Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в судебном заседании дело по исковому заявлению (заявлению) АО ИК «АСЭ» (ОГРН <***>, ИНН <***>, дата регистрации: 18.12.2007, 603006, Нижегородская область, г. Нижний Новгород, площадь Свободы, д. 3) к ФАС России (ОГРН <***>, ИНН <***>, 123995, <...>)

третьи лица: 1) АО «Атомкомплект» (119180, <...>); 2) Государственная корпорация по атомной энергии «Росатом» (119017, <...>); 3) ООО «Мосгидрострой» (307251, <...>)

о признании незаконным решение ФАС России от 05.04.2018 № 223ФЗ-226/18.

при участии представителей

от истца (заявителя) - ФИО1 (дов. № 40/135/2017-ДОВ от 03.05.17г., паспорт)

от ответчика (заинтересованного лица) – ФИО2 (дов. № ИА/60998/17 от 04.09.17г., удост.)

от третьих лиц – 1) ФИО3 (дов № 304/56/2018-ДОВ от 18.07.18г., паспорт), ФИО4 (дов. № 304/4/2018-ДОВ от 10.01.18г., паспорт); 2) не явился, извещен; 3) не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество инжиниринговая компания «АСЭ» (далее – заявитель, Общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением к ФАС России о признании незаконным решение ФАС России от 05.04.2018 № 223ФЗ-226/18.

Представитель заявителя поддержал заявленные требования, по доводам, изложенным в заявлении о признании незаконным решение ФАС России от 05.04.2018 № 223ФЗ-226/18 .

Представитель ответчика возражал против заявленных требований по доводам, изложенным в письменном отзыве.

Представитель третьего лица АО «Атомкомплект» поддержал требования заявителя, по доводам, изложенным в письменных пояснениях.

Представитель третьего лица Государственной корпорации по атомной энергии «Росатом» поддержал требования заявителя полностью.

Представитель третьего лица ООО «Мосгидрострой» в судебное заседание не явился, о месте и времени рассмотрения дела извещен надлежащим образом, в связи с чем, суд счел возможным рассмотрение дела в отсутствии последнего в порядке ст. 123 АПК РФ.

Судом проверено и установлено, что срок, предусмотренный ч. 4 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), заявителем не пропущен.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу приведенной нормы необходимым условием для признания ненормативного правового акта, действий (бездействия) недействительными является одновременно несоответствие оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному акту и нарушение прав и законных интересов организации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта, действий закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого акта и обстоятельств, послуживших основанием для его принятия, в силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации возлагается на орган или лицо, которые приняли соответствующий акт.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в заявлении, в возражениях на него и в выступлениях присутствующих в заседании представителей участвующих в деле лиц, оценив на основании ст. 71 АПК РФ материалы дела в их совокупности и взаимосвязи по своему внутреннему убеждению, суд признал заявление подлежащим удовлетворению, в связи со следующим.

Решением комиссии Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок от 05.04.2018 № 223ФЗ-226/18 жалоба ООО «Мосгидрострой» на действия (бездействие) заказчика АО ИК «АСЭ» (далее - заявитель, заказчик) при проведении запроса предложений: право заключения договора на выполнение строительно-монтажных работ по лоту №125 «Курская АЭС-2.Энергоблоки №1 и 2. Увеличение объема водоёма-накопителя», закупка № 180307/1065/071:

Признана обоснованной в части неправомерных требований Документации о наличии материально-технических ресурсов и квалифицированного персонала, системы управления охраны труда, ненадлежащего порядка оценки заявок участников закупки, требования о выполнении исполнителем 60% объема работ собственными силами, квалификационных требований к субподрядчикам, неправомерных положений проекта договора Документации о наличии работников в штате исполнителя, о третейской оговорке, неправомерного требования о предоставлении сведений о конечных бенефициарах, неправомерных положений Документации о праве Заказчика дозапрашивать информацию и документы у участников закупки.

АО ИК «АСЭ» признан нарушившим часть 1 статьи 2, пункты 12,13 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 №223-Ф3 «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

В связи с тем, что по выявленным нарушениям выдано предписание от 02.04.2018 №223ФЗ-211/18, по данному делу предписание не выдавать.

Заявитель АО ИК «АСЭ» полагает, что решение ФАС России не соответствуют закону и нарушают его права и законные интересы по следующим основаниям, в связи с чем обратился в суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, Арбитражный суд поясняет следующее.

Федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Закупочная деятельность Заказчика регламентируется Единым отраслевым стандартом закупок (Положение о закупке) Государственной корпорации по атомной энергии «Росатом», утвержденного решением наблюдательного совета Госкорпорации «Росатом» от 07.02.2012 № 37 (далее - Положение о закупке).

В ФАС России поступила жалоба ООО «Мосгидрострой» (далее - Заявитель) от 29.03.2018 № 161 (вх. 46933-ЭП/18 от 29.03.2018) на действия (бездействие) заказчика АО ИК «АСЭ» (далее — Заказчик), организатора АО «Атомкомплект» (далее - Организатор) при проведении открытого запроса предложений в электронной форме на право заключения договора на выполнение строительно-монтажных работ по лоту №125 «Курская АЭС-2.Энергоблоки №1 и 2. Увеличение объема водоёма-накопителя» (извещение № 31806222981) (далее -Жалоба, Запрос предложений).

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Аналогичный принцип закупочной деятельности Заказчика предусмотрен подпунктом «б» пункта 1 Положения о закупке.

В соответствии с подпунктом 4.2 пункта 2.1.1 Части 1 Документации, участник Запроса предложений должен иметь достаточное для исполнения договора в исправном состоянии количество материально-технических ресурсов (далее — МТР) (машин и механизмов, специальных приспособлений и инструментов) для выполнения работ, прошедших технический осмотр (для транспортных средств (ТС), если требуется согласно порядку и периодичности технического осмотра данных ТС, установленными Федеральным законом от 01.07.2011 года № 170-ФЗ «О техническом осмотре транспортных средств и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (170-ФЗ)), получивших положительные результаты технического освидетельствования (для подъемных сооружений, если требуется согласно порядку и периодичности технического освидетельствования данных сооружений, установленными Федеральной службой по экологическому, технологическому и атомному надзору), в том числе:

Земснаряд С-42 (или аналог производительностью в воде не менее (2=200мЗ/час, напором не менее Н=60м) - не менее 2 ед.;

Кран трубоукладчик ТГ-124А (или аналог г/п не менее 12,5 т) - не менее 2 ед.;

Кран плавучий г/п не менее Ют - не менее 1 ед.;

Кран-завозня г/п не менее 5т (или аналог крана г/п не менее 5т) - не менее 2 ед.;

Катер БМК-130 (или аналог мощностью не менее 100 л.с.) - не менее 2 ед.;

Бульдозер мощностью не менее 180л.с. - не менее 2 ед.;

Трактор Т-170 (или аналог мощностью не менее 160 л.с.) - не менее 2 ед.;

Кран (на автомобильном и/или пневмоколесном и/или гусеничном ходу) г/п не менее Ют - не менее 1 ед.;

Автомобиль бортовой г/п не менее 5т - не менее 1 ед.

В подтверждение соответствия указанному требованию участник Запроса предложений в составе заявки на участие в Запросе предложений должен представить справку, подтверждающую наличие у участника Запроса предложений, привлекаемых субподрядчиков, соответствующих МТР, необходимых для полного и своевременного выполнения договора с обязательным приложением:

для ТС - копий свидетельств о регистрации ТС (для зарегистрированных ТС), а также копий документов, подтверждающих прохождение технического осмотра (если прохождение технического осмотра требуется согласно порядку и периодичности технического осмотра данных транспортных средств, установленными 170-ФЗ);

для подъемных сооружений - копий документов, подтверждающих результаты технического освидетельствования, если требуется согласно порядку и периодичности технического освидетельствования данных сооружений, установленными Федеральной службой по экологическому, технологическому и атомному надзору;

копий документов, подтверждающих исправное состояние МТР (сведения из журнала учета технического обслуживания и ремонта, составленного по форме ГОСТ 25646-95 или иных документов, утвержденных соответствующими государственными органами);

для остальных МТР - копий документов, подтверждающих наличие на учете объектов основных средств в бухгалтерском учете (актов о приемке-передаче объекта основных средств по форме № ОС-1 и/или инвентарные карточки учета объектов основных средств по форме №ОС-6, утвержденные Постановлением Госкомстата России от 21.01.2003 № 7);

в случае использования арендованных МТР также предоставляются следующие документы для всей цепочки арендаторов до собственника МТР -копии подписанных с двух сторон договоров аренды между участником Запроса предложений (субподрядчиком), и каждым арендодателем, а также договоров субаренды между арендодателем и каждым субарендодателем (в случае заключения договоров субаренды) с указанием наименований, количества, сроков аренды арендуемых МТР;

если на этапе Запроса предложений только намерение заключить договор купли-продажи и/или аренды МТР между участником Запроса предложений (субподрядчиком) и каждым продавцом или арендодателем / субарендодателем также предоставляются:

копии предварительного договора купли-продажи и/или аренды МТР
(соглашения о намерениях), создающего для сторон однозначные обязательства
заключения основного договора в случае признания участника Запроса
предложений победителем или принятия решения о заключении договора с таким
участником по результатам Запроса предложений, с указанием наименований и
количества МТР или копии договора купли-продажи и/или аренды МТР с отлагательным условием, создающего для сторон однозначные обязательства вступления такого договора в силу в случае признания участника Запроса предложений победителем или принятия решения о заключении договора с таким участником по результатам Запроса предложений, с указанием наименований и количества МТР.

Кроме того, в соответствии с подпунктом 4.3 пункта 2.1.1 части 1 Документации, участник Запроса предложений должен иметь достаточное для исполнения договора количество кадровых ресурсов соответствующей квалификации, в том числе:

Речной рабочий, разряд не ниже 2 - не менее 2 чел.;

Электросварщик, разряд не ниже 5 - не менее 2 чел.;

Рабочий карты намыва, разряд не ниже 3 - не менее 4 чел.

В подтверждение соответствия указанному требованию участник Запроса предложений в составе заявки на участие в Запросе предложений должен представить:

справка, подтверждающая наличие у участника Запроса предложений,
привлекаемых субподрядчиков, соответствующих кадровых ресурсов,
необходимых для полного и своевременного выполнения договора с обязательным
предоставлением копии выписки из штатного расписания, подписанной:

начальником отдела кадров;

ген. директором или главным бухгалтером.

заполненное участником Запроса предложений по форме «Заявка на
участие в Запросе предложений» конкурсной документации (подраздел5.1, Форма
1) обязательство в случае заключения с ним договора представить до момента
заключения договора копии трудовых книжек и квалификационных документов на
привлекаемых для исполнения договора работников.

Вместе с тем, отсутствие у участника Запроса предложений на момент подачи заявки указанных в подпунктах 4.2, 4.3 пункта 2.1.1 Части 1 Документации квалифицированного персонала, материально-технических ресурсов, а также подтверждающих документов не влияет на возможность надлежащего исполнения таким участником обязательств по договору, заключаемому по результатам Запроса предложений, поскольку такой квалифицированный персонал и материально-технические ресурсы могут быть привлечены участником закупки после подведения итогов закупки, в случае признания такого участника победителем закупки, а, напротив, налагает дополнительные финансовые обязательства на участника закупки для целей принятия участия в Запросе предложений.

Таким образом, суд приходит к выводу, что действия Заявителем, установившим указанные положения Документации, ограничивают количество участников закупки и противоречат подпункту «б» пункта 1 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают требования части 1 статьи 2 Закона о закупках.

Согласно пункту 8.3 части 2 Документации по итогам отборочной стадии конкурсная комиссия в отношении каждого участника Запроса предложений принимает решение о допуске к дальнейшему участию в Запросе предложений, либо об отказе в допуске в соответствии с критериями отбора, в том числе, в случае несоответствия заявки по составу (за исключением случаев непредставления документов и (или) сведений, необходимых исключительно для целей оценки и сопоставления заявок, если это было предусмотрено конкурсной документацией), содержанию и оформлению, в том числе представленного технического предложения, а также в случае несоответствия участника Запроса предложений требованиям Документации.

Подпунктом 1.5 части 1 Документации установлено, что участник Запроса предложений должен раскрыть информацию в отношении всей цепочки собственников, включая бенефициаров (в том числе конечных).

Вместе с тем, в случае если участником Запроса предложений, с которым принято решение заключить договора или его совладельцем является акционерное общество, акции которого свободно торгуются на рынке ценных бумаг, предоставление актуальных сведений в отношении всей цепочки собственников, включая бенефициаров (в том числе конечных), и о составе исполнительных органов, с подтверждением соответствующих документов, не представляется возможным, поскольку присутствует вероятность непредсказуемых изменений держателей акций.

Кроме того, представление сведений о своих владельцах, включая конечных бенефициаров, до заключения договора по итогам проведения закупки не влияет на исполнение обязательств по договору, а также не является подтверждением надлежащего исполнения обязательств по договору, заключаемому по результатам закупки.

Таким образом, действия Заказчика, установившего требование о предоставлении в составе заявки участника Запроса предложений информации о цепочке собственников и противоречат подпункту «б» пункта 1 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, что нарушает требования части 1 статьи 2 Закона о закупках.

В соответствии с частью 3 статьи 15 Конституции Российской Федерации, все законы, а также любые распоряжения, затрагивающие права, свободы и обязанности человека и гражданина, должны быть официально опубликованы для всеобщего сведения. В противном случае, они не могут применяться и не влекут правовых последствий.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Учитывая изложенное, у Заявителя отсутствуют правовые основания применять поручение Председателя Правительства Российской Федерации от 28 декабря 2011 года № ВПП139308 при проведении закупок, как противоречащее положениям Закона о закупках.

Подпунктом 1.9 пункта 2.1.1 части 1 Документации установлено, что у участника Запроса предложений должно отсутствовать за последние 2 года в отношении следующих, подтвержденных документально, установленных фактов и случаев в рамках закупок, проводимых Госкорпорацией «Росатом» и ее организациями в соответствии со Стандартом:

случаев уклонения от заключения договора по результатам закупок, в
которых участник признан победителем закупки или с ним было принято решение о
заключении договора, как с единственным участником закупки:

прямой письменный отказ от подписания договора;

не подписание проекта договора в предусмотренный для этого в документации срок;

предъявление при подписании договора встречных требований по условиям договора в противоречие ранее установленным в документации и (или) в заявке такого участника, а также достигнутым в ходе преддоговорных переговоров условиям;

непредставление документов, обязательных к предоставлению до заключения договора и предусмотренных документацией и обязательствами, отраженными в заявке данного участника;

отказ иностранного участника, от подписания договора на условиях, предложенных в ходе проведения закупки и указанных на ЭТП таким участником;

случаев непредставления обеспечения договора, если договором,
заключенным по результатам закупки было предусмотрено его предоставление
после заключения договора;

установленных правоохранительными органами фактов предоставления
недостоверных сведений, существенных для принятия закупочной комиссией
решения о допуске участника к участию в закупке и (или) оценки его заявки,
указанных участником закупки в своей заявке, приведших к уголовному наказанию
виновных лиц;

случаев расторжения договора по решению суда или по соглашению сторон в связи с существенным нарушением поставщиком условий договора.

Вместе с тем, указанное требование не может быть применено в равной степени к участникам закупки, поскольку участник закупки, имеющий судебные разбирательства с иным хозяйствующим субъектом (например ОАО «РЖД», ПАО «Газпром», ПАО «Ростелеком» и др.), может быть допущен к участию в закупке, в то время, как участник, имеющий судебные споры с Заказчиком, подлежит отклонению.

Кроме того, установление данного критерия на отборочной стадии влечет за собой нарушение принципа равноправия и отсутствия необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, ограничивая количество участников, поскольку остальные участники, не имеющие опыта, объективно лишены возможности принять участие в конкурсе.

Таким образом, действия Заказчика, установившего указанное положение Документации, могут ограничить количество участников закупки и противоречат подпункту «б» пункта 1 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают требования части 1 статьи 2 Закона о закупках.

В соответствии с подпунктом 3 пункта 2.1.1 части 1 Документации
установлены требования к субподрядчикам, выполняющим работы на сумму более
5% от общей цены заявки участника Запроса предложений (за исключением
требований в отношении разрешительных документов, которые установлены
независимо от выполняемого таким субподрядчиком объема работ по отношению к
общей цене заявки участника Запроса предложений) в объеме выполняемых работ.

Кроме того, в соответствии с подпунктом 4.1 пункта 2.1.1 части 1 Документации установлено, что участник закупки/ субподрядчик должен иметь заключенные договор(ы) по строительству и/или реконструкции и/или капитальному ремонту объектов, относящихся, согласно пункту 1 части 1 статьи 48.1. Градостроительного кодекса РФ к особо опасным, технически сложным объектам и/или к уникальным объектам с завершенными в 2015-2018 гг. строительно-монтажными работами на общую сумму не менее 1 022 346 000,00 руб. без НДС.

Также подпунктами 4.2-4.3 пункта 2.1.1, пунктом 2.1.2 части 1 Документации установлены требования к участникам/ субподрядным организациям о наличии материально-технически и кадровых ресурсов.

Таким образом, на момент подачи заявки субподрядчик, планируемый участником закупки к привлечению в рамках заключаемого по результатам закупки договора, должен располагать указанными производственными мощностями на праве собственности или аренды, а также кадровыми ресурсами.

Вместе с тем, привлечение субподрядчиков предполагается в процессе исполнения договора, заключаемого по результатам закупки, на основании чего согласование условий договоров, заключаемых с субподрядчиком и третьим лицом, а также установление обязательных требований к субподрядчикам для выполнения работ по договору, является вмешательством в хозяйственную деятельность исполнителя по договору, что ставит участников закупки в зависимость от волеизъявления Заказчика.

Кроме того, в соответствии с положениями Закона о закупках, заказчик вправе установить требования исключительно к участникам закупки. Таким образом, требования к субподрядным организациям устанавливаются исполнителем по договору самостоятельно в договоре субподряда и не могут быть установлены Заказчиком в Документации.

Учитывая изложенное, действия Заказчика, установившего требование к субподрядным организациям и противоречат подпункту «б» пункта 1 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, что нарушает требования части 1 статьи 2 Закона о закупках.

Подпунктом 2.1 пункта 2.1.1 части 1 Документации установлено, что
участник Запроса предложений должен выполнить собственными силами не менее
60 % от общего объема выполняемых по договору строительно-монтажных работ (в
денежном "выражении от общей стоимости строительно-монтажных работ).

Аналогичное положение предусмотрено пунктом 6.6.1 проекта договора Документации.

Вместе с тем, соответствие или несоответствие участников закупки вышеуказанному требованию Документации не влияет на возможность надлежащего исполнения такими участниками обязательств по договору, заключаемому по результатам Запроса предложений.

Кроме того, участник закупки, отвечающий установленным Документацией требованиям, является субъектом предпринимательской деятельности, который вправе привлекать для исполнения обязательств третьих лиц.

При этом в соответствии с положениями Закона о закупках, заказчик вправе установить требования исключительно к участникам закупки. Таким образом, объем работ, выполняемых исполнителем по договору собственными силами, а также объем работ, выполняемых субподрядными организациями, устанавливаются исполнителем по договору самостоятельно в договоре субподряда и не могут быть установлены Заказчиком в Документации.

На основании вышеизложенного, Заказчик неправомерно ограничивает генподрядчика в осуществлении предпринимательской деятельности.

Таким образом, действия Заказчика, установившего указанное положение Документации, ограничивают количество участников закупки и противоречат подпункту «б» пункта 1 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают требования части 1 статьи 2 Закона о закупках.

Подпунктом 5.1 пункта 2.1.1 части 1 Документации установлено требование, в соответствии с которым предприятие-подрядчик, в отношении которого в соответствии с порядком проведения аудита достоверности данных проводится аудит: по результатам аудита достоверности данных должно получить оценку не ниже 65 баллов согласно методике расчета балльной оценки при аудите достоверности данных, указанной в разделе 5 Части 4 Документации; должно быть согласно на прохождение аудита достоверности данных, на прием группы по аудиту в заявленный период времени, на фото- и видеофиксацию выявляемых в ходе аудита несоответствий, на ознакомление с отчетом о результатах аудита достоверности данных, на публикацию сведений о результатах прохождения аудита достоверности данных во внутренних отраслевых информационных системах и в открытом доступе, на проверку объективности проведенного аудита достоверности данных, на проведение аудита достоверности данных повторно в случае обжалования ранее проведенного аудита достоверности данных.

Извещением установлено, что в рамках отборочной стадии Запроса предложений, в порядке, предусмотренном частью 4 Документации, проводится аудит достоверности данных в отношении предприятия-подрядчика (выполняющего работы по предмету договора: участника Запроса предложений и/или привлекаемых субподрядчиков, указанных в заявке на участие в Запросе предложений, далее - предприятие-подрядчик).

В соответствии с положениями Закона о закупках, заказчик вправе установить требования исключительно к участникам закупки.

Вместе с тем, законодательством не установлена обязанность предприятия-подрядчика допускать представителей Заказчика на территорию своей организации, а отказ в таком допуске не является подтверждением ненадлежащего исполнения обязательств по договору.

Согласно пункту 6.6.1 Проекта договора, субподрядчик вправе привлекать к выполнению работ третьих лиц (Субсубподрядчиков) только при получении письменного согласия Генподрядчика.

Вместе с тем, согласование условий договоров, заключаемых с субподрядчиком и третьим лицом, является вмешательством в хозяйственную деятельность исполнителя по договору, что ставит участников закупки в зависимость от волеизъявления Заказчика.

Кроме того, в соответствии с положениями Закона о закупках, заказчик вправе установить требования исключительно к участникам закупки. Таким образом, условия и порядок привлечения третьих лиц устанавливаются исполнителем по договору самостоятельно, без согласования с Заказчиком указанных условий.

Также, пунктом 6.4.1.1 проекта договора Документации установлено: «Работники Субподрядчика, выполняющие работы по настоящему Договору на Строительной площадке, должны быть включены в штат Субподрядчика по основному месту работы».

Вместе с тем, наличие специалистов исключительно в штате у исполнителя по договору не является подтверждением надлежащего исполнения обязательств в рамках договора, заключаемого по результатам закупки, а также предоставление копий трудовых договоров, исключает возможность привлекать специалистов на основании заключаемых с ними договоров гражданско-правового характера.

Таким образом, действия Заказчика, установившего вышеуказанные требование, противоречат подпункту «б» пункта 1 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, что нарушает требования части 1 статьи 2 Закона о закупках.

Согласно пунктам 12, 13 части 10 статьи 4 Закона о закупках, в документации указываются критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке.

Пунктом 4.2 части 1 Документации установлены критерии и методика оценки заявок на участие в Запросе предложений, а также порядок определения итогового рейтинга заявки на участие в Запросе предложений. Согласно указанной методике рейтинг заявки участника Запроса предложений представляет собой оценку в баллах, получаемую по результатам оценки по критериям (подкритериям) с учетом значимости (веса) данных критериев (подкритериев). Если какой-либо критерий имеет подкритерии, то выставляются оценки по каждому подкритерию, общая оценка по указанному критерию складывается из суммы оценок по подкритериям данного критерия с учетом значимости (веса) подкритериев.

В соответствии с указанной методикой заявка участника закупки оценивается по критериям «Цена договора», «Квалификация участника». По критерию «Квалификация участника» оценке подлежит «опыт участника».

При этом указано, что при оценке участника Запроса предложений по подкритерию «опыт участника» общее количество начисленных баллов за наличие опыта уменьшается в соответствии с таблицей, приведенной ниже, в зависимости от общей суммы санкций по всем судебным решениям, в том числе мировым соглашениям, опубликованным в течение двух лет, предшествующих дате размещения извещения о проведении Запроса предложений на официальном сайте, вынесенным не в пользу участника Запроса предложений, выступавшего в качестве ответчика, которыми установлены обстоятельства неисполнения или ненадлежащего исполнения участником Запроса предложений обязательств поставщика (подрядчика, исполнителя), возникших из договоров на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг, связанных с изготовлением, поставкой, эксплуатацией товаров, выполнением работ, оказанием услуг, заключенных с Госкорпорацией «Росатом» или ее организациями (предприятиями атомной отрасли). Суммы санкций по судебным решениям, внесенным в систему «Рейтинг деловой репутации» (http://rdr.rosatom.ra/), при данном расчете итоговой оценки (балла) БСч не учитываются.

Под суммой санкций понимается совокупность взысканных, либо подлежащих взысканию, с участника Запроса предложений денежных средств по судебным решениям, в том числе мировым соглашениям (задолженность, неустойки, пени, штрафы, проценты за пользование чужими денежными средствами, расходы по уплате госпошлин). При расчете суммы санкций по судебным решениям учитываются опубликованные решения вышестоящих инстанций.

Таким образом, в нарушение пунктов 12, 13 части 10 статьи 4 Закона о закупках, Заказчиком в Документации не установлены надлежащим образом критерии оценки и порядок оценки.

Учитывая изложенное, арбитражный суд приходит к выводу, что Заказчиком ненадлежащим образом установлен порядок и критерии оценки заявок участников закупки, что не позволяет присвоить участникам закупки максимальное количество баллов, а также объективно сопоставить заявки участников Запроса предложений. Указанные действия нарушают пункты 12, 13 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Согласно пункту 7.4 части 2 Документации, при наличии сомнений в достоверности копии документа организатор Запроса предложений вправе запросить документ, предоставленный в копии. В случае, если участник Запроса предложений в установленный в запросе разумный срок не предоставил документ, копия документа не рассматривается и документ считается не предоставленным.

В соответствии с пунктом 7.5 части 2 Документации, в ходе рассмотрения заявок на участие в Запросе предложений на отборочной стадии в случаях, установленных Документацией, конкурсная комиссия принимает решение об уточнении заявки на участие в Запросе предложений (в том числе по сведениям и документам, необходимым для рассмотрения на оценочной стадии), на основании которого организатор Запроса предложений направляет уточняющие запросы.

Вместе с тем, возможность участия в Запросе предложений с учетом указанного положения Документации зависит от волеизъявления Заказчика.

Кроме того, применение Заказчиком права запрашивать дополнительно информацию может применяться не в равной степени к участникам закупки, что ограничивает количество участников Запроса предложений.

Таким образом, действия Заказчика, установившего указанные положения Документации, ограничивают количество участников закупки и противоречат подпункту «б» пункта 1 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают требования части 1 статьи 2 Закона о закупках.

Пунктом 14.1 проекта договора Документации установлено:

«Любой спор, разногласие или требование, вытекающие из настоящего Договора и возникающие в связи с ним, в том числе связанные с его нарушением, заключением, изменением, прекращением или недействительностью, которые не разрешены сторонами в претензионном порядке, Вариант 1 (применяется если договор заключается с организацией Госкорпорации «Росатом») разрешаются путем арбитража, администрируемого Отделением Арбитражного центра при автономной некоммерческой организации «Институт современного арбитража» по разрешению споров в атомной отрасли в соответствии с Правилами Отделения Арбитражного центра при автономной некоммерческой организации «Институт современного арбитража» по разрешению споров в атомной отрасли.

Стороны соглашаются, что для целей направления письменных заявлений, сообщений и иных письменных документов будут использоваться следующие адреса электронной почты:

[наименование Стороны]: [адрес электронной почты];

[наименование Стороны]: [адрес электронной почты].

В случае изменения указанного выше адреса электронной почты Сторона обязуется незамедлительно сообщить о таком изменении другой Стороне, а в случае, если арбитраж уже начат, также Отделению Арбитражного центра при автономной некоммерческой организации «Институт современного арбитража» по разрешению споров в атомной отрасли. В ином случае Сторона несет все негативные последствия направления письменных заявлений, сообщений и иных письменных документов по неактуальному адресу электронной почты.

Стороны принимают на себя обязанность добровольно исполнять арбитражное решение.

Стороны прямо соглашаются, что в случае, если заявление об отводе арбитра не было удовлетворено Президиумом Арбитражного центра в соответствии с Правилами Отделения Арбитражного центра при автономной некоммерческой организации «Институт современного арбитража» по разрешению споров в атомной отрасли, Сторона, заявляющая отвод, не вправе подавать в компетентный суд заявление об удовлетворении отвода.

Стороны прямо соглашаются, что в случае, если Состав арбитража выносит постановление о наличии у него компетенции в качестве вопроса предварительного характера, Стороны не вправе подавать в компетентный суд заявление об отсутствии у Состава арбитража компетенции.

Стороны прямо соглашаются, что арбитражное решение является окончательным для Сторон и отмене не подлежит.

Вариант 2 (применяется если договор заключается с контрагентом, не являющимся организацией Госкорпорации «Росатом») подлежат рассмотрению в отделении Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Российской Федерации в городе Нижнем Новгороде в соответствии с применимыми правилами и положениями МКАС.

[наименование Стороны]: [адрес электронной почты];

[наименование Стороны]: [адрес электронной почты].

В случае изменения указанного выше адреса электронной почты Сторона обязуется незамедлительно сообщить о таком изменении другой Стороне, а в случае, если арбитраж уже начат, также отделению Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Российской Федерации в городе Нижнем Новгороде. В ином случае Сторона несет все негативные последствия направления письменных заявлений, сообщений и иных письменных документов по неактуальному адресу электронной почты.

Стороны принимают на себя обязанность добровольно исполнять арбитражное решение.

Стороны прямо соглашаются, что в случае, если заявление об отводе арбитра не было удовлетворено в установленном порядке правилами МКАС Сторона, заявляющая отвод, не вправе подавать в компетентный суд заявление об удовлетворении отвода.

Стороны прямо соглашаются, что в случае, если состав арбитража выносит постановление о наличии у него компетенции в качестве вопроса предварительного характера, Стороны не вправе подавать в компетентный суд заявление об отсутствии у Состава арбитража компетенции.

Стороны прямо соглашаются, что арбитражное решение является окончательным для Сторон и отмене не подлежит».

В соответствии со статьей 4 Федерального конституционного закона от 31.12.1996 № 1-ФКЗ «О судебной системе Российской Федерации» третейские суды не входят в судебную систему Российской Федерации.

Частью 1 статьи 5 Федерального закона от 24.07.2002 № 102-ФЗ «О третейских судах в Российской Федерации» предусмотрено, что спор может быть передан на разрешение третейского суда при наличии заключенного между сторонами третейского соглашения.

Согласно части 9 статьи 3 Закона о закупках участник закупки вправе обжаловать в судебном порядке действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг. Корпорация развития малого и среднего предпринимательства, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации или созданные ими организации вправе обжаловать в судебном порядке действия (бездействие) заказчика в отношении субъектов малого и среднего предпринимательства.

Таким образом, в связи с тем, что разрешение третейским судом споров, разногласий, требований, возникающих из договора или в связи с ним, в том числе касающихся его исполнения, нарушения, изменения, прекращения или недействительности, не предусмотрено Законом о закупках, данные положения проекта договора Документации не соответствуют положениям Закона о закупках, что является нарушением части 1 статьи 2 Закона о закупках.

Подпунктом 2.2 пункта 2.1.1 Части 1 Документации установлено, что участник Запроса предложений должен обладать системой управления охраной труда. Участникам закупки необходимо предоставить подтверждение по форме «Заявка на участие в конкурсе» Документации (подраздел 5.1, Форма 1), о наличии у участника закупки системы управления охраной труда.

При этом согласно пункту г) Формы 1 Документации участника закупки декларирует обязательство по предоставлению до заключения договора документов, подтверждающих создание и функционирование системы охраны труда.

Вместе с тем, данное требование является подтверждением работы службы охраны труда в организации, и установление данных требований в качестве критерия допуска к участию в закупочной процедуре является ограничением числа участников закупки, так как наличие данного требования не влияет на исполнение обязательств по договору.

Вместе с тем, отказывая в удовлетворении заявленных требований, арбитражный суд отмечает следующее.

По мнению суда, ФАС России при рассмотрении жалобы были превышены полномочия, ввиду следующего.

Статьей 18.1 Закона о защите конкуренции установлен порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров.

Вместе с тем в силу ч.10 ст.3 Закона о закупках участник закупки вправе обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном антимонопольным органом, действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в случаях:

1) неразмещения в единой информационной системе положения о закупке, изменений, вносимых в указанное положение, информации о закупке, подлежащей в соответствии с настоящим Федеральным законом размещению в единой информационной системе, или нарушения сроков такого размещения;

2) предъявления к участникам закупки требования о представлении документов, не предусмотренных документацией о закупке;

3) осуществления заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 5 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд";

4) неразмещения или размещения в единой информационной системе недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Указанная норма Закона о закупках носит императивный характер и приведенный в ней перечень оснований для обжалования действий (бездействия) заказчика в антимонопольный орган является исчерпывающим, соответственно положения статьи 18.1 Закона о защите конкуренции должны применяться с учетом данной нормы.

При этом, право участника закупки обжаловать в судебном порядке действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг предусмотрено в п.9 ст.3 Закона о закупках и не ограничено какими-либо условиями, как это определено при обращении с жалобой в антимонопольный орган.

Как указал Верховный суд РФ в Определении от 11.04.2017 по делу № А27-24989/2015 и от 13.10.2017 по делу № А40-93344/2016, правовое значение имеет как установленный порядок обжалования, так и исчерпывающий перечень случаев нарушений процедуры закупки, предусматривающий право участника закупки на обжалование в административном порядке.

В данном споре основанием для вынесения оспариваемых решения и предписания явилось рассмотрение жалобы третьего лица - ООО «Мосгидрострой», которая, по мнению суда, не содержит указания на нарушения в действиях Заказчика, перечисленных в ч. 10 ст.3 Закона о закупках.

В жалобе ООО «Мосгидрострой» указывает на избыточные требования по наличию у участников конкурса разрешительных документов.

Учитывая, что в рамках настоящего спора подлежат применению правовые положения Закона о закупках, суд приходит к выводу, что оспариваемые ненормативные акты УФАС являются незаконными ввиду отсутствия у антимонопольного органа полномочий на рассмотрение жалобы ООО «Мосгидрострой» в связи с отсутствием в ней доводов о нарушениях, перечисленных в ч.10 ст.3 Закона о закупках.

Иное толкование ч.10 ст.3 Закона о закупках нарушает единообразие в толковании и применении арбитражными судами норм права.

В соответствии с частью 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Таким образом, упомянутой нормой права круг лиц, обладающих правом на обжалование абсолютно всех действий организатора торгов, ограничен лицами, подавшими заявки на участие в закупке. Иное лицо (заявитель) вправе обжаловать действия (бездействие) в антимонопольный орган только в случае, когда его права или законные интересы ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Принимая во внимание, что ООО «Мосгидрострой» не подавало заявку на участие в конкурсе, при проведении торгов ему не чинились препятствия при подаче заявки, а жалоба, с которой Общество обратилось в антимонопольный орган, не связана с порядком размещения информации о проведении торгов, равно как и с порядком подачи заявок на участие в них, заявитель обоснованно заявляет о том, что указанная жалоба не подлежала рассмотрению.

Кроме того, в жалобе ООО «Мосгидрострой» не указано, каким образом права и законные интересы общества могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушений порядка организации и проведения торгов, указанных в части 10 статьи 3 Закона о закупках.

Таким образом, у ООО «Мосгидрострой» отсутствовали основания для государственной (административной) защиты прав, в связи с чем, у УФАС России по г. Москве отсутствовали основания для принятия данной жалобы к рассмотрению по существу.

Таким образом, антимонопольный орган при вынесении оспариваемого Решения вышел за пределы своей компетенции и превысил предоставленные ему федеральным законодательством полномочия.

Учитывая, что в рамках настоящего спора подлежат применению правовые положения Закона о закупках, действовавшего на дату принятия оспариваемого решения, оспариваемые ненормативные акты антимонопольного органа (решение и предписание) являются незаконными ввиду отсутствия у антимонопольного органа полномочий на рассмотрение жалобы ООО «Мосгидрострой», не являющегося участником закупки.

В соответствии с ч. 2 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Учитывая изложенное, суд признает оспариваемое решение антимонопольного органа не соответствующим требованиям Закона о закупках.

Незаконное решение ФАС России нарушают права заявителя.

Следовательно, в данном случае имеются основания, предусмотренные ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, ч.1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, которые одновременно необходимы для признания ненормативного акта органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительным, а решения или действия незаконными.

Учитывая изложенное, требования заявителя являются обоснованными и подлежащими удовлетворению. В соответствии с 110 АПК РФ расходы по госпошлине возлагаются на ответчика.

На основании вышеизложенного, и руководствуясь ст.ст. 16, 29, 64-68, 75, 110, 167-170, 198-201 АПК, суд

РЕШИЛ:

Проверив на соответствие Федеральному закону от 18.07.2011 №223-ФЗ, признать незаконным решение ФАС России (ОГРН <***>, ИНН <***>, 123995, <...>) 05.04.2018 № 223ФЗ-226/18.

Взыскать с ФАС России (ОГРН <***>, ИНН <***>, 123995, <...>) в пользу АО ИК «АСЭ» (ОГРН <***>, ИНН <***>, дата регистрации: 18.12.2007, 603006, Нижегородская область, г. Нижний Новгород, площадь Свободы, д. 3) расходы по уплате государственной пошлины в размере 3 000 (три тысячи) руб.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия (изготовления в полном объеме) в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:

С.М. Кукина