Гражданский кодекс часть 1

Заявитель, администрация городского округа «Город Волжск» (далее – администрация, заказчик), обратился в Арбитражный суд Республики Марий Эл с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 АПК РФ, о признании недействительным пункта 2 решения Комиссии по контролю в сфере закупок Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл (далее – антимонопольный орган, Марийское УФАС России) от 01.08.2016 по делу № 02-06/92-16 в части нарушения части 4 статьи 34, пункта 6 части 5 статьи 63 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе).

В заявлении и дополнении к нему изложены доводы о незаконности вывода Марийского УФАС России о наличии в действиях заказчика нарушения части 4 статьи 34 Закона о контрактной системе.

По утверждению администрации, указание в проекте контракта формул расчета пени не является обязательным условием, поскольку в контракте имеется ссылка на постановление Правительства РФ. Кроме того, установление в проекте контракта размера штрафа, выраженного в конкретных процентах от цены контракта, является достаточным для целей соблюдения требований Закона о контрактной системе, поскольку такое определение размера штрафа позволяет сторонам контракта однозначно определить сумму такого штрафа путем умножения цены контракта на установленный процент.

Заявитель указывает, что неустановление в аукционной документации требований к опыту работы участников закупки не привело к сокращению круга потенциальных участников закупки. Единственным участником закупки в составе заявки представлены акты выполненных работ по аналогичным видам работы на территории Республики Марий Эл, что свидетельствует о необходимом опыте в соответствующей сфере. В самом оспариваемом решении указано, что исходя из фактических обстоятельств дела, данное нарушение не повлияло на результаты определения победителя.

По мнению администрации, оспариваемый пункт решения антимонопольного органа не соответствует Закону о контрактной системе, нарушает права органа местного самоуправления, так как влечет незаконное привлечение к административной ответственности (т.1, л.д. 5-12, т.2, л.д. 139, протокол судебного заседания от 16.01.2017).

Ответчик, Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл, в отзыве на заявление и судебном заседании сослался на законность и обоснованность принятого им решения, в том числе в оспариваемой части.

Антимонопольный орган указал, что в проекте контракта не указаны формулы расчета пени, что не соответствует требованиям пунктов 6 - 8 Правил определения размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком; исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, утвержденных постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 № 1063, и нарушает положения части 4 статьи 34 Закона о контрактной системе.

Кроме того, в соответствии с частями 5, 8 статьи 34 Закона о контрактной системе установлено, что заказчик обязан установить в контракте размер штрафа в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством РФ, за ненадлежащее исполнение сторонами своих обязательств по контракту. Однако в проекте контракта отсутствуют условия об ответственности заказчика и подрядчика за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом, в случае, если цена контракта не превышает 3 млн. рублей, что противоречит требованиям части 4 статьи 34 Закона о контрактной системе.

При проведении внеплановой проверки процедуры закупки Марийским УФАС России также установлено, что в нарушение пункта 6 части 5 статьи 63 Закона о контрактной системе извещение, а также документация об электронном аукционе не содержат дополнительных требований к участникам электронного аукциона в виде наличия опыта работы и исчерпывающий перечень документов, которые должны быть представлены участниками аукциона в соответствии с требованиями постановления Правительства РФ от 04.02.2015 № 99.

С учетом изложенного, Марийское УФАС России просило оставить заявление без удовлетворения (т.1, л.д. 62-67, протокол судебного заседания от 16.01.2017).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «СТРОЙИНВЕСТ».

ООО «СТРОЙИНВЕСТ», надлежащим образом по правилам статьи 123 АПК РФ извещенное о времени и месте судебного разбирательства по зарегистрированному в едином государственном реестре адресу, в судебное заседание не явилось, отзыв на заявление не представило. На основании части 5 статьи 156 АПК РФ дело рассмотрено в отсутствие третьего лица.

Рассмотрев материалы дела, исследовав доказательства, выслушав объяснения сторон арбитражный суд считает необходимым отказать в удовлетворении заявленных требований по следующим правовым и процессуальным основаниям.

Из материалов дела следует, что администрацией городского округа «Город Волжск» проведен электронный аукцион на выполнение работ по ремонту дорожного полотна улиц городского округа «Город Волжск» (ул. Щербакова, ул. Дружбы, ул. Коммунистическая, ул. Вавилова). Извещение о проведении аукциона, а также документация об электронном аукционе размещены на сайте http://www.zakupki.gov.ru (т.1, л.д. 32-53, 96-99). В документацию об электронном аукционе неоднократно вносились изменения (т.1, л.д. 54-56, т.2, л.д. 55-57, 81-82), последняя редакция от 07.07.2016.

Согласно протоколу заседания аукционной комиссии по рассмотрению заявок на участие в электронном аукционе от 26.07.2016 № 1 аукцион признан несостоявшимся в связи с тем, что на участие в нем подана только одна заявка (т.2, л.д. 120).

25.07.2016 в Марийское УФАС России поступила жалоба ООО «СТРОЙИНВЕСТ» на положения документации о закупке (т.1, л.д. 72-75).

Комиссией по контролю в сфере закупок Марийского УФАС России (далее – Комиссия) на основании части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе проведена внеплановая проверка соблюдения процедуры закупки.

01.08.2016 Комиссией принято решение по делу № 02-06/92-16.

В соответствии с пунктом 1 решения жалоба ООО «СТРОЙИНВЕСТ» признана частично обоснованной.

Пунктом 2 решения в действиях заказчика признано нарушение части 4 статьи 34, пункта 6 части 5 статьи 63, пункта 2 части 1, части 3 статьи 64 Закона о контрактной системе.

Комиссией также принято решение выдать администрации обязательное для исполнения предписание и передать материалы дела № 02-06/92-16 уполномоченному должностному лицу для возбуждения административного производства (пункты 3-4 решения) (т.1, л.д. 27-30).

В соответствии с решением заказчику выдано предписание от 01.08.2016 по делу № 02-06/92-16 об устранении нарушения законодательства о контрактной системе, в котором указано на необходимость устранения нарушения части 4 статьи 34, части 3 статьи 64 Закона о контрактной системе, для чего при заключении муниципального контракта установить порядок расчета пени за просрочку исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, в соответствии с требованиями постановления Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 № 1063 «Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком; (подрядчиком, исполнителем) обязательств предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом», а именно установить формулу расчета пени за просрочку исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом. Также администрации предписано учесть ограничения, установленные постановлением Правительства Российской Федерации от 29.12.2015 № 1457 «О перечне отдельных видов работ (услуг), выполнение (оказание) которых на территории Российской Федерации организациями, находящимися под юрисдикцией Турецкой Республики, а также организациями, контролируемыми гражданами Турецкой Республики и (или) организациями, находящимися под юрисдикцией Турецкой Республики, запрещено» (т.1, л.д. 31).

Не согласившись с пунктом 2 решения антимонопольного органа, администрация обратилась в арбитражный суд с заявлением о признании его частично недействительным.

Законность и обоснованность оспариваемой части ненормативного правового акта проверена арбитражным судом по правилам статей 197-201 АПК РФ.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ организации вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов органов, осуществляющих публичные полномочия, если полагают, что оспариваемые ненормативные правовые акты не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Предмет судебной проверки и оценки представленных сторонами доказательств определен частью 4 статьи 200 АПК РФ, согласно которой при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов органов, осуществляющих публичные полномочия, арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемых актов или их отдельных положений и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа, который принял оспариваемые акты, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемые акты права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Оспариваемые акты приняты Марийским УФАС России в пределах его компетенции, предусмотренной законодательством.

В силу постановления Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 № 728 Федеральная антимонопольная служба является федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и согласование применения закрытых способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Согласно части 2 статьи 99 Закона о контрактной системе контроль в сфере закупок осуществляется, в том числе в отношении заказчиков, комиссий по осуществлению закупок и их членов (далее - субъекты контроля).

В соответствии с подпунктом «б» пункта 1 части 3 указанной статьи контроль в сфере закупок осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок, в том числе путем проведения внеплановых проверок в отношении субъектов контроля.

Частью 3 статьи 106 Закона о контрактной системе предусмотрено, что контрольный орган в сфере закупок обязан рассмотреть жалобу по существу и возражение на жалобу в течение пяти рабочих дней с даты поступления жалобы и уведомить лицо, подавшее жалобу, лиц, направивших возражения на жалобу, о результатах такого рассмотрения.

В соответствии с частью 8 статьи 106 Закона о контрактной системе по результатам рассмотрения жалобы по существу контрольный орган в сфере закупок принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и при необходимости о выдаче предписания об устранении допущенных нарушений, предусмотренного пунктом 2 части 22 статьи 99 указанного закона, о совершении иных действий, предусмотренных частью 22 статьи 99 закона. Копия такого решения и в случае выдачи предписания об устранении допущенных нарушений копия такого предписания в течение трех рабочих дней с даты принятия решения и выдачи предписания направляются участнику закупки, подавшему жалобу на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки, комиссии по осуществлению закупок, участникам закупки, направившим возражение на жалобу, а также заказчику, оператору электронной площадки, в уполномоченный орган, уполномоченное учреждение, специализированную организацию, комиссию по осуществлению закупок, действия (бездействие) которых обжалуются. Информация о принятом решении, выданном предписании размещается в единой информационной системе в указанный срок.

Исследованные арбитражным судом по правилам статей 71 и 162 АПК РФ доказательства позволяют заключить, что решение антимонопольного органа, в том числе в оспариваемой части, соответствует Закону о контрактной системе и не нарушает права заявителя.

Между участниками дела возникли существенные правовые разногласия о правомерности вывода Марийского УФАС России о составлении документации об электронном аукционе с нарушением Закона о контрактной системе.

Антимонопольный орган утверждает, что заказчик неправомерно не установил дополнительное требование к участникам аукциона в виде наличия опыта работы. Заказчик заявляет, что неустановление в аукционной документации требований к опыту работы участников закупки не привело к сокращению круга потенциальных участников закупки и нарушению Закона о контрактной системе.

Позиция государственного органа соответствует действующему законодательству.

Так, согласно части 2 статьи 31 Закона о контрактной системе Правительство Российской Федерации вправе устанавливать к участникам закупок отдельных видов товаров, работ, услуг, закупки которых осуществляются путем проведения конкурсов с ограниченным участием, двухэтапных конкурсов, закрытых конкурсов с ограниченным участием, закрытых двухэтапных конкурсов или аукционов, дополнительные требования, в том числе к наличию: 1) финансовых ресурсов для исполнения контракта; 2) на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов для исполнения контракта; 3) опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации; 4) необходимого количества специалистов и иных работников определенного уровня квалификации для исполнения контракта.

Постановлением Правительства РФ от 04.02.2015 № 99 (далее – Постановление № 99) установлено, в том числе, что к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, закупки которых осуществляются путем проведения конкурсов с ограниченным участием, двухэтапных конкурсов, закрытых конкурсов с ограниченным участием, закрытых двухэтапных конкурсов или аукционов, предъявляются дополнительные требования согласно приложению № 1. Соответствие участников закупки указанным требованиям подтверждается документами, предусмотренными приложением № 1 к названному постановлению.

Согласно пункту 2 приложения № 1 к Постановлению № 99 при выполнении работ строительных, включенных в коды 41.2, 42, 43 (кроме кода 43.13) Общероссийского классификатора продукции по видам экономической деятельности (ОКПД2) ОК 034-2014, в случае, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает 10 млн. рублей, устанавливаются дополнительные требования к участникам закупки (наличие опыта исполнения (с учетом правопреемства) контракта (договора) на выполнение соответствующих работ строительных за последние 3 года до даты подачи заявки на участие в соответствующем конкурсе или аукционе. При этом стоимость ранее исполненного контракта (договора) составляет не менее 20 процентов начальной (максимальной) цены контракта, договора (цены лота), на право заключить который проводится закупка.

Из материалов дела следует, что заказчиком в извещении о проведении электронного аукциона в соответствии с наименованием выполняемых работ установлен код Общероссийского классификатора продукции по видам экономической деятельности 42.11.10.120 «Дороги автомобильные, в том числе улично-дорожная сеть, и прочие автомобильные и пешеходные дороги», при этом начальная (максимальная) цена контракта составляет 14 847 531,00 рублей (т.1, л.д. 96 оборотная сторона), что соответствует случаям, предусмотренным в Постановлении № 99.

Согласно части 4 статьи 31 Закона о контрактной системе, в случае установления Правительством Российской Федерации в соответствии с частями 2 и 2.1 данной статьи дополнительных требований к участникам закупок заказчики при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) обязаны устанавливать такие дополнительные требования.

В соответствии с пунктом 6 части 5 статьи 63 Закона о контрактной системе в извещении о проведении электронного аукциона наряду с информацией, указанной в статье 42 названного Федерального закона, указываются требования, предъявляемые к участникам такого аукциона, и исчерпывающие перечень документов, которые должны быть представлены участниками такого аукциона в соответствии с пунктом 1 части 1, частями 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 указанного Федерального закона.

Следовательно, при проведении рассматриваемого электронного аукциона администрация должна была установить дополнительные требования к участникам закупки в виде наличия опыта работы и определить перечень документов, которые должны быть представлены участниками аукциона в соответствии с требованиями Постановления № 99.

Однако дополнительные требованиям к участникам закупки в документации об электронном аукционе заказчиком не установлены.

При таких обстоятельствах, вывод Марийского УФАС России о нарушении заказчиком пункта 6 части 5 статьи 63 Закона о контрактной системе является правомерным.

Данное нарушение Закона о контрактной системе не повлияло на результаты определения победителя аукциона, так как на участие в указанной закупке подана единственная заявка АО «Марий Эл Дорстрой», содержащая копии документов, подтверждающих наличие опыта работы в соответствии с требованиями Постановления № 99. В связи с чем Комиссия Марийского УФАС России правомерно не выдала заказчику предписание об устранении указанного нарушения.

Заказчик также оспаривает нарушение части 4 статьи 34 Закона о контрактной системе.

Так, согласно части 4 статьи 34 Закона о контрактной системе в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

При этом частями 5, 7, 8 статьи 34 Закона о контрактной системе установлено, что заказчик обязан установить в контракте размер пени в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, размер пени, определенный в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств по контракту, а также размер штрафа в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, за ненадлежащее исполнение заказчиком и поставщиком своих обязательств по контракту.

Правила определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, утверждены Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 № 1063 (далее – Правила № 1063).

Пунктами 6 - 8 Правил № 1063 установлено, что пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства, предусмотренного контрактом, и устанавливается в размере не менее одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и определяется по установленной формуле.

Следовательно, в проекте контракта должен быть указан порядок расчета пени за просрочку исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, в строгом соответствии с Правилами № 1063.

В разделе 6 проекта муниципального контракта (часть III документации об электронном аукционе) заказчиком указано, что пени начисляются за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, такая пеня устанавливается в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы (т.1, л.д. 46 оборотная сторона).

Таким образом, в проекте контракта отсутствует формула расчета пени либо ссылка на Правила № 1063, что не соответствует требованиям пунктов 6 - 8 Правил № 1063 и нарушает положения части 4 статьи 34 Закона о контрактной системе.

Кроме того, подпункты «а» - «г» пунктов 4 и 5 Правил № 1063 содержат различные размеры штрафа в зависимости от цены контракта.

В письме Федеральной антимонопольной службы от 21.10.2014 № АЦ/42516/14 разъяснено, что учитывая, что контракт заключается по цене, предлагаемой участником закупки, но не превышающей начальную (максимальную) цену контракта, заказчику необходимо устанавливать в проекте контракта под отлагательным условием все возможные значения размеров штрафа, предусмотренные Правилами для каждого порогового значения цены контракта, за исключением пороговых значений, превышающих начальную (максимальную) цену контракта.

Пунктами 6.1 и 6.2 проекта контракта предусмотрена ответственность исполнителя и заказчика за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по контракту. При этом заказчиком сразу в проекте контракта установлен конкретный размер штрафа от цены контракта (2% и 5% соответственно, что соответствует цене контракта от 3 млн. руб. до 50 млн. руб.) (т.1, л.д. 46 оборотная сторона – 47).

Между тем цена контракта определяется по результатам аукциона. Следовательно, заказчик заранее в проекте контракта не может определить конкретный размер процентов, по которым будет рассчитывать размер штрафа, и должен указывать в проекте контракта все пороговые значения.

Таким образом, арбитражный суд приходит к выводу, что администрацией нарушены требования части 4 статьи 34 Закона о контрактной системе.

Арбитражный суд в результате исследования доказательств и правовой оценки доводов спорящих сторон приходит к итоговому выводу о том, что пункт 2 решения Комиссии по контролю в сфере закупок антимонопольного органа от 01.08.2016 по делу № 02-06/92-16 в части нарушения части 4 статьи 34, пункта 6 части 5 статьи 63 Закона о контрактной системе является законным и обоснованным, а доводы заявителя основаны на неправильном толковании законодательства о контрактной системе.

По смыслу статей 198, 201 АПК РФ условиями признания ненормативного акта органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительным являются в совокупности как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение прав юридического лица в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Администрация утверждает, что оспариваемый пункт решения нарушают её права и законные интересы. Однако вопреки правилам статьи 65 АПК РФ участник спора не представил достаточных и убедительных доказательств того, что оспариваемым актом нарушаются права в экономической деятельности.

Целью обращения лица, права которого нарушены, в арбитражный суд является восстановление нарушенных прав этого лица. Вместе с тем из материалов дела следует, что предписание заказчиком исполнено, при заключении муниципального контракта порядок начисления пени и штрафов определен с учетом требований Правил № 1063 (т.2, л.д. 122-125).

Постановления о привлечении к административной ответственности заказчика и его должностных лиц являются актами, которые подлежат самостоятельному оспариванию в соответствующем суде, и имеют особый предмет доказывания.

Поэтому отсутствие доказательств ограничения прав заявителя и необходимости в их восстановлении признается арбитражным судом самостоятельным основанием для отклонения требования о признании частично недействительным пункта 2 решения антимонопольного органа.

Согласно части 3 статьи 201 АПК РФ, в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органа, осуществляющего публичные полномочия, соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

На основании изложенного, требования администрации о признании частично недействительным пункта 2 решения Марийского УФАС России от 01.08.2016 по делу № 02-06/92-16 удовлетворению не подлежат.

Вопрос о распределении государственной пошлины арбитражным судом не рассматривается, поскольку на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса РФ государственные органы и органы местного самоуправления освобождены от уплаты государственной пошлины.

Резолютивная часть решения объявлена 16 января 2017 года. Полный текст решения изготовлен 20 января 2017 года, что в соответствии с частью 2 статьи 176 АПК РФ считается датой принятия судебного акта.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 201 АПК РФ, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Отказать в удовлетворении заявления администрации городского округа «Город Волжск» (ИНН <***>, ОГРН <***>) о признании недействительным пункта 2 решения Комиссии по контролю в сфере закупок Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл от 01.08.2016 по делу № 02-06/92-16 в части нарушения части 4 статьи 34, пункта 6 части 5 статьи 63 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Решение может быть обжаловано в Первый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Республики Марий Эл в течение месяца со дня его принятия.

Судья А.В. Камаева