Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Магаданской области в составе судьи Степановой Е.С., при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Чепко Т.О., рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении арбитражного суда по адресу: <...>, каб. 310, дело по заявлению Прокуратуры Магаданской области (ОГРН <***>, ИНН <***>) в защиту неопределённого круга лиц и публично-правого образования – Муниципальное образование «Сусуманский городской округ» к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области (ОГРН <***>, ИНН <***>)

о признании незаконным решения № 01-10/2576 от 13.09.2018 об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, Администрация Сусуманского городского округа, ООО «Региональные энергетические системы»,

при участии в заседании:

от заявителя – ФИО1, старший прокурор, доверенность от 13.12.2018 № 7-38-18, удостоверение; ФИО2, прокурор, доверенность от 06.05.2019 № 7-38-19, удостоверение

от ответчика и третьих лиц – не явились

УСТАНОВИЛ:

Заявитель, Прокуратура Магаданской области, обратился в Арбитражный суд Магаданской области с заявлением в защиту неопределённого круга лиц и публично-правого образования – Муниципальное образование «Сусуманский городской округ» к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области о признании незаконным решения № 01-10/2576 от 13.09.2018 об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

В обоснование предъявленных требований заявитель сослался на ст.ст. 52, 197-199 АПК РФ, Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», Федеральный закон от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» и указал, что по результатам рассмотрения обращения ООО «Региональные энергетические системы» 06.06.2018 прокурором Сусуманского района в Управление Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области направлены материалы по факту непроведения конкурса в целях замены лица по Концессионному соглашению, заключенному 08.06.2015 между Мэрией города Сусумана и ОАО «ОлаИнтерКом».

По результатам рассмотрения представленных документов Магаданским УФАС 13.09.2018 принято решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, изложенное в письме за № 01-10/2576, по следующим основаниям :

1) Замена концессионера без проведения конкурса может быть осуществлена с учетом мнения кредиторов на основании решения органа местного самоуправления, принявшего решение о заключении концессионного соглашения, при условии, что неисполнение или ненадлежащее исполнение концессионером обязательств по концессионному соглашению повлекло за собой нарушение существенных условий концессионного соглашения и (или) причинен вред жизни или здоровью людей либо имеется угроза причинения такого вреда. Новый концессионер, которому переходят права и обязанности по концессионному соглашению, должен соответствовать требованиям к участникам конкурса, установленным настоящим федеральным законом и конкурсной документацией (ч. 4 ст. 5 Федерального закона от 21.07.2005 №115-ФЗ «О концессионных соглашениях».

2) Администрацией Сусуманского городского округа в Магаданское УФАС предоставлены документы, свидетельствующие, что ОАО «ОлаИнтерКом» создана угроза срыва отопительного сезона и возникновения на территории города Сусумана чрезвычайной ситуации, что дало основание администрации Сусуманского городского округа принять решение о замене лица по концессионному соглашению, заключенному 08 июня 2015 года, без проведения конкурса.

По мнению заявителя, оспариваемое решение Магаданского УФАС России противоречит действующему законодательству о концессионных соглашениях и антимонопольному законодательству, а также нарушает права неопределенного круга лиц и муниципального образования.

При этом, заявитель указал на неправомерность ссылки антимонопольного органа на ч. 4 ст. 5 Закона о концессионных соглашениях, регламентирующую порядок замены концессионера в случае использования его прав по концессионному соглашению в качестве способа обеспечения исполнения обязательств перед кредиторами, средства которых привлекаются концессионером для исполнения его обязательств по концессионному соглашению, поскольку сведений о привлечении ОАО «ОлаИнтерКом» средств кредиторов для исполнения своих обязательств по Концессионному соглашению от 08.06.2015, также как и об использовании прав концессионера в качестве способа обеспечения исполнения обязательств перед кредиторами не имеется, а материалах проверки Магаданского УФАС указанные данные отсутствуют, не получены они и в рамках прокурорской проверки.

Более того, до принятия Администрацией Сусуманского городского округа постановления № 121/1, а также заключения соглашения о замене концессионера, в орган местного самоуправления поступил запрос ОАО «ОлаИнтерКом» от 16.03.2018 о даче согласия на передачу объекта концессионного соглашения в пользу третьего лица (ООО «Сусуман-Ресурс»), в котором имеется ссылка на пункт 1 части 1 статьи 8 Закона о концессионных соглашениях.

Данная норма, закрепляя ответственность концессионера за действия третьих лиц, предусматривает передачу объекта концессионного соглашения, а не замену стороны по концессионному соглашению.

Кроме того, по материалам, предоставленным Администрацией Сусуманского городского округа в Магаданское УФАС, на основании которых принято решение об отказе, установлено, что фактически основанием для замены стороны по концессионному соглашению от 08.06.2015 явилось ненадлежащее исполнение ОАО «ОлаИнтерКом» обязательств концессионера по концессионному соглашению, что создало угрозу срыва отопительного сезона (письма Администрации от 09.07.2018 и 07.09.2018).

Согласно п. 4 ч. 5 ст. 13 Закона о концессионных соглашениях концессионное соглашение прекращается в предусмотренном концессионным соглашением случае его досрочное расторжение на основании решения Правительства Российской Федерации или уполномоченного им федерального органа исполнительной власти (для концессионного соглашения, концедентом в котором является Российская Федерация), органа государственной власти субъекта Российской Федерации (для концессионного соглашения, концедентом в котором является субъект Российской Федерации) либо органа местного самоуправления (для концессионного соглашения, концедентом в котором является муниципальное образование), если неисполнение или ненадлежащее исполнение концессионером обязательств по концессионному соглашению повлекло за собой причинение вреда жизни или здоровью людей либо имеется угроза причинения такого вреда.

Заявитель считает, что нсмотря на наличие оснований для принятия решения о прекращении концессионного соглашения, Администрацией произведена передача права по концессионному соглашению ООО «Сусуман-Ресурс» без проведения конкурсных процедур, что создает преимущественные условия осуществления данным Обществом хозяйственной деятельности, что приводит (может привести) к ограничению конкуренции.

При этом, указание в оспариваемом решении антимонопольного органа на ненадлежащее исполнение ОАО «ОлаИнтерКом» обязанностей по теплоснабжению, создавшее предпосылки возникновения на территории города Сусумана чрезвычайной ситуации, не может служить основанием для вывода об отсутствии в действиях Администрации нарушений антимонопольного законодательства.

Более того, ситуация с ненадлежащим исполнением ОАО «ОлаИнтерКом» своих обязательств по обеспечению теплоснабжения города Сусумана не являлась для Администрации непредвиденной, также как и его нахождение в стадии банкротства. Учитывая сложную финансовую ситуацию в ОАО «ОлаИнтерКом», в связи с неисполнением последним обязательств по созданию запасов топлива, Администрацией Сусуманского городского округа еще в сентябре 2017 года начата работа по подбору новой теплоснабжающей организации, что подтверждается письмами Администрации от 06.09.2017 № 2385 и от 25.09.2017 № 2540.

Таким образом, заявитель считает, что, нельзя признать обоснованным довод Магаданского УФАС о том, что возникшая ситуация с ненадлежащим обеспечением теплоснабжения города Сусумана и наличие незначительного промежутка времени до начала отопительного периода позволили Администрации произвести замену концессионера без проведения конкурса.

В судебном заседании представители заявителя предъявленные требования поддержали в полном объёме по основаниям, изложенным в заявлении, и письменных мнениях от 26.02.2019 и 16.04.2019, устно пояснили доводы по существу заявленных требований.

Ответчик, Управление Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области, заявленные требования не признал по основаниям, изложенным в отзыве № 01-10/3715 от 28.12.2018 и дополнительных пояснениях № 01-10/721 от 14.03.2019, из которых следует, что 13.06.2018 в Управление Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области поступили материалы из Прокуратуры Сусуманского района (вх. № 02/1622) на действия Администрации Сусуманского городского округа по факту несогласования с антимонопольным органом замены лица по концессионному соглашению, заключенному 08 июня 2015 года между Мэрией города Сусумана и ОАО «ОлаИнтерКом».

По результатам рассмотрения указанных материалов Магаданским УФАС России установлено, что 08.06.2015 по результатам открытого конкурса (реестровый номер извещения 180315/0096319/01) между Мэрией города Сусумана и ОАО «ОлаИнтерКом» заключено концессионное соглашение в отношении муниципального имущества - комплекса движимого и недвижимого имущества коммунальной инфраструктуры, находящейся в муниципальной собственности Муниципального образования «город Сусуман».

В связи с наличием у ОАО «ОлаИнтерКом» признаков неплатежеспособности определением Арбитражного суда Магаданской области от 29.03.2018 по делу А37-1519/2017 в отношении ОАО «ОлаИнтерКом» введена процедура внешнего управления.

20.03.2018 Администрацией Сусуманского городского округа принято постановление № 121/1 «О замене стороны по концессионному соглашению», в соответствии с которым Администраций принято решение о замене в концессионном соглашении от 08.07.2015 г. концессионера ОАО «ОлаИнтерКом» на концессионера ООО «Сусуман-Ресурс».

При наличии указанных обстоятельств, 26.03.2018 между ОАО «ОлаИнтерКом», администрацией Сусуманского городского округа и ООО «Сусуман-Ресурс» заключено соглашение о замене стороны по концессионному соглашению, согласно которому ОАО «ОлаИнтерКом» с согласия Администрации Сусуманского городского округа и ООО Сусуман-Ресурс» снимает с себя все права и обязанности по выполнению концессионного соглашения в отношении муниципального имущества коммунальной инфраструктуры, а ООО «Сусуман-Ресурс» принимает на себя все права и обязанности по выполнению концессионного соглашения.

Замена концессионера без проведения конкурса может быть осуществлена с учетом мнения кредиторов на основании решения Правительства Российской Федерации, органа государственной власти субъекта Российской Федерации или органа местного самоуправления, принявших решение о заключении концессионного соглашения, при условии, что неисполнение или ненадлежащее исполнение концессионером обязательств по концессионному соглашению повлекло за собой нарушение существенных условий концессионного соглашения и (или) причинен вред жизни или здоровью людей либо имеется угроза причинения такого вреда. Новый концессионер, к которому переходят права и обязанности по концессионному соглашению, должен соответствовать требованиям к участникам конкурса, установленным настоящим Федеральным законом и конкурсной документацией.

При этом, антимонопольный орган указал, что Закон о концессионных соглашениях предусматривает четыре случая необходимости замены концессионера в проекте :

- перемена лиц по концессионному соглашению путем уступки требования или перевода долга допускается с согласия концедента, при этом не допускается внесения изменений в условия концессионного соглашения, определяющие технические характеристики объекта концессионного соглашения (п. 2 ст. 5 Закона о концессионных соглашениях);

- допускается замена в случае реорганизации юридического лица, при которой переход прав и обязанностей концессионера к правопреемнику возможен при условии соответствия реорганизованного или возникшего в результате реорганизации юридического лица требованиям к участникам конкурса, предусмотренным в Законе и конкурсной документации (п. 3 ст. 5 Закона о концессионных соглашениях);

- в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения концессионером своих обязательств перед кредитором по общему правилу его замена осуществляется путем проведения концедентом повторного конкурса, однако в концессионном соглашении может быть предусмотрено иное;

- замена концессионера без проведения конкурса может быть осуществлена с учетом мнения кредиторов на основании решения Правительства Российской Федерации, органа государственной власти субъекта Российской Федерации или органа местного самоуправления, принявших решение о заключении концессионного соглашения, при условии что неисполнение или ненадлежащее исполнение концессионером обязательств по концессионному соглашению повлекло за собой нарушение существенных условий концессионного соглашения и (или) причинен вред жизни или здоровью людей либо имеется угроза причинения такого вреда (п. 3, 4 ст. 5 Закона о концессионных соглашениях).

Антимонопольный орган указал, что из пояснений, представленных Администрацией, следует, что вследствие неисполнения ОАО «ОлаИнтерКом» обязательств по завозу угля на котельные города Сусумана и созданию нормативных запасов топлива к началу ОЗП 2017-2018 гг. на объектах теплоэнергетики, создалась угроза прекращения срыва отопительного сезона в Сусуманском городском округе. С целью недопущения размораживания системы отопления и во избежание причинения вреда жизни и здоровью населения была осуществлена замена концессионера без проведения конкурса.

В подтверждение своей позиции Администрацией представлены документы, свидетельствующие, что ООО «ОлаИнтерКом» создана угроза срыва отопительного сезона в Сусуманском городском округе.

Возникшая на территории Сусуманского района ситуация и наличие незначительного промежутка времени до начала отопительного периода, с учетом природно-климатических особенностей района, создает угрозу срыва отопительного сезона и ущемлению прав граждан на обеспечение теплом и охрану здоровья.

Таким образом, изложенные обстоятельства, с учетом норм действующего законодательства позволили Администрации Сусуманского городского округа произвести замену концессионера по рассматриваемому концессионному соглашению.

При этом, антимонопольный орган указал, что ООО «Сусуман - ресурс» соответствовало требованиям к участникам конкурса, установленным Федеральным законом № 115-ФЗ и конкурсной документацией на проведение открытого конкурса на право заключения концессионного соглашения в отношении комплекса движимого и недвижимого имущества коммунальной инфраструктуры, находящейся в муниципальной собственной муниципального образования «город Сусуман», утв. постановлением Мэрии г.Сусумана от 13.03.2015 № 31.

Также антимонопольный орган указал, что в силу ч. 3.8. ст. 13 Закона о концессионных соглашениях изменение существенных условий концессионного соглашения, концедентом в котором является субъект Российской Федерации или муниципальное образование, осуществляется по согласованию с антимонопольным органом, однако, согласно ч. 1 ст. 10 Закона о концессионных соглашениях, содержащей перечень существенных условий, которые должно включать в себя концессионное соглашение, замена лиц по концессионному соглашению не является существенным изменением условий данного соглашения.

С учетом указанных обстоятельств, на основании ч.ч. 8, 9 ст. 44 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» Магаданским УФАС принято решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Администрация Сусуманского городского округа, привлеченная к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, по основаниям, изложенным в письменных возражениях № 42 от 11.01.2019, поддержала позицию антимонопольного органа и указала на неправомерность толкования Прокуратурой Магаданской области положений ч. 4 ст. 5 Закона о концессионных соглашениях в обоснование заявленных требований, полагая, что указанная норма регламентирует порядок замены концессионера в случае использования его прав по концессионному соглашению в качестве способа обеспечения исполнения обязательств перед кредиторами, средства которых привлекаются концессионером для исполнения его обязательств по концессионному соглашению.

При этом, Администрация Сусуманского городского округа указала, что именно этой нормой она руководствовалась при принятии решения о замене стороны концессионного соглашения.

В части применения Прокуратурой Магаданской области положений п. 1 ч. 1 ст. 8 Закона о концессионных соглашениях Администрация Сусуманского городского округа указала, что закон не требует от концедента безусловного согласования передачи имущества от концессионера третьему лицу.

Решение о замене стороны концессионного соглашения с концессионера ОАО «ОлаИнтерКом» на концессионера ООО «Сусуман - Ресурс» было принято в связи с неплатежеспособностью ОАО «ОлаИнтерКом» и невозможностью исполнения принятых на себя обязательств по концессионному соглашению, т.к. в следствии неисполнения ОАО «ОлаИнтерКом» обязательств по завозу угля на котельные города Сусумана и созданию нормативных запасов топлива к началу отопительного сезона 2017 – 2018 г.г. на объектах теплоэнергетики создалась угроза срыва отопительного сезона в Сусуманском городском округе.

Ситуация, при которой ОАО «ОлаИнтерКом» не обеспечило необходимое количество топлива на котельных города Сусумана, свидетельствовала о создании угрозы для жизни и здоровья населения, функционирования учреждений и предприятий города. При таких обстоятельствах требовалось принятие решения во избежание чрезвычайной ситуации в городе Сусумане.

При этом, Администрация Сусуманского городского округа считает, что прекращение концессионного соглашения (досрочное расторжение), о чем в заявлении указала Прокуратура Магаданской области, не являлось целесообразным в сложившихся условиях угрозы срыва отопительного сезона, а кроме того, новый концессионер - ООО «Сусуман-Ресурс» -соответствовал требованиям к участникам конкурса, установленным Федеральным законом «О концессионных соглашениях» и конкурсной документацией, что являлось необходимым условием при замене концессионера.

Общество с ограниченной ответственностью «Региональные энергетические системы», привлеченное к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, по основаниям, изложенным в письменном мнении № 121 от 10.04.2019, поддержало позицию Прокуратуры Магаданской области и указало, что между ОАО «ОлаИнтерКом», администрацией Сусуманского городского округа и ООО «Сусуман-Ресурс» заключено соглашение о замене стороны по концессионному соглашению в нарушение Закона о концессионных соглашениях.

В обоснование законности совершения сделки по замене стороны концессионного соглашения без проведения конкурса Магаданское УФАС ссылается на ч. 4 ст. 5 Закона о концессионных соглашениях, поскольку на момент его заключения у концессионера ОАО «ОлаИнтерКом» имелись признаки неплатежеспособности и создавшейся угрозы срыва отопительного сезона.

Однако, ООО «Региональные энергетические системы» считает, что Магаданским УФАС дано расширительное толкование указанной нормы, поскольку исходя из содержания ч. 4 ст. 5 Закона о концессионных соглашениях, данная норма применяется только при привлечении концессионером средств кредиторов.

Кроме того, невозможность исполнения концессионером условий концессионного соглашения относится в силу п. 14.3 Соглашения к существенным нарушениям концессионером условий Соглашения и является безусловным основанием для расторжения Соглашения на основании решения суда (п. 14.2. Соглашения).

При указанных обстоятельствах администрация Сусуманского городского округа и ОАО «ОлаИнтерКом» обязаны были расторгнуть концессионное соглашения в соответствии с п. 14.1 по соглашению сторон, либо администрация обязана была обратиться в суд с требованием о расторжении концессионного соглашения.

Однако, администрацией Сусуманского городского округа и ООО «Сусуман-Ресурс» заключено соглашение о замене стороны по концессионному соглашению в нарушение Закона о концессионных соглашениях.

ООО «Сусуман-Ресурс» учреждено Управлением городского хозяйства и жизнеобеспечения территории Сусуманского городского округа 13.02.2018, что по мнению ООО «Региональные энергетические системы» свидетельствует о подготовке администрацией Сусуманского городского округа действий по замене стороны концессионного соглашения без проведения конкурса.

Таким образом, ООО «Региональные энергетические системы» считает, что Администрация Сусуманского городского округа при передаче муниципального имущества во временное владение и пользование предоставила необоснованные преимущества для ООО «Сусуман-Ресурс».

Представители Управления Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области и третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, Администрации Сусуманского городского округа и ООО «Региональные энергетические системы», в судебном заседании участия не принимали, при этом о времени и месте проведения собеседования извещены надлежащим образом в соответствии с требованиями статьи 123 АПК РФ.

Спор рассмотрен по существу в соответствии с требованиями ст. 156 АПК РФ в отсутствие представителей ответчика и третьих лиц, на основании представленных доказательств.

Выяснив фактические обстоятельства спора, выслушав пояснения представителей Прокуратуры Магаданской области, суд установил следующее.

По материалам дела установлено, что 08.06.2015 по результатам открытого конкурса (реестровый номер извещения 1Б0315/0096319/01) между Мэрией г. Сусумана (концедент) и ОАО «ОлаИнтерКом» (концессионер) заключено Концессионное соглашение в отношении муниципального имущества - комплекса движимого и недвижимого имущества коммунальной инфраструктуры, находящейся в муниципальной собственности Муниципального образования «город Сусуман».

Объектом концессионного соглашения являются объекты коммунальной инфраструктуры, обеспечивающие теплоснабжение, водоснабжение, водоотведение, передачу электрической энергии.

Согласно условиям Концессионного соглашения концессионер обязался на условиях, определенных Соглашением, создать (и модернизировать при необходимости) имущество, состав и описание которого приведено в разделе II Соглашения, право собственности на которое принадлежит Муниципальному образованию «город Сусуман», и осуществлять уставные виды деятельности в соответствии с целями и задачами, определенными Уставом с использованием объекта Соглашения, а концедент обязался предоставить концессионеру на срок, установленный Соглашением, права владения и пользования объектом Соглашения для осуществления указанной деятельности.

Согласно пункту 2.2 Устава ОАО «ОлаИнтерКом» одним из основных видов деятельности Общества является производство, передача, распределение и реализация электрической и тепловой энергии, в том числе потребителям, а также оказание связанных с этим работ и услуг, услуги по эксплуатации систем водоснабжения и водоотведения, канализационных систем, систем теплоснабжения, электроснабжения.

На основании Акта приема-передачи от 08.06.2015 концедент в лице Мэрии г. Сусумана передал концессионеру в лице ОАО «ОлаИнтерКом» комплекс движимого и недвижимого имущества, находящегося в муниципальной собственности Муниципального образования «Город Сусуман» общей стоимостью 184 669 708, 68 руб.

С 01.01.2016 концедентом указанного Концессионного соглашения является Администрация Сусуманского городского округа на основании дополнительного соглашения к концессионному соглашению от 01.01.2016.

На основании представленных в материалы проверки документов установлено, что к началу отопительного сезона 2017 - 2018 годов ОАО «ОлаИнтерКом» не исполняло обязанности по завозу угля на котельные города Сусумана и созданию нормальных запасов топлива что подтверждается актом от 14.09.2017.

16.03.2018 в связи с процедурой банкротства, ОАО «ОлаИнтерКом» обратилось в Администрацию Сусуманского городского округа с запросом о согласовании передачи в пользование третьему лицу - ООО «Сусуман-Ресурс» - объектов концессионного соглашения - комплекса движимого и недвижимого имущества коммунальной инфраструктуры, находящегося в муниципальной собственности Муниципального образования «Сусуманский городской округ».

В связи с наличием у ОАО «ОлаИнтерКом» признаков неплатежеспособности, определением Арбитражного суда Магаданской области от 29.03.2018 по делу А37-1519/2017 в отношении ОАО «ОлаИнтерКом» введена процедура внешнего управления.

Решением Арбитражного суда Магаданской области от 13.03.2019 по делу № А37-1519/2017 прекращена процедура внешнего управления в отношении должника, признал ОАО «ОлаИнтерКом» несостоятельным (банкротом) с открытием в отношении должника с 05.03.2019 конкурсного производства сроком на шесть месяцев. С 05.03.2019 конкурсным управляющим ОАО «ОлаИнтерКом» утвержден ФИО3.

20.03.2018 Администрацией Сусуманского городского округа принято постановление № 121/1 «О замене стороны по концессионному соглашению», в соответствии с которым принято решение о замене в Концессионном соглашении от 08.06.2015 концессионера ОАО «ОлаИнтерКом» на концессионера ООО «Сусуман-Ресурс».

26.03.2018 между ОАО «ОлаИнтерКом», Администрацией Сусуманского городского округа и ООО «Сусуман-Ресурс» заключено Соглашение о замене стороны по Концессионному соглашению от 26.03.2018 № 1, согласно которому ОАО «ОлаИнтерКом» с согласия Администрации Сусуманского городского округа и ООО «Сусуман-Ресурс» снимает с себя все права и обязанности по выполнению концессионного соглашения в отношении муниципального имущества коммунальной инфраструктуры, а ООО «Сусуман-Ресурс» принимает на себя все права и обязанности по выполнению Концессионного соглашения.

На основании Соглашения о замене стороны ОАО «ОлаИнтерКом» по Акту приема-передачи имущества от 26.03.2018 передало ООО «Сусуман-Ресурс» имущество, являющееся предметом Концессионного соглашения.

08.05.2018 ООО «Региональные энергетические системы» обратилось в Прокуратуру Магаданской области с заявлением о нарушении закона, допущенном Администрацией Сусуманского городского округа и ОАО «ОлаИнтерКом».

По результатам рассмотрения обращения ООО «Региональные энергетические системы» 06.06.2018 прокурором Сусуманского района материалы в отношении действий Администрации Сусуманского городского округа по факту непроведения конкурса в целях замены лица по Концессионному соглашению от 08.06.2015 направлены в Управление Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области.

По результатам рассмотрения представленных материалов антимонопольным органом установлено, что согласно действующему законодательству замена лиц по концессионному соглашению не является существенным изменением условий данного соглашения, следовательно, не подлежит согласованию с антимонопольным органом.

Учитывая изложенное, на основании ч.ч. 8, 9 ст. 44 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» Управлением Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области принято решение № 01-10/2576 от 13.09.2018 об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Не согласившись с результатами рассмотрения Управлением Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области обращения прокурора Сусуманского района, Прокуратура Магаданской области обратилась в Арбитражный суд Магаданской области, поскольку, по мнению заявителя, оспариваемое решение антимонопольного органа противоречит действующему законодательству о концессионных соглашениях и антимонопольному законодательству, а также нарушает права неопределенного круга лиц и муниципального образования.

Установив фактические обстоятельства спора, выслушав доводы и пояснения представителей Прокуратуры Магаданской области, исследовав и оценив совокупность представленных в материалы дела письменных доказательств, с учетом норм материального и процессуального права суд находит заявленные требования обоснованными и подлежащими удовлетворению.

В соответствии со статьей 52 АПК РФ прокурор вправе обратиться в арбитражный суд с иском о признании недействительными сделок, совершенных органами государственной власти Российской Федерации, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, государственными и муниципальными унитарными предприятиями, государственными учреждениями, а также юридическими лицами, в уставном капитале (фонде) которых есть доля участия Российской Федерации, доля участия субъектов Российской Федерации, доля участия муниципальных образований.

В частях 1 и 2 статьи 51 Федерального закона от 06.10.2003 № 131-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» определено, что органы местного самоуправления от имени муниципального образования самостоятельно владеют, пользуются и распоряжаются муниципальным имуществом в соответствии с Конституцией Российской Федерации, федеральными законами и принимаемыми в соответствии с ними нормативными правовыми актами органов местного самоуправления.

Органы местного самоуправления вправе передавать муниципальное имущество во временное или в постоянное пользование физическим и юридическим лицам, органам государственной власти Российской Федерации (органам государственной власти субъекта Российской Федерации) и органам местного самоуправления иных муниципальных образований, отчуждать, совершать иные сделки в соответствии с федеральными законами.

В соответствии с пунктом 11 части 1 статьи 4 Закона о концессионных соглашениях объектами концессионного соглашения являются системы коммунальной инфраструктуры и иные объекты коммунального хозяйства, в том числе объекты тепло-, газо- и энергоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем.

С момента официального опубликования (08.05.2013) Федерального закона от 07.05.2013 № 103-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О концессионных соглашениях» и отдельные законодательные акты Российской Федерации» передача прав владения и (или) пользования объектами теплоснабжения, централизованными системами горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельными объектами таких систем, находящимися в государственной или муниципальной собственности, осуществляется с учетом требований, установленных статьей 28.1 Закона о теплоснабжении.

В силу положений части 1 статьи 13 Закона о концессионных соглашениях, концессионное соглашение заключается путем проведения конкурса на право его заключения, за исключением предусмотренных законом случаев.

В соответствии со статьей 4 Закона о концессионных соглашениях объектами концессионного соглашения, в том числе, могут являться объекты по производству, передаче и распределению электрической энергии, объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем.

В соответствии с частью 4 статьи 5 Закона о концессионных соглашениях в случае, если объектом концессионного соглашения является имущество, предусмотренное статьей 4 Закона о концессионных соглашениях, и для исполнения обязательств концессионера по концессионному соглашению концессионер привлекает средства кредиторов, права концессионера по концессионному соглашению могут использоваться в качестве способа обеспечения исполнения обязательств концессионера перед кредиторами в порядке и на условиях, которые определяются концессионным соглашением в соответствии с настоящим Федеральным законом.

В этом случае между концедентом, концессионером и кредиторами заключается соглашение, которым определяются права и обязанности сторон (в том числе ответственность в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения концессионером своих обязательств перед концедентом и кредиторами).

Новый концессионер, к которому переходят права и обязанности по концессионному соглашению, должен соответствовать требованиям к участникам конкурса, установленным настоящим Федеральным законом и конкурсной документацией.

При этом, положения указанной нормы регламентируют порядок замены концессионера в случае использования его прав по концессионному соглашению в качестве способа обеспечения исполнения обязательств перед кредиторами, средства которых привлекаются концессионером для исполнения его обязательств по концессионному соглашению.

В силу пункта 4 части 5 статьи 13 Закона о концессионных соглашениях если неисполнение или ненадлежащее исполнение концессионером обязательств по концессионному соглашению повлекло за собой причинение вреда жизни или здоровью людей либо имеется угроза причинения такого вреда концессионное соглашение может быть прекращено досрочно по решению органа местного самоуправления.

В силу пункта 5 статьи 5 Закона о концессионных соглашениях замена лица по концессионному соглашению в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения концессионером своих обязательств перед кредитором осуществляется путем проведения концедентом конкурса в целях замены лица по концессионному соглашению (если иное не предусмотрено концессионным соглашением или заключенным в соответствии с частью 4 настоящей статьи соглашением между концессионером, концедентом и кредиторами).

Таким образом, по общему правилу замена стороны по концессионному соглашению осуществляется путем проведения конкурса.

Исключением являются положения пункта 4 статьи 5 Закона о концессионных соглашениях, а также условия концессионного соглашения.

Между тем, по материалам дела установлено, что ОАО «ОлаИнтерКом» не привлекало денежных средств третьих лиц для исполнения обязательств по Концессионному соглашению и не заключало с концедентом и кредитором тройственного соглашения, следовательно, основания для применения указанного порядка замены концессионера отсутствуют.

В данном случае условия спорного Концессионного соглашения не регулируют вопросы замены концессионера.

При этом, фактически основанием для замены стороны по Концессионному соглашению явилось ненадлежащее исполнение ОАО «ОлаИнтерКом» обязательств концессионера по концессионному соглашению, что создало угрозу срыва отопительного сезона.

Однако, представленными в материалы дела доказательствами с достаточной степенью достоверности подтверждается, что ситуация с ненадлежащим исполнением ОАО «ОлаИнтерКом» своих обязательств по обеспечению теплоснабжения города Сусумана не являлась для Администрации Сусуманского городского округа непредвиденной и не носила внезапный и непредотвратимый характер.

В частности, учитывая сложную финансовую ситуацию в ОАО «ОлаИнтерКом», в связи с неисполнением последним обязательств по созданию запасов топлива, Администрацией Сусуманского городского округа еще в сентябре 2017 года начата работа по подбору новой теплоснабжающей организации, что подтверждается письмами Администрации от 06.09.2017 № 2385, от 25.09.2017 № 2540, постановлением от 31.08.2017 № 492.

Кроме того, пунктом 1 части 1 статьи 8 Закона о концессионных соглашениях предусмотрено, что при исполнении концессионного соглашения концессионер вправе передавать с согласия концедента в порядке, установленном федеральными законами и условиями концессионного соглашения, объект концессионного соглашения и (или) иное передаваемое концедентом концессионеру по концессионному соглашению имущество в пользование третьим лицам на срок, не превышающий срока использования (эксплуатации) объекта концессионного соглашения по концессионному соглашению, при условии соблюдения такими лицами обязательств концессионера по концессионному соглашению. При этом концессионер несет ответственность за действия таких лиц как за свои собственные. Прекращение концессионного соглашения является основанием для прекращения прав пользования третьих лиц объектом концессионного соглашения и (или) иным передаваемым концедентом концессионеру по концессионному соглашению имуществом.

Таким образом, несмотря на наличие оснований для принятия решения о прекращении концессионного соглашения, Администрацией Сусуманского городского округа произведена передача права по концессионному соглашению ООО «Сусуман-Ресурс» без проведения конкурсных процедур, что создало преимущественные условия осуществления данным Обществом хозяйственной деятельности и привело к ограничению конкуренции.

При указанных обстяотельствах, с учетом положений пункта 5 статьи 5, статьи 13 Закона о концессионных соглашениях при заключении оспариваемого Соглашения о замене стороны без проведения конкурсных процедур установлено нарушение права неопределенного круга лиц - потенциальных участников конкурсных процедур.

Согласно части 1 статьи 2 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» антимонопольное законодательство основывается на Конституции Российской Федерации и Гражданском кодексе Российской Федерации.

Гарантия единства экономического пространства, поддержка конкуренции установлены частью 1 статьи 8 Конституции Российской Федерации и отнесена к основам конституционного строя.

В соответствии с пунктом 8 части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции Федеральным органам исполнительной власти, органам государственной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям, организациям, участвующим в предоставлении государственных или муниципальных услуг, а также государственным внебюджетным фондам, Центральному банку Российской Федерации запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев.

Порядок заключения договоров аренды, договоров безвозмездного пользования, договоров доверительного управления имуществом, иных договоров, предусматривающих переход прав владения и (или) пользования в отношении государственного или муниципального имущества, регулируется статьей 17.1 Закона о защите конкуренции.

Заключение таких договоров может быть осуществлено только по результатам проведения конкурсов или аукционов за исключением случаев, указанных в данной статье (часть 1 статьи 17.1 Закона о защите конкуренции).

В тех случаях, когда требуется проведение торгов, подразумевающих состязательность хозяйствующих субъектов, их непроведение, за исключением случаев, допускаемых законом, не может не влиять на конкуренцию, поскольку лишь при публичном объявлении торгов в установленном порядке могут быть выявлены потенциальные желающие получить товары, работы, услуги, доступ к соответствующему товарному рынку либо права ведения деятельности на нем.

Проведение конкурса позволяет обеспечить равный доступ к муниципальному имуществу всех заинтересованных в приобретении прав владения и (или) пользования в отношении данного имущества лиц и препятствует ограничению, недопущению, устранению конкуренции.

Оспариваемое решение антимонопольного органа создало для ООО «Сусуман-Ресурс» преимущественные условия для получения указанного имущества во временное владение и (или) пользование и воспрепятствовало доступу к муниципальному ресурсу неопределенному кругу лиц, которые могли иметь намерение приобрести права в отношении муниципального имущества.

Кроме того, заключением соглашения о замене концессионера без проведения конкурса нарушаются права и законные интересы муниципального образования «Сусуманский городской округ», что свидетельствует о нарушении публичных интересов.

Публичный интерес в рассматриваемых отношениях представляет собой признанный государством и обеспеченный правом интерес населения муниципального образования, удовлетворение которого служит условием и гарантией его правового статуса.

Основной целью управления муниципальным имуществом является эффективное распоряжение этим имуществом и получение наибольшей прибыли для решения вопросов местного значения, т.е. вопросов непосредственного обеспечения жизнедеятельности населения муниципального образования.

В связи с наличием в действиях администрации Сусуманского городского округа признаков нарушения пункта 8 части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции, выразившихся в совершении противоречащих законодательству действий по замене стороны по концессионному соглашению от 08.06.2015, которые приводят (могут привести) к ограничению конкуренции, решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области № 01-10/2576 от 13.09.2018 об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства противоречит антимонопольному законодательству и законодательству о концессионных соглашениях.

Кроме того, определением Арбитражного суда Магаданской области от 29.04.2019 производство по настоящему делу было приостановлено по ходатайству заявителя, Прокуратура Магаданской области, до вынесения окончательного судебного акта по делу Арбитражного суда Магаданской области № А37-608/2019 по исковому заявлению заместителя прокурора Магаданской области в защиту интересов субъекта Российской Федерации – муниципального образования «Сусуманский городской округ» в лице Администрации Сусуманского городского округа и неопределённого круга лиц к Администрации Сусуманского городского округа, ОАО «ОлаИнтерКом», ООО «Сусуман-Ресурс» о признании недействительным (ничтожным) соглашения от 26.03.2018 № 1 о замене стороны по концессионному соглашению от 08.06.2015, о применении последствий недействительности сделки, третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, – Общество с ограниченной ответственностью «Региональные энергетические системы», Управление Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области.

Решением Арбитражного суда Магаданской области от 09.08.2019 по делу № А37-608/2019 исковые требования удовлетворены. Признано недействительным заключенное между ОАО «ОлаИнтерКом», ООО «Сусуман-Ресурс» и Администрацией Сусуманского городского округа Соглашение от 26.03.2018 № 1 о замене стороны по концессионному соглашению от 08.06.2015.

Применены последствия недействительности ничтожной сделки, в виде обязания ООО «Сусуман-Ресурс» возвратить ОАО «ОлаИнтерКом» в срок до 31.05.2020 муниципальное движимое, перечисленное в акте приема-передачи имущество, являющемся приложением к соглашению от 26.03.2018 № 1 о замене стороны по концессионному соглашению от 08.06.2015.

В апелляционном порядке в установленные сроки решение Арбитражного суда Магаданской области от 09.08.2019 по делу № А37-608/2019 не обжаловалось.

В силу части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

При указанных обстоятельствах решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области принято № 01-10/2576 от 13.09.2018 об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства признается противоречащим действующему законодательству Российской Федерации о концессионных соглашениях и антимонопольному законодательству.

Кроме того, оспариваемым решением антимонопольного органа нарушены права и законные интересы неопределенного круга лиц и муниципального образования.

П. 4 ст. 200 АПК РФ установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

По результатам исследования оспариваемого решения антимонопольного органа установлены признаки, являющиеся основанием для признания его недействительным - несоответствие закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов неопределенного круга лиц и муниципального образования.

Достаточные доказательства обратного Управлением Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области не представлены.

П. 5 ст. 200 АПК РФ предусматривает, что обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решений, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, возлагается на орган или лицо, которые приняли оспариваемый акт.

Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами, никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

При этом, суд принимает во внимание правовую позицию Конституционного Суда РФ, сформулированную в постановлении № 6-П от 31.03.2015, согласно которой одним из важных факторов, определяющих эффективность восстановления нарушенных прав, является своевременность защиты прав участвующих в деле лиц.

Это означает, что устанавливаемые федеральным законодателем институциональные и процедурные условия осуществления процессуальных прав должны отвечать требованиям процессуальной эффективности, экономии в использовании средств судебной защиты и тем самым обеспечивать справедливость судебного решения, без чего недостижим баланс публично-правовых и частноправовых интересов.

В данном случае Управлением Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области не представлены достаточные доказательства, подтверждающие соответствие оспариваемого решения положениям законодательства Российской Федерации о концессионных соглашениях и антимонопольному законодательству.

Иные доводы, представленные сторонами в обоснование своих правовых позиций, уточняют основные доводы сторон и признаются судом не имеющими существенного правового значения при рассмотрении вопроса об оспаривании решения антимонопольного органа, т.к. судом установлена его недействительность.

При этом, суд принимает во внимание положения ст. 9 АПК РФ, согласно которой лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Кроме того, согласно правовой позиции Конституционного суда РФ, сформулированной им в определении № 244-О от 12.05.2005, принцип состязательности предполагает такое построение судопроизводства, при котором суд обязан обеспечить справедливое и беспристрастное разрешение спора, и не может принимать на себя выполнение процессуальных функций сторон.

В соответствии с ч. 2 ст. 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным.

Таким образом, заявленные Прокуратурой Магаданской области требования подлежат удовлетворению, решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области № 01-10/2576 от 13.09.2018 об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства подлежит признанию недействительным.

На основании п. 2 ст. 176 АПК РФ датой принятия настоящего решения является дата его изготовления в полном объеме.

Руководствуясь ст.ст. 167 - 170, 176, 180, 181, 197 - 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

1. Требования заявителя, Прокуратуры Магаданской области, удовлетворить.

2. Признать недействительными решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области № 01-10/2576 от 13.09.2018 об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства

3. Решение подлежит немедленному исполнению, но может быть обжаловано в Шестой арбитражный апелляционный суд (г.Хабаровск) в месячный срок со дня принятия через Арбитражный суд Магаданской области в порядке, установленном АПК РФ.

Судья Степанова Е.С.