Решение № А40-102610/18-149-1238 от 31.10.2018 АС города Москвы

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

г. Москва                                                                            Дело №А40-102610/18-149-1238

Резолютивная часть решения объявлена 31 октября 2018 года

Решение в полном объеме изготовлено 09 ноября 2018 года

Арбитражный суд в составе судьи Кузина М.М.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Сигидовой В.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению ООО «О'КЕЙ» (195213, Сакнт-Петербург, проспект Заневский, д.65, корп.1, лит.А, ОГРН <***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Московской области

третье лицо: ООО «Идеальный вкус», ООО «Кондитерский мир»

о признании незаконным решения и предписания, постановления по делу об административном правонарушении

с участием:

от заявителя: ФИО1 (дов. от 08.05.2018 №ОК/18-9763), ФИО2 (дов. от 08.05.2018 №ОК/18-9763)

от ответчика: ФИО3 (дов. от 16.02.2018 №02/СЕ/1095), ФИО4 (дов. от 22.06.2016 №02/ИВ/10206)

от ООО «Идеальный вкус»: ФИО5 (генеральный директор, решение №8 от 11.05.2017)

УСТАНОВИЛ:

ООО «О'КЕЙ» (далее – заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области (далее – ответчик, Московское областное УФАС России) от 16.02.2018 по делу №09/Д10/1137.

В деле №А40-169051/18-17-1975 рассматриваются требования ООО «О`КЕЙ»  к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Московской области  о признании незаконным и отмене постановления от 02.07.2018 о наложении штрафа по делу о об административном нарушении №09-19/А08-18 по ч.2.6 ст.19.5 КоАП РФ.

Определением от 26.09.2018 суд объединил дела №А40-102610/18-149-1238 и №А40-169051/18-17-1975  в одно производство, для совместного их рассмотрения в рамках дела №А40-102610/18-149-1238.

Таким образом, в рамках настоящего дела ООО «О'КЕЙ» обжалует решение и предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области от 16.02.2018 по делу №09/Д10/1137 и постановления от 02.07.2018 по делу об административном правонарушении №09-19/А08-18 о привлечении ООО «О'КЕЙ» к административной ответственности по ч.2.6 ст.19.5 КоАП РФ

Заявитель поддержал требования в полном объеме по доводам, изложенным в заявлениях.

Ответчик против удовлетворения требований возражал по доводам, изложенным в отзывах.

ООО «Идеальный вкус» высказалось по существу заявленных требований.

Представитель ООО «Кондитерский мир» в судебное заседание не явился, в материалах дела имеются документы, подтверждающие его надлежащее извещение о времени и месте судебного разбирательства. Суд счел возможным рассмотреть дело без участия ООО «Кондитерский мир» в порядке, предусмотренном ст.156 АПК РФ.

Исследовав материалы дела, выслушав объяснения лиц, участвующих в деле, оценив представленные доказательства в их совокупности и взаимной связи, суд признал заявление не подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч.4 ст.198 АПК РФ заявление об оспаривании ненормативного правового акта может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом.

Суд установил, что срок установлены для оспаривания ненормативного правового акта, установленный ч.4 ст.198 АПК заявителем не пропущен.

В соответствии со ст.198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со ст.13 Гражданского кодекса РФ, п.6 Постановления Пленума ВС и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996 №6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованиям.

Согласно ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) госорганов входит проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из заявления, в Управление поступило обращение управляющего кондитерской фабрикой «Господарь» ФИО5 (вх. № 1545 от 06.02.2017), переданного письмом заместителя Председателя Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации ФИО6, по вопросу навязывания торговыми сетями невыгодных условий поставки продовольственных товаров.

По результатам рассмотрения указанного обращения Управлением возбуждено дело № 09-22/02-17 о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ООО «О'КЕЙ» по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 13 и подпункта «е» пункта 4 части 1 статьи 13 Федерального закона от 28.12.2009 № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» (далее - Закон о торговле) в части навязывания контрагенту невыгодных условий поставки продовольственных товаров и создания препятствий для доступа на товарный рынок.

16.02.2018 Московским областным УФАС России было принято Решение по делу №09-22/02-17 о признании ООО «О'КЕЙ» нарушившим требования Закона о торговле. Также, в отношении ООО «О'КЕЙ» было выдано предписание по делу о нарушении антимонопольного законодательства.

02.07.2018 в отношении ООО «О'КЕЙ» вынесено постановление о привлечении Общества к административной ответственности по ч.2.6 ст.19.5 КоАП РФ и назначении административного наказания в виде административного штрафа в размере  100 000 руб.

Не согласившись с вынесенными актами, ООО «О'КЕЙ» обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании их недействительными.

Как следует из материалов дела, ООО «О'КЕЙ» является юридическим лицом, осуществляющим свою деятельность на основании Устава (утвержден Решением Внеочередного Общего собрания участников от 06.12.2016), внесено в Единый государственный реестр юридических лиц Межрайонной инспекцией ФНС России № 15 по Санкт-Петербургу от 04.02.2006 за основным государственным регистрационным номером <***>. В соответствии с Уставом место нахождения ООО «О'КЕИ»: 195213, <...>, лит. А.

Основным видом деятельности ООО «О'КЕЙ» является: торговля розничная преимущественно пищевыми продуктами, включая напитки, и табачными изделиями в неспециализированных магазинах.

В соответствии с пунктом 8 статьи 2 Закона о торговле, торговая сеть -совокупность двух и более торговых объектов, которые принадлежат на законном основании хозяйствующему субъекту или нескольким хозяйствующим субъектам, входящим в одну группу лиц в соответствии с Федерального закона от 26.07.2006 № 135 «О защите конкуренции», или совокупность двух и более торговых объектов, которые используются под единым коммерческим обозначением или иным средством индивидуализации.

Из представленных документов следует, что ООО «ОКЕИ» является хозяйствующим субъектом, осуществляющим розничную торговлю продовольственными товарами посредством организации торговой сети на территории Московской области.

Таким образом, деятельность ООО «О'КЕЙ» подпадает под действие Закона о торговле.

Совокупная выручка ООО «О'КЕЙ» от реализации товаров за последний календарный год составила 12 844 430 391,77 рублей.

Таким образом, исключения, установленные частью 4.1. статьи 1 Закона о торговле на ООО «ОКЕИ» не распространяются.

Из материалов дела следует, что между ООО «О'КЕЙ» и поставщиком продовольственных товаров ООО «Идеальный вкус» по категории кондитерские изделия под торговой маркой «Господарь» (производитель ООО «Кондитерский мир») заключен договор поставки продовольственных товаров от 01.06.2012 № 173/12-ДП-Ф. В рамках указанного договора сторонами были установлены коммерческие условия в виде премии в размере 10 % за товарооборот и 9,48 % за маркетинговые услуги, в совокупности 19,48 %.

В заявлении ООО «О'КЕЙ» указывает на отсутствие в договоре поставки платы за оказание маркетинговых услуг, поскольку маркетинговые услуги оказывались в рамках отдельного договора.

Вместе с тем, при рассмотрении дела Комиссия Управления руководствовалась имеющими доказательствами,  приобщенными  к материалам дела,  из  которых следовало, что плата поставщиком размера вознаграждения и плата за оказание дополнительных услуг в период договорных отношений между контрагентами (до внесения изменений в законодательство о торговле) в совокупности составляла 19,48 %, что подтвердил на заседании Комиссии Управления представитель ООО «Идеальный вкус». Представленные поставщиком сведения не требуют детального исследования, поскольку установленные до внесения изменения в законодательство коммерческие условия не проверяются на предмет соответствия закону в рамках рассматриваемого дела, а отражаются как имеющиеся коммерческие условия между контрагентами до приведения договора поставки продовольственных товаров в соответствие с действующим законодательством до 01.01.2017.

Таким образом, Управлением было установлено, что до приведения договора поставки в соответствие с действующим законодательством, действовали коммерческие условия в виде выплаты вознаграждения за достижение определенного уровня товарооборота и платы за оказание дополнительных услуг.

В связи с вступлением в силу Федерального закона от 03.07.2016 № 273-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях» (далее - Закон № 273-ФЗ), ООО «ОЖЕЙ» с поставщиком продовольственных товаров по категории кондитерские изделия под торговой маркой «Господарь» (производитель ООО «Кондитерский мир») велась работа по приведению договора поставки продовольственных товаров в соответствие с действующим законодательством до 01.01.2017.

В процессе согласования коммерческих условий для подписания Дополнительного соглашения к договору поставки продовольственных товаров от 01.06.2012 № 173/12-ДП-Ф (далее - Дополнительное соглашение от 01.01.2017) ООО «О'КЕЙ» были установлены требования о снижении цены в виде предоставления скидки в размере 24,48 %, которая в дополнительном соглашении к умазанному договору не отражается.

Из представленной в материалы дела переписки следует, что в случае несогласования условий о снижении цены на поставляемый товар, оснований для продолжения сотрудничества у ООО «О'КЕЙ» с поставщиком не будет.

Доводы ООО «О'КЕЙ» о содержании в предложении поставщика снижения цены на 24,48 % не обоснован, поскольку поводом для пересмотра условий договора являлись изменения, внесенные Законом № 273-ФЗ в статьи 1, 2, 9, 13 Закона о торговле, а также в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях. Однако, ООО «О'КЕЙ» в процессе переговорной компании вышло также с предложением о необходимости пересмотра условий об изменении цены путем навязывания поставщику невыгодных для него условий о снижении цены на поставляемый товар.

В устных переговорах и в деловой переписке представители поставщика информировали ООО «О'КЕЙ» о невыгодности снижения цен на поставляемые товары, что подтверждается материалами дела и пояснениями представителя ООО «Идеальный вкус».

Пунктами 4.3, 4.5 Дополнительного соглашения 01.01.2017 определено, что цены, установленные в действующем протоколе согласования договорной цены (далее - ПСДЦ), могут быть изменены в сторону увеличения не ранее, чем по истечении 180 дней. Поставщик вправе проводить периодическое снижение цены товаров, транслируемое конечному потребителю.

Таким образом, указанными пунктами Дополнительного соглашения не предусмотрена возможность определения и изменения со стороны торговой сети цены на поставляемый товар в сторону увеличения или уменьшения. Цены на поставляемый товар определяются и изменяются поставщиком при условии согласования таких цен с торговой сетью.

В соответствии с пунктами 4.1 - 4.3 Дополнительного соглашения от 01.02.2016 к Договору поставки № 173/12-П-Ф продовольственных товаров от 01.06.2012 (.далее - Дополнительное соглашение от 01.02.2016) цены на товары определяются ПСДЦ, являющимся неотъемлемой частью указанного договора, действующим на момент направления заявки Покупателем. Цены, установленные в действующем ПСДЦ могут быть изменены в сторону увеличения не ранее, чем по истечении срока, установленного в Соглашении о коммерческих условиях (Приложение № 3), являющегося неотъемлемой частью указанного договора.

Пунктом 4.5. Дополнительного соглашения от 01.02.2016 определено, что поставщик вправе проводить периодическую продажу товаров со скидкой. В течение периода скидок, а также в течение 14 дней до начала периода скидок, если иной срок не определен сторонами в Приложении 7, поставщик обязуется поставлять покупателю товары по специальным ценам, согласованным сторонами отдельным ПСДЦ (Приложение 2) с заполненным полем «возврат цены» который применяется при поставках товаров в указанный в настоящем пункте период, не отменяя основного, но приостанавливая его действие в указанный период в части согласованного ассортимента. Выбор времени и продолжительность периода скидок определяется по соглашению сторон.

Таким образом, до 01.01.2017 условиями Договора поставки № 173/12-П-Ф продовольственных товаров от 01.06.2012 не было предусмотрено изменение цены в сторону уменьшения, а лишь указаны условия о возможности предоставления поставщиком периодических скидок на поставляемый товар, которые действуют определенный период и не отменяют основного ПСДЦ.

Из представленных в материалы дела № 09-22/02-17 ПСДЦ, оформленных в 2016-2017 гг. в рамках Договора поставки № 173/12-П-Ф продовольственных товаров от 01.06.2012, цен следует, что цены на поставляемые в 2017 году товары ниже цен, установленных в 2016 году, а именно.

Согласно материалам дела, после пересмотра условий Договора поставки продовольственных товаров № 173/12-П-Ф от 01.06.2012, цены на поставляемые товары изменились в сторону уменьшения, что не предусмотрено условиями договора поставки ни в старой ни в новой редакции. Кроме того, из представленных в материалы рассматриваемого дела ПСДЦ следует, что изменение цены на поставляемые товары в сторону уменьшения не связано с предоставлением временных скидок, предусмотренных условиями договора, цены на поставляемые товары согласованы в постоянном ПСДЦ и не являются временной скидкой.

Таким образом, ООО «Идеальный вкус» было вынуждено принять невыгодные для него условия ООО «О'КЕЙ» о пересмотре цен на поставляемую продукцию, результатом которых явилось снижение стоимости поставляемых ООО «Идеальный вкус» в ООО «О'КЕЙ» товаров, что не было предусмотрено условиями самого договора поставки ни до его приведения в соответствие требованиям Федерального закона от 03.07.2016 № 273-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в российской Федерации» и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях» (далее - Закон № 273-ФЗ), ни после его приведения в соответствие требованиям Закона № 273-ФЗ.

Кроме того, после перехода сторон на новые условия договора поставки, снижение цены поставки на товары на 17 % от ранее согласованных Договором поставки № 173/12-П-Ф, не компенсировалось увеличением товарооборота поставляемой ООО «Идеальный вкус» продукции при реализации за счет востребованности товара у покупателей, поскольку процент снижения цены поставки не транслировался ООО «О'КЕЙ» в цену реализации поставляемой продукции (в цену на полке).

Таким образом, в результате навязывания ООО «О'КЕЙ» невыгодных для ООО «Идеальный вкус» условий указанного Дополнительного соглашения снизились размеры выручки, получаемой ООО «Идеальный вкус» от реализации продовольственных товаров в ООО «О'КЕЙ», значительно сократился объем товарооборота в 2017 году, а также увеличился объем нереализованного (заявленного к возврату) товара, а именно.

Сведения о ценах поставки и реализации продукции ООО «Идеальный вкус» в 2016 и 2017 гг.

Сведения об объемах поставок и объеме нереализованного товара (заявленного к возврату) помесячно за 2016-2017.

Из имеющейся в материалах дела № 09-22/02-17 деловой переписки между ООО «О'КЕЙ» и ООО «Идеальный вкус» следует, что 08.11.2016 в 16 часов 10 минут заместителем коммерческого директора ООО «Идеальный вкус» ФИО7 в ООО «О'КЕЙ» было направлено письмо, содержащее, в том числе, следующий текст: «Мы имеем 1,57 % прибыли от сотрудничества за последние 3 месяца, отгрузив продукции более чем на 4 млн. рублей заработали 66 тыс. Очевидно, что даже с текущими условиями работать не выгодно. На 2017 год предлагаем зафиксировать 5 % на маркетинг в документах на 2017 год и снизить отпускные цены на 10 %.

В ответ на указанное письмо 08.11.2016 в 16 часов 17 минут руководителем группы по работе с категориями «Кондитерские изделия короткого срока хранения», «Хлеб» ООО «О'КЕЙ»  ФИО8 в ООО «Идеальный вкус» было направлено письмо, содержащее, в том числе, следующий текст: «В таком случае, мое предложение закончить сотрудничество между нашими компаниями».

Указанная переписка свидетельствует о том, что ООО «О'КЕЙ» настаивало на сотрудничестве исключительно на условиях ООО «О'КЕЙ» и не принимало условий, предлагаемых ООО «Идеальный вкус».

Кроме того, ранее заместителем коммерческого директора ООО «Идеальный вкус» ФИО7 в письме от 08.11.2016 в 15 часов 26 минут было выражено несогласие с предлагаемыми ООО «ОЖЕЙ» условиями дополнительного соглашения, а также указано на невыгодность заключения соглашения на предлагаемых условиях, письмо, в том числе, содержит следующий текст: «Екатерина, добрый день! Наша юридическая служба анализирует текст последней версии ДС, присланной Вами, т.к. вариантов было несколько. Касаемо КУ на 2017 год, как я уже сообщал Вам при телефонном разговоре, мы не можем экономически позволить себе ухудшение условий работы с 19,48% текущих до требуемых Вами 24,48% в 2017».

Таким образом, в процессе переговоров между ООО «Идеальный вкус» и ООО «О'КЕЙ» поставщику было предложено пересмотреть ранее согласованные цены на поставляемые кондитерские изделия в сторону уменьшения под угрозой прекращения договорных отношений между сторонами в случае непринятия предложения об уменьшении цены, определенной условиями Договора поставки № 173/12-П-Ф продовольственных товаров от 01.06.2012 в старой редакции, что подтверждается также письмами от 21.12.2016, 26.12.2017.

Исходя из сведений, представленных ООО «Идеальный, вкус» (являются коммерческой тайной), деятельность Общества направлена на реализацию кондитерских изделий короткого срока хранения преимущественно через торговые сети.

ООО «Идеальный вкус» поставляет продукцию более чем в 20 федеральных и региональных торговых сетей, доля реализации продукции в большую часть которых составляет от 1,22 % до 8,95 %. Таким образом, утрата возможности реализации продукции даже в одну торговую сеть ООО «О'КЕЙ» приведет к существенным экономическим потерям (снижение прибыли) для ООО «Идеальный вкус».

Согласно статье 485 и пункту 3 статьи 424 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) в договоре купли-продажи может быть предусмотрена фиксированная цена товара либо цена, определяемая исходя из его условий. Таким образом, гражданским законодательством допускается включение в договор условий о способе и порядке определения цены. При этом в договоре может быть установлен способ определения цены или ее составной части.

В соответствии с пунктом 4 статьи 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Соглашением сторон договора поставки продовольственных товаров может предусматриваться предоставление хозяйствующим субъектом, осуществляющим поставки продовольственных товаров, хозяйствующему субъекту, осуществляющему торговую деятельность, скидки или скидок, уменьшающих цену товара способами и по основаниям, согласованным сторонами этого договора.

Согласно разъяснениям ФАС России от 09.06.2017 № АК/39035/17. предоставление скидки или скидок в отношении товара, ранее поставленного хозяйствующему субъекту, осуществляющему торговую деятельность, не допустимы, за исключением случаев, если стороны договорились о предоставлении такой скидки или скидок в договоре поставки.

При этом при предоставлении скидок должны соблюдаться положения части 1 статьи 13 Закона о торговле, которые могут быть нарушены в том числе путем злоупотребления предоставлением скидок на товар, поставленный либо приобретенный в предыдущие периоды.

Таким образом, вопросы, связанные со способом и порядком определения цены продовольственного товара (в том числе, такие способы и порядки, которые учитывают предоставление хозяйствующему субъекту, осуществляющему торговую деятельность, скидок), согласовываются сторонами договора поставки по их усмотрению, но с соблюдением антимонопольных правил, закрепленных в статье 13 Закона о торговле (в частности, недопустимо навязывание контрагенту определенных условий, создание дискриминационных условий и пр.).

Довод ООО «О'КЕЙ» об отсутствии навязывании контрагенту невыгодных условий договора не обоснован и отклоняются судом в связи со следующим.

В обоснование заявленного довода, ООО «О'КЕЙ» указывает, что навязыванием контрагенту условий договора является направление хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность, договора с невыгодными для контрагента условиями, которые правомерно оспариваются контрагентом, однако данная организация отказывается или уклоняется от согласования и принятия предложений контрагента.

Вместе с тем, навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него, заключается в таком поведении хозяйствующего субъекта, при котором ущемляются права контрагента либо он вынужден вступать в правоотношения на невыгодных для себя условиях. Перечень действий, рассматриваемых как навязывание контрагенту условий, не является закрытым.

Указанная правовая позиция согласуется с выводами Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда, изложенными в постановлении от 03.07.2015 по делу № А53 - 29458/2014.

Обычным последствием такого рода односторонних действий покупателя являются имущественные потери поставщика, вызванные понесенными затратами на приобретение или изготовление товара, предназначавшегося при обычном хозяйственном обороте для реализации покупателю, необходимости реализации товара с ограниченными сроками годности по сниженной пенс или его утилизации, а также сокращением объемов реализации товара и, как следствие, увеличением доли постоянных издержек в структуре себестоимости товара. Соответственно, указанные обстоятельства влекут неблагоприятные экономические последствия для поставщика, о чем покупатель не может не знать.

Из материалов рассматриваемого дела следует, что в целом, навязываемые условия дополнительного соглашения сводились к тому, что поставщик должен принять условия ООО «О'КЕЙ» по снижению цен на поставляемую ООО «Идеальный вкус» продукцию.

Письмом от 08.11.2016 ООО «Идеальный вкус» выразило несогласие с предлагаемыми ООО «О'КЕЙ» условиями дополнительного соглашения, а также указало на невыгодность заключения соглашения на предлагаемых условиях.

В ходе переговоров 08.11.2016 от ООО «О'КЕЙ» в адрес ООО «Идеальный вкус» поступило письмо с намерением прекращения договорных отношений между сторонами.

Угроза прекращения договорных отношений по своей сути является давлением и навязыванием невыгодных и избыточно обременительных для ООО «Идеальный вкус» условий. Фактически, речь идет о понуждении к заключению сделки под угрозой неблагоприятных экономических последствий в виде утраты возможности реализации продукции в торговую сеть ООО «О'КЕЙ». При этом такая сделка заведомо невыгодна для поставщика.

В силу статьи 179 ГК РФ сделка, совершенная под влиянием угрозы, является недействительной. Заключение соглашения под угрозой прекращения договорных отношений, т.е. причинения убытков, являлось бы недействительной сделкой.

Уже само по себе такое требование, а также намерение разрыва договора в случае несогласия с предложенными условиями дополнительного соглашения, является нарушением требований Закона о торговле, требований антимонопольного законодательства.

Таким образом, материалами дела подтверждается навязывание торговой сетью «О'КЕЙ» выгодных для поставщика условий, включение в договор условий, противоречащих действующему законодательству и скрытых скидок.

Ссылки ООО «О'КЕЙ» на свободу договора (статья 421 ГК РФ) несостоятельны, так как реализация принципа свободы договора предполагает добровольное принятие сторонами на себя прав и обязанностей, а не принуждение одной стороны договора к невыгодным условиям под угрозой неблагоприятных последствий.

Между сторонами имеется действующий договор и действующее соглашение, которое сохраняет свою силу вплоть до подписания очередного соглашения.

Вместе с тем, ООО «Идеальный вкус» не требовал для себя особых условий, а настаивал на сохранении сложившихся условий поставки товара в адрес ООО «О'КЕЙ».

В силу пункта 1 статьи 507 ГК РФ в случае, когда при заключении договора поставки между сторонами возникли разногласия по отдельным условиям договора, сторона, предложившая заключить договор и получившая от другой стороны предложение о согласовании этих условий, должна в течение тридцати дней со дня получения этого предложения, если иной срок не установлен законом или не согласован сторонами, принять меры по согласованию соответствующих условий договора либо письменно уведомить другую сторону об отказе от его заключения.

Согласно пункту 2 статьи 507 ГК РФ сторона, получившая предложение по соответствующим условиям договора, но не принявшая мер по согласованию условий договора поставки и не уведомившая другую сторону об отказе от заключения договора в срок, предусмотренный пунктом 1 настоящей статьи, обязана возместить убытки, вызванные уклонением от согласования условий договора.

Данная норма регулирует отношения сторон при заключении договора поставки, а .не при изменении его условий, и предусматривает ответственность оферента (лица, заявившего о намерении заключить договор, но не принявшего мер к устранению разногласий, указанных в полученном акцепте на иных условиях).

Вместе с тем, между сторонами имеется действующий договор поставки, регламентирующий отношения сторон, следовательно, направление нового соглашения является по сути предложением об изменении условий действующего договора.

Указанная правовая позиция подтверждена выводами Федерального арбитражного суда Поволжского округа, изложенными в постановлении от 19.12.2008 по делу № А06-2260/2008 и Арбитражного суда Краснодарского края, изложенными в решении от 09.08.2016 по делу № А32-10854/2016, которое оставлено без изменения в Апелляционной и Кассационной инстанциях (Постановление Пятнадцатого Арбитражного апелляционного суда от 27.10.2016 № 15АП-15278/2016 и Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 22.02.2017 но делу № А32-10854/2016).

В своём заявлении ООО «О'КЕЙ» указывает, что Закон о торговле исходит из недопустимости государственного регулирования цен, торговых надбавок (наценок), также заявителем указано на свободу волеизъявления при определении цен, указано на отсутствие причинно-следственной связи между изменением условий (снижением цены товара) и последствиями (сокращением объема товарооборота и увеличением объема нереализованного товара).

Выводы Управления о наличии навязывания ООО «О'КЕЙ» невыгодных для ООО «Идеальный вкус» условий поставки продовольственных товаров и, как следствие, снижение размера выручки, получаемой ООО «Идеальный вкус» от реализации продовольственных товаров, значительного сокращения объема товарооборота, а также увеличения объемов нереализованного товара, подтверждены материалами дела и произведенными расчетами, и обусловлены последствием такого рода односторонних действий покупателя, что приводит к имущественным потерям поставщика, вызванные понесенными затратами на приобретение или изготовление товара (уменьшение прибыли поставщика из-за снижения цен на поставляемый товар), необходимости реализации товара с ограниченными сроками годности по сниженной цене или его утилизации, влияния измененной в строну уменьшения цены товара на его качество (что влияет на его востребованность у покупателей), а также сокращением объемов реализации товара и, как следствие, увеличением доли постоянных издержек в структуре себестоимости товара. Соответственно, указанные обстоятельства влекут неблагоприятные экономические последствия для поставщика, о чем покупатель не может не знать.

Положения части 1 статьи 13 Закона о торговле регулируют отношения сторон договора поставки, в том числе, устанавливают запрет на действия хозяйствующих субъектов по навязыванию контрагенту невыгодных условий поставки продовольственных товаров и создания препятствий для доступа на товарный рынок.

В рассматриваемом случае Комиссией были оценены действия ООО «О'КЕЙ» на соответствие требованиям Закона о торговле и изучены все приобщенные к материалам дела доказательства, в результате чего в действиях ООО «О'КЕЙ» установлен факт нарушения пункта 2 части 1 статьи 13 и подпункта «е» пункта 4 части 1 статьи 13 Закона о торговле.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 13 Закона о торговле хозяйствующим субъектам, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, и хозяйствующим субъектам, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети, запрещается создавать препятствия для доступа на товарный рынок или выхода из товарного рынка других хозяйствующих субъектов.

В соответствии с подпунктом «е» пункта 4 части 1 статьи 13 Закона о торговле, хозяйствующим субъектам, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, и хозяйствующим субъектам, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети запрещается навязывать контрагенту иные условия, не относящиеся к предмету договора и (или) содержащие существенные признаки условий, предусмотренных подпунктами «а» - «д» пункта 4 настоящей статьи.

Учитывая изложенное, Управление правомерно установлены нарушения ООО «О'КЕЙ» пункта 2 части 1 статьи 13 и подпункта «е» пункта 4 части 1 статьи 13 Закона о торговле, что послужило основанием для принятия оспариваемого решения и выдачи предписания.

Согласно ст. 13 ГК РФ, п. 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом охраняемых законом интересов юридического лица, обратившегося в суд с соответствующим требованием.

Учитывая изложенное, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, входят проверка соответствия оспариваемых актов закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемыми актами прав и законных интересов заявителя.

Статьей 2 АПК РФ предусмотрено, что задачами судопроизводства в арбитражных судах являются защита нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) за судебной защитой в арбитражный суд может обратиться лицо, чьи законные права и интересы нарушены, а предъявление иска имеет цель восстановления нарушенного права. Согласно статье 65 АПК РФ заявитель должен доказать, в защиту и на восстановление каких прав предъявлены требования о признании недействительным оспариваемого решения.

Необходимо обратить внимание на то, что целью подачи заявления о признании решения ФАС России недействительным является восстановление прав Заявителя (Определения ВАС РФ от 16.03.2010 №17906/09, от 31.07.2009 № 9797/09).

Заявителем не представлено обоснованных доводов и доказательств нарушения ответчиком законодательства и ограничения прав и законных интересов заявителя обжалуемым решением и предписанием, а также не указано какое нарушенное право подлежит восстановлению путем удовлетворения рассматриваемого заявления.

Учитывая вышеизложенное, суд приходит к выводу, что совокупность условий, предусмотренных ч. 1 ст. 198 АПК РФ и необходимых для признания незаконным оспариваемого решения и предписания отсутствуют, оспариваемое решение и предписание являются законными, обоснованными, приняты в полном соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о контрактной системе и не нарушают прав и законных интересов Заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем заявленные требования удовлетворению не подлежат (ч. 3 ст. 201 АПК РФ).

По результатам рассмотрения дела № 09-22/02-17, возбужденного по обращению управляющего кондитерской фабрикой «Господарь» ФИО5 и письма заместителя Председателя Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации ФИО6, Заявителю выдано предписание от 16.02.2018 по делу № 09-22/02-17 (далее — Предписание).

Согласно Предписанию, Заявителю надлежало:

1.В тридцатидневный срок с даты получения Предписания прекратить нарушение пункта 2 части 1 статьи 13 и подпункта «е» пункта 4 части 1 статьи 13 Федерального закона от 28.12.2009 № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» (далее — Закон о торговле), в части навязывании контрагенту невыгодных условий поставки продовольственных товаров и создания препятствий для доступа на товарный рынок, путем согласования взаимовыгодных условий.

2. Документальные подтверждения исполнения пункта 1 Предписания в трехдневный срок после устранения нарушения представить в Управление.

Согласно данным официального сайта ФГУП «Почта России» Предписание было получено Заявителем — 06.03.2018 (почтовый идентификатор 12571221290044). Следовательно, срок исполнения Предписания истек 06.04.2018.

Таким образом, документальные подтверждения исполнения Предписания должны были быть представлены Заявителем в трехдневный срок после устранения нарушения, то есть не позднее 11.04.2018.

Однако в установленный срок сведения от Заявителя об исполнении Предписания в Управление не поступили.

Вместо этого, 27.04.2018 в адрес Управления поступили пояснения к предписанию по делу о нарушении антимонопольного законодательства № 09-22/02-17 (вх. № 12101/18).

Согласно представленным пояснениям к предписанию по делу № 09-22/02-17 (вх. № 12101 18 от 27.04.2018), Заявитель не совершал действий по навязыванию контрагенту невыгодных условий поставки продовольственных товаров и не создавал препятствий для доступа на товарный рынок, в связи с этим не может выполнить требования Предписания и прекратить совершать указанные действия.

В соответствии со статьей 36 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции), коммерческие организации обязаны исполнять решения и предписания антимонопольного органа в установленный такими решениями и предписаниями срок.

Датой исполнения Предписания является дата сообщения в антимонопольный орган о его исполнении. В адрес Управления сведений об исполнении Заявителем Предписания в срок до 11.04.2018 не поступило.

В Управление,  в  ответ на Определение от  18.06.2018 № ДС/4479/18, ООО «Идеальный вкус» представило пояснения по вопросу надлежащего исполнения Предписания и Переписку с Заявителем.

Согласно ООО «Идеальный вкус» от 27.06.2018 № 5/2018 (вх. № 18281 18 от 29.06.2018) фактические размеры заказов и товарооборот снижены более, чем в 2,5 раза к 2017 и более, чем в 9 раз к 2016 году, что свидетельствует о намеренном занижении закупок товара. Подписание протоколов согласования цен не привели к восстановлению объемов заказа, Продукция ООО «Идеальный вкус» представлена на полках в магазине в минимальном количестве, на некоторой продукции отсутствуют  ценники. Данные доводы подтверждены перепиской, представленной ООО «Идеальный вкус».

Таким образом, Заявителем нарушены требования статьи 36 Закона о защите конкуренции.

Ответственность за совершение данного административного правонарушения предусмотрена частью 2.6 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

21.05.2018 начальником отдела контроля за экономической концентрацией и торговой деятельностью Управления в отношении ООО «О'КЕЙ» составлен протокол №09-19/А08-18 об административном правонарушении.

02.07.2018 при участии представителя ООО «О'КЕЙ» ФИО9, действующего на основании доверенности от 18.01.2018 №ОК/18-9492, вынесено постановление по делу об административном правонарушении №09-19/А08-18 о привлечении ООО «О'КЕЙ» (195213, Сакнт-Петербург, проспект Заневский, д.65, корп.1, лит.А, ОГРН <***>) к административной ответственности по ч.2.6 ст.19.5 КоАП РФ.

Проверив порядок привлечения заявителя к административной ответственности, суд считает, что положения 25.1, 28.2, 29.7 КоАП РФ соблюдены административным органом.

Нарушений процедуры привлечения заявителя к административной ответственности, которые могут являться основанием для отмены оспариваемого постановления в соответствии с п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 №10, судом не установлено.

Сроки давности привлечения к административной ответственности, установленные ст. 4.5 КоАП РФ, ответчиком соблюдены.

В соответствии с частью 2.6 статьи 19.5 КоАП РФ невыполнение в установленный срок законного решения, предписания федерального антимонопольного органа, его территориального органа о прекращении нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Управление в Предписании не может и не должно согласно законодательству указывать перечень технических действий, которые Общество обязано предпринять при проведении конкретных мероприятий для устранения нарушений законодательства (Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12.03.2015 по делу № А40-113617/14).

В Предписании указано нарушение положения действующего законодательства, а также конкретное мероприятие, которое должно быть выполнено Заявителем для устранения указанного нарушения.

Согласно статье 12 Гражданского кодекса Российской Федерации одним из способов защиты гражданских прав является восстановление положения, существовавшего до нарушения права.

Исходя из смысла Решения от 16.02.2018 по делу № 09-22/02-17, прекращение нарушения Заявителем пункта 2 части 1 статьи 13 и подпункта «е» пункта 4 части 1 статьи 13 Закона о торговле осуществимо путем прекращения навязывания невыгодных условий поставки продовольственных товаров и прекращение совершения Заявителем такого рода односторонних действий, которые приводят к имущественным потерям ООО «Идеальный вкус».

Таким образом, довод Заявителя о не указании Управлением в Предписании конкретного перечня действий, отклоняется судом.

Факт совершения заявителем вмененного правонарушения и соблюдение процессуальных требований КоАП РФ при производстве по делу об административном правонарушении подтверждается материалами дела об административном правонарушении.

Таким образом, учитывая, что наличие состава административного правонарушения в действиях заявителя подтверждено материалами дела, сроки и порядок привлечения ООО «О'КЕЙ» к административной ответственности административным органом соблюдены, ответчиком всесторонне, полно, объективно и своевременно выяснены обстоятельства дела, оспариваемое постановление вынесено обоснованно и в соответствии с законом, штраф наложен в пределах санкции ч. 2.6 ст. 19.5 КоАП РФ, основания для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления у суда отсутствуют.

Довод заявителя о малозначительности совершенного административного правонарушения подлежит отклонению в связи со следующим.

Согласно п. 18 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 №10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения, статья 2.9 КоАП РФ не содержит оговорок о ее неприменении к каким-либо составам правонарушений, предусмотренным КоАП РФ. Квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 настоящего Постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния. При этом применение судом положений о малозначительности должно быть мотивировано.

Суд, с учетом обстоятельств и материалов дела, приходит к выводу об отсутствии подобных оснований для квалификации вмененного административного правонарушения как малозначительного.

Судом проверены все доводы заявителя, однако они не опровергают установленные судом обстоятельства и не могут являться основанием для удовлетворения заявленных требований.

Госпошлина распределяется по правилам ст. 110 АПК РФ и относится на заявителя.

На основании вышеизложенного, руководствуясь ст. 1-13, 15, 17, 27, 29, 49, 51, 64-68, 71, 75, 81, 123, 156, 163, 166-170, 176, 180, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявления ООО «О'КЕЙ» о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области от 16.02.2018 по делу №09/Д10/1137 и постановления от 02.07.208 по делу об административном правонарушении №09-19/А08-18 о привлечении ООО «О'КЕЙ» (195213, Сакнт-Петербург, проспект Заневский, д.65, корп.1, лит.А, ОГРН <***>) к административной ответственности по ч.2.6 ст.19.5 КоАП РФ – отказать.

Проверено на соответствие требованиям действующего законодательства.

Решение может быть обжаловано в течение месяца с даты принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:                                                                                                             М.М. Кузин