Решение № А38-3988/20 от 08.10.2020 АС Республики Марий Эл

АРБИТРАЖНЫЙ СУД РЕСПУБЛИКИ МАРИЙ ЭЛ

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

арбитражного суда первой инстанции

«12» октября 2020 года          Дело № А38-3988/2020                  г. Йошкар-Ола

Резолютивная часть решения объявлена 8 октября 2020 года.

Полный текст решения изготовлен 12 октября 2020 года.

Арбитражный суд Республики Марий Эл

в лице судьи Камаевой А.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Яшиной А.А.

рассмотрел в открытом судебном заседании дело

по заявлению акционерного общества «Марий Эл Дорстрой»

(ИНН <***>, ОГРН <***>)

к ответчику Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл

об оспаривании постановления по делу об административном правонарушении

с участием представителей:

от заявителя –ФИО1 по доверенности,

от ответчика – ФИО2 по доверенности, ФИО3 по доверенности

УСТАНОВИЛ:

Заявитель, акционерное общество «Марий Эл Дорстрой» (далее – АО «Марий Эл Дорстрой», общество, подрядчик), обратился в Арбитражный суд Республики Марий Эл с заявлением о признании незаконным и об отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл (далее – Марийское УФАС России, антимонопольный орган) от 03.06.2020 о наложении штрафа по делу № 012/04/14.32-316/2020 об административном правонарушении по части 4 статьи 14.32 КоАП РФ.

АО «Марий Эл Дорстрой» сообщило, что не оспаривает событие административного правонарушения, так как решение Арбитражного суда Республики Марий Эл по делу № А38-8914/2019 вступило в законную силу.

Однако общество указало, что считает возможным применить часть 3.3 статьи 4.1 КоАП РФ и уменьшить размер штрафа до размера половины минимального размера административного штрафа, предусмотренного частью 4 статьи 14.32 КоАП РФ. При рассмотрении вопроса о размере штрафа необходимо учесть обстоятельства, связанные с характером совершенного правонарушения, его последствия, имущественное и финансовое положение привлекаемого к ответственности лица. Так, основной целью деятельности общества является строительство, реконструкция, ремонт, содержание и развитие автомобильных дорог общего пользования. Работы, предусмотренные спорными контрактами, выполнялись обществом с целью обеспечения бесперебойного движения транспортных средств по автомобильным дорогам общего пользования республики. Таким образом, деятельность участника спора имеет социально значимую цель, направленную на обеспечение прав и законных интересов неопределенного круга лиц. Кроме того, необходимо учитывать степень вины правонарушителя, а именно отсутствие направленности действий заявителя на нарушение закона; отсутствие реального ущерба интересам иных хозяйствующих субъектов, общества и государства, наличие значительного размера обязательств заявителя по лизинговым и кредитным договорам (т.1, л.д. 5-10, т.5, л.д. 21-22).

В судебном заседании заявитель полностью поддержал свое требование и просил снизить размер административного штрафа до минимального размера штрафа, предусмотренного частью 4 статьи 14.32 КоАП РФ (протокол судебного заседания от 08.10.2020).

Ответчик, Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл, в письменном отзыве на заявление и в судебном заседании требования не признал и указал, что считает доказанным событие административного правонарушения по части 4 статьи 14.32 КоАП РФ, выразившееся в заключении соглашения о выполнении работ по ремонту, ликвидации дефектов покрытия и содержанию автомобильных дорог в Республике Марий Эл, которое приводит или могло привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции. Событие административного правонарушения установлено вступившим в законную силу решением Марийского УФАС России от 23.09.2019 по делу о нарушении антимонопольного законодательства № 012/01/16-263/2019.

Антимонопольный орган пояснил, что наказание назначено в пределах санкции части 4 статьи 14.32 КоАП РФ. При расчете размера административного штрафа Марийское УФАС России руководствовалось Методическими рекомендациями ФАС России от 13.07.2015 № ИА/34839/15 по расчету величины административного штрафа и сведениями общества о выручке от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено правонарушение за 2018 год. Кроме того, учтено наличие одного смягчающего ответственность обстоятельства (оказание лицом, совершившим административное правонарушение, содействия органу, уполномоченному осуществлять производство по делу об административном правонарушении, в установлении обстоятельств, подлежащих установлению по делу об административном правонарушении), отягчающих ответственность обстоятельств не установлено. Марийским УФАС России не установлено и оснований для применения статьи 2.9 и частей 3.2, 3.3 статьи 4.1 КоАП РФ (т.5, л.д. 1-7).

В судебном заседании ответчик просил отказать в удовлетворении заявленного требования (протокол судебного заседания от 08.10.2020).

Рассмотрев материалы дела, исследовав доказательства, выслушав объяснения сторон, арбитражный суд считает необходимым изменить оспариваемое постановление в части назначения административного наказания по следующим правовым и процессуальным основаниям.

Из материалов дела следует, что Государственной счетной палатой РМЭ проведена проверка законности, результативности (эффективности и экономности) использования средств республиканского бюджета Республики Марий Эл, направленных на реализацию основного мероприятия «Модернизация и развитие сети автомобильных дорог общего пользования в Республике Марий Эл» подпрограммы «Дорожное хозяйство» государственной программы «Развитие транспортной системы и повышение безопасности дорожного движения на период до 2022 года» за 2017 год, в государственном казенном учреждении Республики Марий Эл «Марийскавтодор» (далее – ГКУ РМЭ «Марийскавтодор», учреждение, заказчик).

Материалы проверки направлены в Марийское УФАС России, на основании которых в соответствии с частью 12 статьи 44 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) в отношении АО «Марий Эл Дорстрой» и ГКУ РМЭ «Марийскавтодор» возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения статьи 16 Закона о защите конкуренции.

Решением Комиссии Марийского УФАС России от 23.09.2019 по делу о нарушении антимонопольного законодательства № 012/01/16-263/2019 в действиях ГКУ РМЭ «Марийскавтодор» и АО «Марий Эл Дорстрой» признано нарушение статьи 16 Закона о защите конкуренции, выразившееся в заключении соглашения о выполнении обществом работ по ремонту, ликвидации дефектов покрытия и содержанию автомобильных дорог в Республике Марий Эл, которое приводит или могло привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции (т.5, л.д. 87-100).

Решением Арбитражного суда Республики Марий Эл от 27.02.2020 по делу № А38-8914/2019, вступившим в законную силу, решение Марийского УФАС России от 23.09.2019 по делу о нарушении антимонопольного законодательства № 012/01/16-263/2019 признано законным и обоснованным (т.5, л.д. 53-64, 101-111, 120).

В соответствии с частью 1.2 статьи 28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьей 14.32 КоАП РФ, является принятие комиссией антимонопольного органа решения, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации. Тем самым антимонопольный орган правомерно возбудил дело об административном правонарушении, руководствуясь решением от 23.09.2019 по делу № 012/01/16-263/2019.

Выявленное нарушение послужило основанием для составления в отношении АО «Марий Эл Дорстрой» протокола от 19.05.2020 № 012/04/14.32-316/2020 об административном правонарушении по части 4 статьи 14.32 КоАП РФ (т.5, л.д. 8-9, 75-84). Законный представитель общества был надлежащим образом извещен о дате, времени и месте составления протокола (т.5, л.д. 8-9, 49, 73-74, 85-86). Представитель общества по доверенности ФИО4 присутствовала при составлении протокола (т.5, л.д. 8-9, 65, 84). Протокол ей подписан, его форма и содержание не противоречат правилам статьи 28.2 КоАП РФ.

Рассмотрение дела назначено на 03.06.2020 в 08 часов 45 минут (т.5, л.д. 8-9, 83 оборотная сторона).

03.06.2020 заместителем руководителя Марийского УФАС России вынесено постановление о наложении штрафа по делу об административном правонарушении № 012/04/14.32-316/2020, предусмотренном частью 4 статьи 14.32 КоАП РФ (т.1, л.д. 23-35). Согласно постановлению АО «Марий Эл Дорстрой» привлечено к административной ответственности за нарушение части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции. Законный представитель общества уведомлен о дате и времени рассмотрения дела об административном правонарушении (т.5, л.д. 8-9). Представитель общества по доверенности ФИО4 участвовала при рассмотрении дела об административном правонарушении (т.1, л.д. 23, т.5, л.д. 8-9, 65).

Не согласившись с вынесенным постановлением, АО «Марий Эл Дорстрой» обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его незаконным и об отмене.

Правомерность заявления общества и возражений антимонопольного органа проверены арбитражным судом в порядке, предусмотренном правилами глав 25 и 29 АПК РФ, а также в соответствии с положениями административного законодательства.

Предмет доказывания по делу об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности определен законом.

Согласно части 6 статьи 210 АПК РФ арбитражный суд проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

На основании части 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

В силу статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Частью 4 статьи 14.32 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения либо участие в нем, за исключением случаев, предусмотренных частями 1 – 3 статьи 14.32 КоАП РФ.

Так, в силу статьи 16 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между органами государственной власти субъектов Российской Федерации и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

ГКУ РМЭ «Марийскавтодор» является учреждением, на которое распространяются запреты, установленные статьей 16 Закона о защите конкуренции.

Из пункта 2.1 Устава ГКУ РМЭ «Марийскавтодор», утвержденного приказом Министерства промышленности и транспорта Республики Марий Эл от 15.06.2011 № 103 (далее – Устав) и действующего в течение 2017 года, следует, что предметом деятельности учреждения является осуществление в пределах определенной уставом компетенции полномочий исполнительных органов власти в сфере использования автомобильных дорог общего пользования республиканского или межмуниципального значения на территории Республики Марий Эл.

Согласно пункту 2.3 Устава для достижения целей, указанных в пункте 2.2 Устава, учреждение осуществляет следующие виды деятельности, в том числе:

- исполняет функции государственного заказчика по проектированию, строительству, реконструкции, капитальному ремонту, ремонту и содержанию автомобильных дорог и искусственных дорожных сооружений и иных областях дорожного хозяйства;

- осуществляет строительный контроль и приемку выполненных работ, а также финансирование заключенных контрактов в пределах выделенных лимитов бюджетных обязательств;

- обеспечивает целевое и эффективное использование средств федерального бюджета, республиканского бюджета Республики Марий Эл и имущества.

Таким образом, ГКУ РМЭ «Марийскавтодор» осуществляет функции органа исполнительной власти Республики Марий Эл, следовательно, является субъектом ответственности по статье 16 Закона о защите конкуренции.

В пункте 11 Обзора по вопросам судебной практики, возникающей при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 16.03.2016, разъяснено, что не любое несоответствие действий (соглашения) нормам законодательства свидетельствует о нарушении статьи 16 Закона о защите конкуренции. Для применения статьи 16 Закона о защите конкуренции необходимо установление предусмотренного данной статьей специального материального состава, обязательным элементом которого будет являться наличие соглашения и антиконкурентных последствий в совокупности.

Из пункта 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции следует, что соглашением признается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов (пункт 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 16.03.2016).

При этом достаточность доказательств в каждом случае определяется на основе оценки всей совокупности фактов, в том числе исходя из общего положения дел на товарном рынке, которое предопределяет предсказуемость такого поведения как групповой модели, позволяющей за счет ее использования извлекать неконкурентные преимущества.

Согласно разъяснениям Президиума ФАС России «Доказывание недопустимых соглашений (в том числе картелей) и согласованных действий на товарных рынках, в том числе на торгах», утвержденным протоколом Президиума ФАС России от 17.02.2016 № 3, при доказывании антиконкурентных соглашений и согласованных действий могут использоваться прямые и косвенные доказательства.

Факт заключения антиконкурентного соглашения может быть установлен как на основании прямых доказательств, так и совокупности косвенных доказательств. Для констатации антиконкурентного соглашения допустимо проанализировать ряд косвенных доказательств, сопоставив каждое из них с другими и не обременяя процесс доказывания обязательным поиском хотя бы одного прямого доказательства. По итогам доказывания совокупность косвенных признаков соглашения (при отсутствии доказательств обратного) может сыграть решающую роль.

Антимонопольным органом доказан антиконкурентный характер действий учреждения и общества при заключении, изменении и исполнении контрактов на выполнение дорожных работ в 2017 году.

Так, отношения, возникающие в связи с осуществлением закупок для обеспечения государственных или муниципальных нужд, регулируются Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе).

Из пункта 5 статьи 3 Закона о контрактной системе следует, что государственным заказчиком может быть государственное казенное учреждение, действующее от имени субъекта Российской Федерации, уполномоченное принимать бюджетные обязательства в соответствии с бюджетным законодательством Российской Федерации от имени субъекта Российской Федерации и осуществляющие закупки.

Таким образом, при осуществлении закупок товаров, работ, услуг ГКУ РМЭ «Марийскавтодор» выступает государственным заказчиком и обязано руководствоваться положениями Закона о контрактной системе.

Согласно пункту 3 статьи 3 Закона о контрактной системе под закупкой товара, работы, услуги для обеспечения государственных или муниципальных нужд понимается совокупность действий, осуществляемых в установленном данным Федеральным законом порядке заказчиком и направленных на обеспечение государственных или муниципальных нужд. Закупка начинается с определения поставщика (подрядчика, исполнителя) и завершается исполнением обязательств сторонами контракта.

Заключение антиконкурентного соглашения выразилось в совокупности действий заказчика и подрядчика.

1. Выполнение работ до заключения государственных контрактов.

Марийским УФАС России установлено, что в 2017 году отношения подряда между ГКУ РМЭ «Марийскавтодор» и АО «Марий Эл Дорстрой» на выполнение работ по содержанию автомобильных дорог республиканского значения на общую сумму 36 676 098,00 рублей возникли до заключения 13 государственных контрактов (27 октября, 8 ноября, 8 декабря 2017 года):

- от 08.11.2017 № Ф.2017.467609 (электронный аукцион № 0308200000117000091);

- от 08.12.2017 № Ф.2017.533842 (электронный аукцион № 0308200000117000104);

- от 08.11.2017 № Ф.2017.467602 (электронный аукцион № 0308200000117000088);

- от 27.10.2017 № Ф.2017.457443 (электронный аукцион № 0308200000117000092);

- от 27.10.2017 № Ф.2017.457329 (электронный аукцион № 0308200000117000095);

- от 08.11.2017 № Ф.2017.467584 (электронный аукцион № 0308200000117000090);

- от 27.10.2017 № Ф.2017.457420 (электронный аукцион № 0308200000117000097);

- от 27.10.2017 № Ф.2017.457311 (электронный аукцион № 0308200000117000100);

- от 27.10.2017 № Ф.2017.457316 (электронный аукцион № 0308200000117000101);

- от 27.10.2017 № Ф.2017.457302 (электронный аукцион № 0308200000117000093);

- от 27.10.2017 № Ф.2017.467593 (электронный аукцион № 0308200000117000089);

- от 27.10.2017 № Ф.2017.457088 (электронный аукцион № 0308200000117000099);

- от 27.10.2017 № Ф.2017.457431 (электронный аукцион № 0308200000117000098).

В соответствии со статьей 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Договор подряда заключается на изготовление или переработку (обработку) вещи либо на выполнение другой работы с передачей ее результата заказчику (пункт 1 статьи 703 ГК РФ).

Заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику (пункт 1 статьи 720 ГК РФ).

По смыслу статьи 72 БК РФ казенные учреждения могут вступать в договорные отношения только посредством заключения государственного (муниципального контракта), проводимых в соответствии с законодательством Российской Федерации о контрактной системе в пределах лимитов бюджетных обязательств.

Согласно актам о приемке выполненных работ формы № КС-2 и исполнительной документации филиалов АО «Марий Эд Дорстрой» (исполнители работ по контрактам на основании договоров субподряда) работы по 12 контрактам были выполнены в период с 27 октября по 12 декабря 2017 года, по 1 контракту – с 8 по 15 декабря 2017 года). При этом по данным исполнительной документации по работам на объектах по ликвидации дефектов покрытия проезжей части автомобильных дорог температура воздуха в соответствующих районах республики составляла в период работы (с 27 октября по 15 декабря) не ниже+10°С.

Между тем по сведениям Марийского центра по гидрометеорологии и мониторингу окружающей среды - филиала Федерального государственного бюджетного учреждения «Верхне-Волжское Управление по гидрометеорологии и мониторингу окружающей среды» температура воздуха в соответствующих районах республики составляла от -9 С до +4 С, что не соответствует данным, отраженным в исполнительной документации.

В соответствии с имеющимися в материалах дела путевыми листами и товарно-транспортными накладными на отпуск асфальтобетонной смеси и асфальтобетона, работы, указанные в спорных государственных контрактах, проводились ранее их заключения от 8 до 117 дней.

Государственной счетной палатой РМЭ при проведении проверки установлено, что объемы асфальтобетона и асфальтобетонной смеси, указанные в путевых листах и товарно-транспортных накладных, оформленных до заключения государственных контрактов, совпадают с объемами, отраженными в актах приемки выполненных работ по форме № КС-2, подписанных заказчиком и подрядчиком при выполнении всех 13 спорных контрактов. Указанные документы содержат наименование автомобильных дорог, являющихся местом разгрузки, соответствующие предметам 13 контрактов.

Путевые листы и товарно-транспортные накладные являются соответствующими Федеральному закону от 06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете» первичными документами, подтверждающими фактическую доставку и приемку асфальтобетона и асфальтобетонной смеси как материалов для выполнения ремонтных работ на объектах, указанных в контрактах.

При этом проведенной контрольным органом проверкой документации в филиалах АО «Марий Эл Дорстрой»: Моркинском, Озеркинском, Мари-Турекском, Медведевском, Советском, Волжском, Новоторъяльском, выполнение работ в период, указанный в государственных контрактах, не подтвердилось.

Кроме того, из пояснений ГКУ РМЭ «Марийскавтодор» и АО «Марий Эл Дорстрой» от 22.03.2019 на запрос Государственной счетной палаты РМЭ следует, что работы по объектам, на которые заключены вышеуказанные государственные контракты, были выполнены до их заключения. Работы по указанным контракта выполнялись АО «Марий Эл Дорстрой» на основании предписаний и устных указаний заказчика.

01.08.2019 на заседании Комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства № 012/01/16-263/2019 директором ГКУ РМЭ «Марийскавтодор» ФИО5 также даны устные пояснения, подтверждающие, что работы по 13 государственным контрактам были выполнены АО «Марий Эл Дорстрой» до их заключения.

Таким образом, арбитражный суд приходит к выводу, что исполнительная документация, справки о стоимости выполненных работ и затрат формы № КС-3, акты о приемке выполненных работ формы № КС-2, представленные АО «Марий Эл Дорстрой» для подтверждения выполнения работ в рамках 13 государственных контрактов в декабре 2017 года, являются недостоверными.

При таких обстоятельствах, в действиях заказчика и подрядчика имеется согласованность, направленная на предоставление АО «Марий Эл Дорстрой» необоснованных преимуществ относительно иных потенциальных застройщиков, лишенных доступа к строительству объекта в обход установленных законодательством процедур.

Учитывая относительно небольшую площадь республики, знание участниками закупок по ремонту (строительству) автомобильных дорог конъюнктуры рынка, а также потенциальных конкурентов на этом рынке, иные хозяйствующие субъекты могли не принимать участие в указанных электронных аукционов по причине известности факта выполнения работ на тех или иных участках дорог до объявления процедур закупок.

Заключение заказчиком и подрядчиком государственных контрактов на уже выполненный объем работ противоречит законодательству о контрактной системе, носит антиконкурентный характер, поскольку направлено на устранение конкуренции и ограничение доступа на рынок, а также создание подрядчику возможности в отсутствие иных претендентов заключить контракт по максимальной цене, что подтверждается, в том числе, тем, что АО «Марий Эл Дорстрой» был единственным участником по всем указанным выше электронным аукционам.

Доводы о выполнении работы на свой риск в целях обеспечения безопасности дорожного движения не принимаются арбитражным судом в качестве обоснования законности заключения контрактов на выполненный объем работ.

АО «Марий Эл Дорстрой» является коммерческой организацией, основной целью деятельности которой является извлечение прибыли.

Из обстоятельств дела следует, что заявителями было достигнуто соглашение о дальнейшей оплате выполненных работ посредством формального соблюдения конкурентных процедур и заключения государственных контрактов.

Таким образом, АО «Марий Эл Дорстрой», имевшее предварительную устную договоренность с ГКУ РМЭ «Марийскавтодор» в виде совместного согласования объемов работ, допуска к выполнению работ заблаговременно с учетом географических и климатических факторов до заключения государственного контракта, выполнило работы в более благоприятных для таких работ условиях рынка, погодных условиях, тогда как иные хозяйствующие субъекты, в том числе потенциальные участники электронного аукциона, фактически были лишены такой возможности.

Позиция ГКУ РМЭ «Марийскавтодор», что проведение закупок и заключение контрактов после выполнения работ АО «Марий Эл Дорстрой» не исключает возникновение договорных отношений между заказчиком и потенциальным подрядчиком, выигравшим торги, в связи с тем, что такому подрядчику будут предоставлены другие объемы выполнения работ на объектах в республике, также противоречит законодательству о контрактной системе.

Из части 1 статьи 34 Закона о контрактной системе следует, что контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт.

Таким образом, контракт по результатам проведения закупок не может быть заключен на выполнение работ на иных объектах, которые не указаны в документации по закупке.

Заказчик также ссылается на безотлагательный характер выполнения работ по ремонту автомобильных дорог, в связи с тем, что на исполнении учреждения находились судебные решения и акты надзорных органов по приведению автомобильных дорог в нормативное состояние.

Между тем у ГКУ РМЭ «Марийскавтодор» имелось достаточно времени для планирования и осуществления закупок после судебных решений.

Так, по автодороге «Звенигово - Шелангер - Морки» решение суда по делу № 2-5255/2016 вынесено 08.09.2016, срок исполнения решения до 01.09.2018; по автодороге «Звенигово - Помары» решение суда по делу № 2-4134/2016 принято 20.07.2016, срок исполнения решения до 01.10.2017; по автодороге «Чодраял - Новый Карамас» решение суда по делу № 2-6281/2016 вынесено 17.11.2016, срок исполнения решения до 01.12.2017.

Более того, характер действий заказчика и подрядчика, когда выполнение работ поручалось только АО «Марий Эл Дорстрой», свидетельствует о договоренности между сторонами на выполнение работ по ремонту и содержанию автомобильных дорог в республике в обход конкурентных процедур и в ущерб развитию конкуренции на данном рынке.

Отсутствие лимитов бюджетных обязательств не является обстоятельством, исключающим ответственность заказчика за заключение антиконкурентного соглашения и проведение торгов на уже выполненные работы.

2. Заключение контрактов с единственным поставщиком.

Из материалов дела следует, что в 2017 году ГКУ РМЭ «Марийскавтодор» в соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе с АО «Марий Эл Дорстрой» как с единственным поставщиком были заключены 4 государственных контракта на общую сумму 365,745 тыс. рублей:

Таким образом, на один вид работ по ликвидации дефектов покрытия проезжей части автомобильной дороги Йошкар-Ола - Санчурск на участке км 19+000 - км 34+500 заключено 4 государственных контракта на общую сумму 365,74 тыс. рублей, из них 2 контракта на участке км 19+000 - км 28+000 на общую сумму 185,14 тыс. рублей (что превышает 100,0 тыс. рублей), работы начались с 10 октября и продолжались по 25 октября 2017 года, и 2 контракта на участке км 28+000 - км 34+500 на общую сумму 180,6 тыс. рублей (что превышает 100,0 тыс. рублей) работы начались с 9 ноября и продолжались по 21 ноября 2017 года.

Согласно пункту 4 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе (в редакции, действующей на момент заключения контрактов) закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) может осуществляться заказчиком в случае осуществление закупки товара, работы или услуги на сумму, не превышающую ста тысяч рублей. При этом годовой объем закупок, которые заказчик вправе осуществить на основании данного пункта, не должен превышать два миллиона рублей или не должен превышать пять процентов совокупного годового объема закупок заказчика и не должен составлять более чем пятьдесят миллионов рублей.

Действительно, вышеуказанная норма закона не содержит ограничений по количеству заключаемых контрактов.

В письме Минэкономразвития России от 29.03.2017 № Д28и-1353 разъяснено, что осуществление закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) на основании статьи 93 Закона о контрактной системе носит исключительный характер. Данная норма применяется в случаях отсутствия конкурентного рынка, невозможности либо нецелесообразности применения конкурентных способов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) для удовлетворения нужд заказчика.

Искусственное «дробление» единой закупки на множество закупок до ста тысяч рублей каждая, в целях избежания публичных процедур, не соответствует целям введения такой возможности заключения контракта без проведения конкурентных процедур.

В соответствии со статьей 8 Закона о контрактной системе контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг.

В части 2 статьи 8 Закона о контрактной системе содержится явно выраженный законодательный запрет: запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям Закона о контрактной системе, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

В соответствии с частью 5 статьи 24 Закона о контрактной системе заказчик выбирает способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с положениями главы 3 указанного закона. При этом он не вправе совершать действия, влекущие за собой необоснованное сокращение числа участников закупки.

В нарушение части 5 статьи 24 Закона о контрактной системе ГКУ РМЭ «Марийскавтодор», минуя конкурентные процедуры, с одним подрядчиком заключило 4 государственных контракта на общую сумму 365,74 тыс. рублей, предметом которых являлось приобретение одних и тех же услуг (выполнение работ по ликвидации дефектов покрытия проезжей части автомобильной дороги Йошкар-Ола - Санчурск на участке км 19+000 - км 34+500), в течение одного календарного периода времени. Закупка намеренно была разбита на 4 контракта на сумму до 100 000 рублей в целях обеспечения формальной возможности не проведения конкурентных процедур и заключения контрактов с единственным поставщиком. Препятствия для проведения конкурентных процедур арбитражным судом не установлены.

Кроме того, приказом Минтранса России от 16.11.2012 № 402 утверждена Классификация работ по капитальному ремонту, ремонту и содержанию автомобильных дорог. Выполнение работ по устранению деформаций и повреждений (заделка выбоин, просадок, шелушения, выкрашивания и других дефектов) покрытий относится к работам по содержанию автомобильных дорог (подпункт «в» пункта 2 части 6 указанной Классификации). Таким образом, работы, являющиеся предметом государственных контрактов от 06.10.2017 № 222, от 17.11.2017 № 273, от 10.11.2017, № 262 от 20.10.2017 № 238, могли быть предметом одной конкурентной закупки.

Отсутствие публичных процедур не привело к эффективному использованию бюджетных средств, предполагающее, в том числе, что при составлении и исполнении бюджетов участники бюджетного процесса в рамках установленных им бюджетных полномочий должны исходить из необходимости достижения заданных результатов с использованием наименьшего объема средств (экономности) (статья 34 БК РФ).

Заключение договора, являющегося согласованием воли сторон о всех существенных условиях, в том числе противоречащих законодательству о контрактной системе и антимонопольному законодательству, свидетельствует о наличии антиконкурентного соглашения. При этом заключение договора в обход закона предполагает наличие вины обеих сторон соглашения, поскольку оно заключено в целях ограничения конкуренции (статья 10 ГК РФ).

Заключение договора с единственным поставщиком и отсутствие конкурентных процедур способствовало созданию преимущественного положения единственного поставщика и лишило возможности других хозяйствующих субъектов, осуществляющих аналогичную деятельность, реализовать свое право на заключение контракта (пункт 18 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017).

Следовательно, действия заказчика и подрядчика по заключению контрактов без проведения конкурентных процедур привели к реальному устранению конкуренции на рынке выполнения работ по ремонту автомобильных дорог.

3. Изменение условий контрактов в части сроков и объемов выполнения работ.

Частью 2 статьи 34 Закона о контрактной системе предусмотрено, что при заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных данной статьей и статьей 95 Закона о контрактной системе.

Согласно подпункту «б» пункта 1 части 1 статьи 95 Закона о контрактной системе изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон, в случае если возможность изменения условий контракта была предусмотрена документацией о закупке и контрактом, а в случае осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) контрактом и если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на десять процентов.

Антимонопольным органом установлено, что по результатам электронного аукциона ГКУ РМЭ «Марийскавтодор» и АО «Марий Эл Дорстрой» заключен государственный контракт от 14.08.2017 № Ф.2017.341628 (электронный аукцион № 0308200000117000056) на выполнение работ по объекту «Ремонт автомобильной дороги Кокшайск - Красногорский на участке км 5+000 - км 8+000» на сумму 39 788 285,07 рублей, из них за счет средств федерального бюджета на сумму 31 614 395,61 рублей, средств республиканского бюджета - 8 173 889,39 рублей. Цена контракта составила: 2017 год (I этап) - 22 545 000,00 рублей; 2018 год (II этап) - 17 243 285,07 рублей.

Цена контракта и объем работ были обоснованы и определены на основании проектно-сметной документации, разработанной обществом с ограниченной ответственностью «Проектно-сметное бюро по проектированию объектов дорожного хозяйства» (далее - ООО «ПСБ»).

В связи с неучтенными проектно-сметной документацией видами работ, заявителями было заключено дополнительное соглашение от 25.10.2017 № 1 и изменены техническое задание, календарный график производства работ и условия цены контракта.

Техническим заданием к дополнительному соглашению от 25.10.2017 № 1 добавлены новые виды работ, в то же время исключены или уменьшены объемы работ всего на сумму 19 990 604,00 рублей, что составило 50,24% от цены контракта, то есть допущено изменение существенных условий.

В результате изменения объемов работ, а именно уменьшения работ по устройству покрытия из щебеночно-мастичного асфальтобетона ЩМА-20, h-0,05м на 6 861,00 кв.м (25 326,75 - 18 465,75) на сумму 6 678 737,00 рублей, объект «Ремонт автомобильной дороги Кокшайск - Красногорский на участке км 5+000 -км 8+000» являлся не завершенным.

Для завершения работ по объекту ГКУ РМЭ «Марийскавтодор» и АО «Марий Эл Дорстрой» заключен государственный контракт от 08.12.2017 № Ф.2017.533842 на выполнение дополнительных объемов работ на сумму 6 395 654,00 рублей, в результате стоимость работ по объекту «Ремонт автомобильной дороги Кокшайск - Красногорский на участке км 5+000 - км 8+000» составила 46 183 939,07 рублей и увеличилась на 16,1%.

Вместе с тем оснований для изменения существенных условий контракта, предусмотренных статьей 95 Закона о контрактной системе (в редакции, действующей в момент исполнения контрактов) не имелось.

Из части 1 статьи 432 ГК РФ следует, что договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Из положений частей 1, 2, 13 статьи 34 Закона о контрактной системе следует, что условия о предмете контракта, в том числе видах и объемах работ, а также сроках выполнения подрядчиком условий контракта, сроках оплаты заказчиком выполненных подрядчиком работ являются существенными, следовательно, изменению не подлежат.

Изменение существенных условий контракта после его заключения не соответствует положениям Закона о контрактной системе и нарушает принципы контрактной системе в сфере закупок, так как подавая заявки на участие в закупке, участник закупки соглашается с условиями исполнения контракта, которые были указаны в документации по закупке при ее публичном размещении в Единой информационной системе в сфере закупок.

Изменение существенных условий контракта после его заключения ставят подрядчика, с которым был заключен контракт, в более выгодные условия относительно иных потенциальных участников закупки.

Более того, в соответствии с пунктом 8 статьи 448 ГК РФ, условия договора, заключенного по результатам торгов в случае, когда его заключение допускается только путем проведения торгов, могут быть изменены сторонами, если это изменение не влияет на условия договора, имевшие существенное значение для определения цены на торгах, а также в иных случаях, установленных законом.

В данном же случае объемы и виды выполняемых работ имели существенное значение для определения начальной (максимальной) цены контракта.

Необходимость выполнения подрядчиком дополнительного объема работ не отнесена законом к числу исключительных случаев, позволяющих изменить сроки их выполнения (определение Верховного Суда РФ от 15.08.2016 № 307-ЭС16-8940).

В пункте 9 Обзора судебной практики применения законодательства РФ о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017 также разъяснено, что стороны не вправе дополнительным соглашением изменять сроки выполнения работ по государственному (муниципальному) контракту, если иное не установлено законом и заключенным в соответствии с ним контрактом. Дополнительное соглашение, предусматривающее изменение сроков исполнения контракта, является ничтожным (пункт 2 статьи 168 ГК РФ, часть 2 статьи 8, пункт 2 статьи 34, пункт 1 статьи 95 Закона о контрактной системе).

В документациях по закупкам, по результатам проведения которых заключались контракты, возможность изменения существенных условий контрактов не предусмотрена.

Таким образом, в нарушение пункта 2 статьи 34, подпункта «б» пункта 1 статьи 95 Закона о контрактной системе в 2017 году ГКУ РМЭ «Марийскавтодор» допущено изменение существенных условий при исполнении контракта, заключенного с АО «Марий Эл Дорстрой» от 14.08.2017 №Ф.2017.341628, что подтверждает договоренность сторон и заключение ими антиконкурентного соглашения.

4. Изменение сроков оплаты по государственным контрактам.

Марийским УФАС России собраны доказательства о том, что в 2017 году на выполнение работ по содержанию автомобильных дорог ГКУ РМЭ «Марийскавтодор» заключило с АО «Марий Эл Дорстрой» 27 контрактов на сумму 781 615,2 тыс. рублей, из них к 13 контрактам на сумму 36 676,1 тыс. рублей приняты дополнительные соглашения от 11.12.2017, которыми были изменены условия оплаты, а именно оплата объемов работ, предусмотренных по контрактам в 2018 году, перенесена на 2017 год:

При изменениях, внесенных дополнительными соглашениями в контракты, общая стоимость работ по 13 контрактам, оплата по которым должна быть произведена в 2017 году, увеличилась на 29 770 584,00 рублей или в 5,3 раза. Соответственно, в 2018 году общая стоимость работ по всем контрактам уменьшилась в 3,1 раза и составила 14 091 016, 00 рублей.

В части 1 статьи 95 Закона о контрактной системе приведен исчерпывающий перечень исключительных случаев, когда допускается изменение существенных условий контракта при его исполнении.

Так, из пункта 6 части 1 статьи 95 Закона о контрактной системе следует, что изменение существенных условий допустимо в случаях, предусмотренных пунктом 6 статьи 161 БК РФ, при уменьшении ранее доведенных до государственного или муниципального заказчика как получателя бюджетных средств лимитов бюджетных обязательств. При этом государственный или муниципальный заказчик в ходе исполнения контракта обеспечивает согласование новых условий контракта, в том числе цены и (или) сроков исполнения контракта и (или) количества товара, объема работы или услуги, предусмотренных контрактом, но никак не в связи с доведением дополнительных лимитов бюджетных обязательств.

Вопреки позиции АО «Марий Эл Дорстрой» порядок оплаты по контракту является существенным условием контракта, в силу чего его изменение по соглашению сторон противоречит требованиям Закона о контрактной системе (определение Верховного Суда РФ от 20.12.2016 № 302-ЭС16-18318).

Сохранение условий государственных и муниципальных контрактов в том виде, в котором они были изложены в извещении о проведении открытого аукциона в электронной форме и в документации об аукционе, невозможность ведения переговоров между заказчиками и участниками закупок (статья 46 Закона о контрактной системе) и исполнение контракта на условиях, указанных в документации, направлены на обеспечение равенства участников размещения заказов, создание условий для свободной конкуренции, обеспечение в связи с этим эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, на предотвращение коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов с тем, чтобы исключить случаи обхода закона - искусственного ограничения конкуренции при проведении аукциона и последующего создания для его победителя более выгодных условий исполнения контракта (пункт 9 Обзора судебной практики применения законодательства РФ о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017).

Оценив по правилам статей 67, 68 и 71 АПК РФ собранные антимонопольным органом доказательства, арбитражный суд приходит к выводу, что между ГКУ РМЭ «Марийскавтодор» и АО «Марий Эл Дорстрой» возникли нетипичные для государственного заказчика и подрядчика отношения, характеризующиеся допуском хозяйствующего субъекта к выполнению работ до заключения государственных контрактов; подписанием актов выполненных работ, содержащих недостоверные сведения, искусственным дроблением объекта закупки; неправомерным изменением условий контрактов. Такие взаимоотношения правильно квалифицированы Марийским УФАС России как антиконкурентное соглашение.

Антимонопольным органом доказаны антиконкурентные последствия заключённого соглашения.

В результате заключения запрещенного Законом о защите конкуренции соглашения АО «Марий Эл Дорстрой» получило доступ к выполнению работ до заключения 13 контрактов в рамках проведения закупок по максимально возможной цене, без участия в какой-либо конкурентной борьбе, без подачи предложений о снижении цены контракта. Заключение договоров с единственным поставщиком и отсутствие конкурентных процедур способствовало созданию преимущественного положения конкретному подрядчику. Изменение заказчиком условий контрактов предоставило обществу более выгодные условия относительно иных потенциальных участников закупки по сравнению с публичным извещением условий аукционов.

Заключенное между государственным заказчиком и хозяйствующим субъектом соглашение вопреки принципам открытости и прозрачности, обеспечения конкуренции, установленным Законом о контрактной системе, оказывает непосредственное негативное влияние на конкуренцию, поскольку только при соблюдении таких принципов и установленной процедуры осуществления закупки для государственных нужд возможны реализация права любого заинтересованного лица стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем) и выявление лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг.

Из-за несоблюдения процедуры закупок нарушены права третьих лиц – потенциальных участников закупки, с которыми государственные контракты не заключены вследствие предоставления преимущества обществу.

На основании изложенного, арбитражный суд признает законным и обоснованным вывод Марийского УФАС России о нарушении заявителем статьи 16 Закона о защите конкуренции, выразившееся в заключении соглашения о выполнении обществом работ по ремонту, ликвидации дефектов покрытия и содержанию автомобильных дорог в Республике Марий Эл, которое приводит или могло привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, что влечет административную ответственность по части 4 статьи 14.32 КоАП РФ.

Решением Комиссии Марийского УФАС России от 23.09.2019 по делу о нарушении антимонопольного законодательства № 012/01/16-263/2019, вступившим в законную силу, подтвержден факт заключения заказчиком и подрядчиком недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством соглашения (т.5, л.д. 53-64, 87-111, 120).

В соответствии с частью 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

В силу изложенного арбитражный суд признает доказанным событие административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 14.32 КоАП РФ, в действиях АО «Марий Эл Дорстрой» в виде нарушения им статьи 16 Закона о защите конкуренции.

Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых указанным Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Арбитражный суд считает правильным вывод административного органа о том, что общество не приняло всех зависящих от него мер при наличии необходимой степени заботливости и осмотрительности, которая требовалась от участника правоотношений по соблюдению требований антимонопольного законодательства и законодательства о закупках. Объективных обстоятельств, препятствовавших исполнению обществом возложенной на него публичной обязанности, не имеется.

Таким образом, административный орган законно признал юридическое лицо – АО «Марий Эл Дорстрой» виновным в совершении административного правонарушения по части 4 статьи 14.32 КоАП РФ.

Арбитражным судом не установлены нарушения процессуальных прав общества при рассмотрении дела об административном правонарушении.

Дело об административном правонарушении рассмотрено в пределах полномочий антимонопольного органа. Согласно подпункту 15 пункта 1 статьи 4 и пункту 1 статьи 22 Закона о защите конкуренции государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства осуществляет федеральный антимонопольный орган и его территориальные органы. Дела об административных правонарушениях, предусмотренных статьей 14.32 КоАП РФ, в силу части 1 статьи 23.48 КоАП РФ, рассматривают должностные лица федерального антимонопольного органа и его территориальных органов. Полномочия на составление протокола об административном правонарушении специалистом-экспертом отдела определены пунктом 4 статьи 28.3 КоАП РФ, приказом Федеральной антимонопольной службы от 19.11.2004 № 180 «О перечне должностных лиц территориальных органов ФАС, управомоченных составлять протокол об административных правонарушениях», приказом Марийского УФАС России «О перечне должностных лиц Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл, уполномоченных составлять протокол об административных правонарушениях».

Протокол об административном правонарушении и постановление о привлечении общества к административной ответственности составлены уполномоченными лицами в присутствии представителя общества по доверенности при надлежащем извещении его законного представителя (т.1, л.д. 15, 23, 38-48, т.5, л.д. 8-9, 48-50, 65, 73-86).

Срок давности привлечения к административной ответственности за заключение ограничивающего конкуренцию соглашения не пропущен.

Иных обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении (статья 24.5 КоАП РФ), а также обстоятельств, вызывающих неустранимые сомнения в виновности лица, привлеченного к административной ответственности, не имеется.

С учетом изложенного, АО «Марий Эл Дорстрой» правомерно привлечено к административной ответственности по части 4 статьи 14.32 КоАП РФ.

Санкция части 4 статьи 14.32 КоАП РФ предусматривает наказание юридическим лицам в виде штрафа от одной сотой до пяти сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо сумма расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - от двух тысячных до двух сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее пятидесяти тысяч рублей.

Согласно части 3 статьи 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

При расчете административного штрафа антимонопольный орган руководствовался Методическими рекомендациями Федеральной антимонопольной службы от 13.07.2015 № АИ/34839/15 по расчету величины административного штрафа, рассчитываемого исходя из суммы выручки правонарушителя и налагаемого на юридических лиц за совершением административных правонарушений, предусмотренных статьями 14.31, 14.31.1, 14.31.2, 14.32 и 14.33 КоАП РФ (далее – Методические рекомендации). Указанные Методические рекомендации не противоречат порядку назначения наказания по части 4 статьи 14.32 КоАП РФ в соответствии с примечаниями к данной статье.

В ходе рассмотрения дела об административном правонарушении антимонопольным органом установлено одно смягчающее ответственность обстоятельство, а именно оказание лицом, совершившим административное правонарушение, содействия органу, уполномоченному осуществлять производство по делу об административном правонарушении, в установлении обстоятельств, подлежащих установлению по делу об административном правонарушении. Иных обстоятельств, смягчающих ответственность, не установлено, как и обстоятельств, отягчающих ответственность.

При расчете штрафа Марийским УФАС России учитывались сведения о сумме выручке на рынке за 2018 год, а также общей выручке за 2018 год (т.5, л.д. 51).

Рассчитанный в соответствии с Методическими рекомендациям, требованиями статьи 14.32 КоАП РФ административный штраф за совершенное АО «Марий Эл Дорстрой» административное правонарушение составил 10 884 400 руб.

Однако арбитражный суд считает возможным уменьшить размер штрафа на основании следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 3.1 КоАП административное наказание является установленной государством мерой ответственности за совершение административного правонарушения и применяется в целях предупреждения совершения новых правонарушений как самим правонарушителем, так и другими лицами.

Применение мер административной ответственности преследует цели предупреждения совершения новых правонарушений как самими правонарушителями (частная превенция), так и другими лицами (общая превенция), а также стимулирования правомерного поведения хозяйствующих субъектов и иных лиц.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 25.02.2014 № 4-П, федеральный законодатель должен стремиться к тому, чтобы устанавливаемые им размеры административных штрафов в совокупности с правилами их наложения позволяли в каждом конкретном случае привлечения юридического лица к административной ответственности обеспечивать адекватность применяемого административного принуждения всем обстоятельствам, имеющим существенное значение для индивидуализации ответственности и наказания за совершенное административное правонарушение. Вводя для юридических лиц административные штрафы, минимальные размеры которых составляют значительную сумму, федеральный законодатель, следуя конституционным требованиям индивидуализации административной ответственности и административного наказания, соразмерности возможных ограничений конституционных прав и свобод, обязан заботиться о том, чтобы их применение не влекло за собой избыточного использования административного принуждения, было сопоставимо с характером административного правонарушения, степенью вины нарушителя, наступившими последствиями и одновременно позволяло бы надлежащим образом учитывать реальное имущественное и финансовое положение привлекаемого к административной ответственности юридического лица. Между тем в условиях, когда нижняя граница административных штрафов для юридических лиц за совершение административных правонарушений составляет как минимум сто тысяч рублей обеспечение индивидуального, учитывающего характер административного правонарушения, обстановку его совершения и наступившие последствия, степень вины, а также имущественное и финансовое положение нарушителя - подхода к наложению административного штрафа становится крайне затруднительным, а в некоторых случаях и просто невозможным.

Конституционный Суд РФ придерживается позиции о том, что публично-правовая ответственность дифференцируется в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении тех или иных мер государственного принуждения. При этом дифференциация такой ответственности предопределяется конституционными принципами соразмерности и справедливости, которые в равной мере относятся как к физическим, так и к юридическим лицам.

Применение же в отношении юридического лица административного штрафа, без учета указанных принципов не исключает превращения такого штрафа из меры воздействия, направленной на предупреждение административных правонарушений, в инструмент подавления экономической самостоятельности и инициативы, чрезмерного ограничения свободы предпринимательства и права собственности, что противоречит общеправовому принципу справедливости.

В соответствии с частью 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ при наличии исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица, судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дела об административных правонарушениях либо жалобы, протесты на постановления и (или) решения по делам об административных правонарушениях, могут назначить наказание в виде административного штрафа в размере менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного соответствующей статьей или частью статьи раздела II КоАП РФ, в случае, если минимальный размер административного штрафа для юридических лиц составляет не менее ста тысяч рублей. При назначении административного наказания в соответствии с частью 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ размер административного штрафа не может составлять менее половины минимального размера административного штрафа, предусмотренного для юридических лиц соответствующей статьей или частью статьи раздела II КоАП РФ (часть 3.3 статьи 4.1 КоАП РФ).

На основании приведенных выше правовых позиций Конституционного Суда РФ, положений КоАП РФ, и учитывая изменение экономической ситуации, связанной с угрозой распространения новой коронавирусной инфекции, а также основную цель деятельности общества, конкретные обстоятельства рассматриваемого дела, степень вины подрядчика, имущественное и финансовое положение общества (т.5, л.д. 23-47), арбитражный суд приходит к выводу о том, что в данном случае назначенный обществу административный штраф не соответствует характеру совершенного заявителем административного правонарушения и влечет избыточное ограничение его прав, в связи с чем может быть снижен до 3 000 000 руб.

Назначение обществу такого административное наказание согласуется с его предупредительными целями (статья 3.1 КоАП РФ), соответствует принципам законности, справедливости, неотвратимости и целесообразности юридической ответственности.

Основания для замены административного штрафа на предупреждение, предусмотренные частью 1 статьи 4.1.1 КоАП РФ, отсутствуют в силу прямого указания закона (часть 2 статьи 4.1.1 КоАП РФ).

При этом арбитражный суд не находит оснований для признания правонарушения малозначительным, поскольку действия общества свидетельствуют о его пренебрежительном отношении к исполнению своих публично-правовых обязанностей по соблюдению антимонопольного законодательства и законодательства о закупках.

Частью 2 статьи 211 АПК РФ установлено, что в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения. В резолютивной части решения по делу об оспаривании решения административного органа должны содержаться, в том числе, указание на признание решения незаконным и его отмену полностью или в части, либо на отказ в удовлетворении требования заявителя полностью или в части, либо на меру ответственности, если она изменена судом (пункт 3 части 4 статьи 211 АПК РФ).

Таким образом, арбитражный суд признает постановление Марийского УФАС России от 03.06.2020 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении № 012/04/14.32-316/2020 о привлечении АО «Марий Эл Дорстрой» по части 4 статьи 14.32 КоАП РФ незаконным в части размера административного наказания и назначает ему административное наказание в виде штрафа в размере 3 000 000 руб.

Государственная пошлина по настоящему делу взысканию не подлежит, так как в силу части 4 статьи 208 АПК РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

Резолютивная часть решения объявлена 8 октября 2020 года. Полный текст решения изготовлен 12 октября 2020 года, что в соответствии с частью 2 статьи 176 АПК РФ считается датой принятия судебного акта.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 211 АПК РФ, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Признать частично незаконным и отменить постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл от 03.06.2020 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении № 012/04/14.32-316/2020 о привлечении акционерного общества «Марий Эл Дорстрой» (ИНН <***>, ОГРН <***>, адрес: 424036, <...>, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 07.02.2011) к административной ответственности по части 4 статьи 14.32 КоАП РФ в части размера административного наказания.

Изменить постановление и назначить акционерному обществу «Марий Эл Дорстрой» (ИНН <***>, ОГРН <***>, адрес: 424036, <...>, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 07.02.2011) административное наказание в виде штрафа в сумме 3 000 000 руб.

Решение может быть обжаловано в десятидневный срок со дня его принятия в Первый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Республики Марий Эл.

Судья                                                                                                        А.В. Камаева