объекте, в том числе, объем завезенного грунта подтвержден представленными в дело маркшейдерской справкой с приложением подсчета объемов работ по каждому виду выполненных работ, отчетом ООО «Магком» по строительному контролю за Объектом (л.д. 39-44, 65-115, т.6), экспертным заключением. Кроме того, в подтверждение выполнения работ представлены также фотографии: отсыпки дороги в верхней части хвостохранилища, выполнение работ по водоотводному каналу, очистке канала, замене грунта в проране канала, работы по заполнению грунтом откосов канала, отсыпки дороги в нижней части хвостохранилища, размыва дороги в нижней части хвостохранилища, отсыпки новой дороги, состояние канала на момент проектирования и на момент производства работ на разные даты (л.д. 45-64, т. 6).

Фактическое выполнение работы по транспортировке грунта в заявленном размере подтверждается также отчетом по авторскому надзору (раздел 2 . Краткое описание работ, выполненных за отчетный период на Объекте), из которого следует, что транспортировка грунта в отвалы ООО «Нордтрансстрой» составила 29 772 тонны.

Представители сторон в судебном заседании подтвердили, что стоимость самого грунта в количестве 22 718 тонн и его погрузка на автотранспорт КУМИ оплачены.

Общая стоимость работ, предъявленных по акту от 30.11.2012 № 3, составляет 5 711 792 рубля 29 копеек.

Согласно указанному акту ООО «Нордтрансстрой» выполнил следующие работы: отсыпка камнем (фр.100-300 мм) канала для пропуска поверхностного стока на участке ПК5+26-ПК5-47 в объеме 0,30 куб.м., отсыпка камнем (фр.100-300 мм) в тело переливных дамбочек в объеме 1,24 куб. м., устройство обратного фильтра переливных дамбочек камнем (фр.20-40 мм) в объеме 0,80 куб. м., перевозка грунта автосамосвалами в отвал (склады) в объеме 6 718,00 куб.м.

КУМИ оплачены работы по пункту 2 акта (отсыпка камнем (фр.100-300 мм, в объеме 1,24 куб.м.) в тело переливных дамбочек и пункту 3 (устройство обратного фильтра переливных дамбочек камнем (фр.20-40 мм, в объеме 0,80 куб.м.) в полном объеме в размере 110 038 рублей 71 копейки. Спор относительно данных позиций между сторонами отсутствует.

По акту от 30.11.2012 № 3 между сторонами имеется спор относительно выполнения работ по пункту 1 акта (пункт 4 сметы) (отсыпка камнем канала для пропуска поверхностного стока на участке ПК5+26-Пк5-47 (устройство банкетки) в объеме 0,30 куб.м., стоимость которых составляет 22 015 рублей 19 копеек и по пункту 4 акта (пункт 1 сметы) (перевозка грунта в отвал (склады) в объеме 6 718 тонн, стоимость которых составляет 5 579 738 рублей 39 копеек.

Таким образом, общая стоимость предъявленных и неоплаченных работ по акту (форма КС-2) от 30.11.2012 № 3 составляет 5 601 753 рубля 58 копеек (5711792,29-110038,71).

Акт приемки выполненных работ от 30.11.2012 № 3 (форма КС-2), а также справка о стоимости выполненных работ (форма КС-3) подписаны подрядчиком (ООО «Нордтрансстрой») и представителем группы техконтроля ООО «Магком», со стороны КУМИ акт и справка о стоимости выполненных работ не подписаны (л.д. 63-65, т.1).

По мнению КУМИ, ООО «Нордтрансстрой» не выполнило указанные в акте работы по перевозке грунта, в частности, не был завезен скальный грунт в отвал в объеме 3 465 куб. м (6 756,75 тонн), а также документально не подтверждено выполнение работ по отсыпке камнем канала для пропуска поверхностного стока. Кроме того, полагает, что работы по сооружению водопропускного канала в теле хвостохранилища для пропуска поверхностного стока в объеме 300 куб. м не могут быть приняты отдельно, поскольку объект – канал для пропуска поверхностного стока состоит из двух участков (сооружение водопропускного канала в теле хвостохранилища для пропуска поверхностного стока в объеме 300 куб. м. и крепление водопропускного канала днища и откосов на высоту 1,5 м камнем), вторая часть работы не выполнена (л.д. 24-25, 37-42, т.2). Также полагают, что экспертное заключение не может быть принято в качестве допустимого доказательства, поскольку подготовлено с существенными нарушениями норм АПК РФ (статей 84, 86) и Закона № 73-ФЗ (статей 23, 25). Вместе с тем, наряду с экспертным заключением в деле имеются иные доказательства, подтверждающие выполнение ООО «Нордтрансстрой» работ, указанных в спорном акте от 30.11.2012 № 3.

Как следует из материалов дела, объем работ, указанный в оспариваемом акте приемки выполненных работ от 30.11.2012 № 3 (форма КС-2), прошел контроль со стороны организации технического надзора – ООО «Магком», что следует из содержания акта (л.д. 63-64, т.1), перевозка скального грунта в заявленном объеме подтверждается представленными в дело товарно-транспортными накладными, счетами фактурами, отчетом по авторскому надзору. Отчет ООО «Магком» не оспорен.

Таким образом, суд пришел к выводу, что в деле имеется достаточно доказательств, подтверждающих выполнение ООО «Нордтрансстрой» работ по транспортировке грунта автосамосвалами в отвалы (склады) в объеме 6 718 тонн, указанных в пункте 4 акта от 30.11.2012 № 3.

Транспортировка грунта в указанном объеме и складирование его в служебную дорогу подтверждается материалами дела (маркшейдерская справка, отчет ООО «Магком» (строительный контроль), авторский отчет, другие).

Место складирования грунта для выполнения последующего этапа работ ни Проектом, ни Контрактом не предусмотрено. Согласно отчету по авторскому надзору, раздел «Подготовительные работы (заготовка скального грунта)», скальный грунт, уложенный в служебную дорогу, может быть использован для рекультивации поверхности хвостохранилища.

Таким образом, материалами дела подтверждается обоснованность требований истца в части транспортировки грунта в объеме 6 718 тонн на сумму 5 579 738 рублей 39 копеек.

Требования истца в части оплаты работ по устройству банкетки (пункт 1 акта, пункт 4 локальной сметы) удовлетворению не подлежат по следующим основаниям.

Сам факт выполнения работ по банкетной насыпи подтверждается материалами дела (маркшейдерская справка, отчет по авторскому надзору, фотографии). Банкетная насыпь произведена с отступлением от Проекта, ее перенос был вызван изменившейся обстановкой на Объекте и был согласован с проектной организацией (письмо от 23.11.2012). Работы по устройству банкетки выполнены, однако, как следует из пояснений сторон, отчета по авторскому надзору, банкетная насыпь смыта.

Учитывая, что в силу статьи 705 ГК РФ, риск случайной гибели или случайного повреждения результата выполненной работы до ее приемки заказчиком несет подрядчик, стоимость работы по устройству банкетки в объеме 0,30 куб.м., предусмотренных пунктом 1 спорного акта, следует отнести на подрядчика (ООО «Нордтрансстрой»). Таким образом, суд пришел к выводу, что требования ООО «Нордтрансстрой» в части взыскания стоимости работ по устройству банкетки в размере 22 015 рублей 19 копеек удовлетворению не подлежат.

В отношении требований КУМИ об обязании ООО «Нордтрансстрой» выполнить работы по перевозке грунта на площадку в объеме 3 465 куб. м (6 756,75 тонн) и взыскании штрафа в размере 3 794 593 рублей 00 копеек суд пришел к выводу, что они не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Судом установлено, что работы по отсыпке камнем канала для пропуска поверхностного стока не были выполнены в силу значительного размыва русла канала (хвостов в месте устройства канала нижней части хвостохранилища).

Как следует из материалов дела, (переписки между сторонами (л.д. 46-50, 53-54, т.1, отчета ООО «Магком», исполнительной съемки, фотографий и других доказательств) за период до августа 2012 года (заключение договора и начало работ) рельеф пляжа хвостохранилища значительно изменился (в частности, глубина промоины увеличилась до 8-10 метров, размыв хвостов по проекту на ПК5+47 (устройство каменной банкетки) сместился почти до середины проектного устройства нижнего канала), вследствие чего стало невозможным выполнение работ строго в соответствии с техническим заданием в установленные Контрактом сроки (письма от 19.11.2012 № 328/-12, от 29.11.2012, л.д. 53-54, т.1).

Письмом от 11.12.2012 № 214 ООО «Нордтрансстрой» поставило в известность КУМИ о том, что все работы по Контракту выполнены за исключением работ по отсыпке камнем канала для пропуска поверхностного стока руслоотводящего канала в объеме 1 100 куб. м, которые не могут быть выполнены по обстоятельствам непреодолимой силы (значительное увеличение промоины со времени изготовления проекта, с 1,2-1,5 метров глубины до 8-10 метров) (л.д. 58-59, т.1).

В соответствии с Контрактом ООО «Нордтрансстрой» обязано было выполнить работы в полном объеме 01.12.2012.

Судом установлено, что работы на объекте выполнены в срок, за исключением тех, которые в силу обстоятельств непреодолимой силы не могли быть исполнены, что подтверждается актом о приемке выполненных работ от 30.11.2012 № 3 (л.д. 63-64, т.1).

Невозможность выполнения в срок работы по обстоятельствам, не зависящим от подрядчика ООО «Нордтрансстрой», подтверждается многочисленными доказательствами, представленными в дело (ситуационные планы, исполнительная съемка, фотографии, отчеты ООО «Магком» и другие доказательства).

При изложенных обстоятельствах, суд пришел к выводу, что требование КУМИ о взыскании неустойки в размере 3 794 593 рублей 00 копеек удовлетворению не подлежит.

Требование КУМИ об исполнении обязательства в натуре – перевозке грунта на площадку (место бывших штолен в районе хвостохранилища) в объеме 3 465 м3 (6 756,75 тонн) и отсыпке камнем канала для пропуска поверхностного стока, также не подлежат удовлетворению.

Как установлено судом, ООО «Нордтрансстрой» осуществил транспортировку грунта в отвалы (склады) в полном объеме. Проектом либо договором не предусмотрен завоз грунта в штольни в районе хвостохранилища.

Работы по отсыпке камнем канала для пропуска поверхностного стока не были выполнены в связи с существенным изменением обстановки на Объекте по сравнению с периодом проектирования работ. На дату судебного заседания суду не представлено доказательств внесения изменений в Проект, позволяющих выполнить указанные работы.

В отчете по авторскому надзору, подписанному 24.07.2013 сделан вывод о том, что в связи со значительными отклонениями в состоянии рельефа на поверхности хвостохранилища потребуется изменение конструкции банкетной насыпи, переливных дамбочек, а также проведение дополнительных работ таких как перенос служебной дороги, выполаживание откосов оврага размыва, мероприятия по осушению территории стройплощадки в верхней секции хвостохранилища. Выполнение работ в точном соответствии с действующей проектной документацией в рамках действующей сметы не представляется возможным. Предложено внести изменения в проектную документацию либо разработать отдельную документацию по дополнительным видам работ.

Значительное изменение рельефа местности, делающее невозможности выполнение работ по отсыпке камнем канала для пропуска поверхностного стока руслоотводящего канала в соответствии с Проектом, подтверждается представленными в дело доказательствами.

Таким образом, суд пришел к выводу, что нельзя понудить должника сделать то, что реально сделать невозможно, в связи с чем, в удовлетворении требований КУМИ о понуждении ООО «Нордтрансстрой» исполнить обязательство в натуре (отсыпки камнем канала для пропуска поверхностного стока), суд также отказывает.

На основании статьи 110 АПК РФ расходы по госпошлине подлежат распределению между сторонами пропорционально удовлетворенным требованиям.

Учитывая, что КУМИ освобождено от уплаты госпошлины в силу закона, госпошлина в размере 50 898 рублей 69 копеек подлежит возврату ООО «Нордтрансстрой» из федерального бюджета.

В соответствии со статьей 176 АПК РФ дата изготовления решения в полном объеме считается датой принятия решения.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 257 АПК РФ, Арбитражный суд Магаданской области

РЕШИЛ:

1. Взыскать с Комитета по управлению муниципальным имуществом Хасынского района (ОГРН <***>, ИНН <***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Нордтрансстрой» (ОГРН <***>, ИНН <***>) долг в размере 5 579 738 рублей 39 копеек, о чем выдать исполнительный лист после вступления решения в законную силу.

2. В удовлетворении остальной части исковых требований обществу с ограниченной ответственностью «Нордтрансстрой» отказать.

3. Обществу с ограниченной ответственностью «Нордтрансстрой» выдать справку на возврат из федерального бюджета госпошлины в размере 50 898 рублей 69 копеек после вступления решения в законную силу.

4. Комитету по управлению муниципальным имуществом Хасынского района (ОГРН <***>, ИНН <***>) в удовлетворении исковых требований отказать.

5. Решение может быть обжаловано в Шестой арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Магаданской области в месячный срок со дня изготовления решения в полном объеме.

Судья С.И. Попова