Гражданский кодекс часть 1

ПАО «МОЭСК» (далее – заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением, в котором просит признать незаконным решение Московского УФАС России от 06.04.2016 по делу №1-10-51/77-15.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 28.06.2016г. по делу №А40-115941/16-84-1003 по заявлению ПАО «МОЭК» к Московскому УФАС России о признании незаконным предписания от 06.04.2016 по делу №1-10-51/77-15, дело №А40-115941/16-84-1003 объединено для совместного рассмотрения с делом №А40-116007/16-94-1016.

В обоснование заявленных требований указывает на несоответствие оспариваемых актов положениям ст. ст. 10, 118 Конституции Российской Федерации, ст. 6 Федерального конституционного закона от 31.12.1996 № 1-ФКЗ «О судебной системе Российской Федерации», ст. 7 Федерального конституционного закона от 28.04.1995 № 1-ФКЗ «Об арбитражных судах в Российской Федерации», ст. 16 АПК РФ, ст. ст. 11, 123.1 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), ст. ст. 36, ПО, 135, 137, 138, 155, 157 Жилищного кодекса Российской Федерации (далее - ЖК РФ), ст. ст. 246, 247, 251 Налогового кодекса Российской Федерации, ст. ст. 2, 15, 19 Федерального закона от 27.07.2010 № 190-ФЗ «О теплоснабжении» (далее - Закон о теплоснабжении), Правилам предоставления коммунальных услуг гражданам, утв. постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.2006 № 307 (далее — Правила № 307), п. 2 Правил предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов, утв. постановлением Правительства Российской Федерации от 06.05.2011 № 354 (далее — Правила № 354), п. 21 Правил, обязательных при заключении управляющей организацией или товариществом собственников жилья либо жилищным кооперативом или иным специализированным потребительским кооперативом договоров с ресурсоснабжающими организациями, утв. постановлением Правительства Российской Федерации от 14.02.2012 № 124 (далее — Правила № 124), п. п. 20, 114, 115 Правил организации теплоснабжения в Российской Федерации, утв. постановлением Правительства Российской Федерации от 08.08.2012 № 808, п. п. 125, 126 Правил коммерческого учета тепловой энергии, утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 18.11.2013 № 1034 (далее — Правила № 1034), п. п. 10, 42 Правил содержания общего имущества в многоквартирном доме, утв. постановлением Правительства Российской Федерации от 13.08.2006 № 491 (далее - Правила № 491), п. 11.1 Правил технической эксплуатации тепловых энергоустановок, утв. приказом Минэнерго России от 24.03.2003 № 115 (далее -приказ № 115), п. 10.1.3 Порядка определения нормативов технологических потерь при передаче тепловой энергии, теплоносителя, утв. приказом Минэнерго России от 30.12.2008 № 325 (далее - приказ № 325), п. 108 Методических указаний по расчету регулируемых цен (тарифов) в сфере теплоснабжения, утв. приказом ФСТ России от 13.06.2013 № 760-э (далее - приказ № 760-э), п. 60 Методических указаний по расчету регулируемых тарифов и цен на электрическую (тепловую) энергию на розничном (потребительском) рынке, утв. приказом ФСТ России от 06.08.2004 № 20-3/2 (далее - приказ № 20-3/2), Регламенту подготовки к зимней эксплуатации систем тепло- и водоснабжения жилых домов, оборудования, сетей и сооружений топливно- энергетического и коммунального хозяйств города Москвы, утв. постановлением Правительства Москвы от 27.04.2004 № 284-1111 (далее - Регламент № 284), а также ряду писем государственных органов (Министерства финансов Российской Федерации, ФАС России, ФСТ России, ФНС России, РЭК г. Москвы).

Московское УФАС России по заявлению возражает, ссылаясь на законность, обоснованность оспариваемого решения, отсутствие правовых оснований для удовлетворения требований заявителя.

Представитель третьего лица представил отзыв, поддержал позицию антимонопольного органа.

Выслушав представителей лиц, явившихся в судебное заседание, рассмотрев материалы дела, арбитражный суд установил, что заявленные требования, не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со ст.198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, основаниями для принятия арбитражным судом решения о признании акта государственного органа и органа местного самоуправления недействительным (решения или действия - незаконным) являются одновременно как несоответствие акта закону или иному правовому акту (незаконность акта), так и нарушение актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Учитывая изложенное, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом прав и законных интересов заявителя

Согласно ч.1 ст.65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Как следует из материалов дела, оспариваемым решением в действиях общества установлено нарушение ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции), выразившееся в злоупотреблении доминирующим положением на рынке оказания услуг теплоснабжения в границах системы теплоснабжения общества, определенной в соответствии со схемой теплоснабжения города Москвы путем взимания с товарищества платы за теплоноситель в сетях последнего и потери тепловой энергии, связанные с потерями теплоносителя, а также платы за наполнение системы теплоносителем по завершению мероприятий по подготовке системы к отопительному сезону, определенных в нарушении законодательства.

Оспариваемым предписанием на общество возложена обязанность по устранению выявленного нарушения путем совершения действий, направленных на осуществление расчетов за потери теплоносителя в сетях потребителя при оказании услуги теплоснабжения в соответствии с действующим законодательством.

Не согласившись с решением, предписанием антимонопольного органа, общество оспорило их в судебном порядке.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд исходит из следующего.

Основанием для возбуждения дела и принятия оспариваемых актов послужила поступившая в Управление жалоба товарищества собственников жилья «Ангелов 6» (далее — товарищество) на нарушение со стороны общества порядка ценообразования на услуги теплоснабжения.

Общество полагает, что, поскольку предоставление собственникам и (или) нанимателям жилых помещений коммунальной услуги по отоплению производится с помощью двух составляющих — тепловой энергии и теплоносителя (горячей сетевой воды), — технологическая возможность предоставления коммунальной услуги по отоплению связана с приобретением потребителем теплоносителя (сетевой воды), посредством которого будет осуществляться подача отопления в жилые и нежилые помещения многоквартирных домов и жилых домов. Лица, выполняющие функции по управлению многоквартирными домами, являются потребителями, приобретающими у теплоснабжающих организаций на основании договоров теплоснабжения тепловую энергию и теплоноситель для предоставления коммунальных услуг гражданам.

Обязательным требованием к составленным по факту выявления утечки документам, указывает заявитель, является требование о двусторонности; при этом законодательно не установлены какие-либо требования к оформлению совместного документа, а также к его содержанию, а законодатель в качестве примера такого совместного документа приводит двусторонний акт. Подписывая посуточные ведомости учета параметров теплопотребления, потребитель тем самым подтверждает объем потребленных тепловой энергии и теплоносителя. В этой связи по смыслу п. 125 Правил № 1034 распечатки с приборов учета тепловой энергии и теплоносителя, подписанные как потребителем, так и теплоснабжающей организацией, следует отнести к совместно оформленным документам.

Коллективный (общедомовой) прибор учета тепловой энергии и теплоносителя позволяет учитывать количество поставленного обществом и возвращенного потребителем теплоносителя, а также объем потерь теплоносителя во внутридомовых инженерных сетях, что подтверждается как распечатками с приборов учета (столбец 5, масса потерь (т) М1-М2), так и представленным потребителем в материалы дела о нарушении антимонопольного законодательства письмом ЗАО «ЭСКО ЗЭ», которое является производителем коллективного (общедомового) прибора учета тепловой энергии и теплоносителя.

В обоснование незаконности вывода антимонопольного органа о нарушении обществом порядка расчета за услуги теплоснабжения путем начисления платы за наполнение системы теплоснабжения многоквартирного дома теплоносителем после ее подготовки отопительному сезону заявитель указывает на то, что проведение гидравлических испытаний в отношении принадлежащих потребителю тепловых сетей и оборудования является прямой обязанностью последнего. В целях выполнения упомянутой обязанности по окончании каждого отопительного сезона потребитель осуществляет слив теплоносителя из принадлежащих ему тепловых сетей (из внутридомовой системы отопления) для целей проведения гидравлических испытаний. В свою очередь, после промывки система сразу должна быть наполнена теплоносителем. Держать системы отопления опорожненными не допускается. В актах готовности системы отопления комиссионно зафиксировано, что система отопления многоквартирного дома промыта до светлой воды, заполнена теплофикационной водой и обеспечена ее подпитка теплофикационной водой.

В то же время, поскольку заполнение систем отопления следует производить через обратную линию с выпуском воздуха из воздухосборников или отопительных приборов, определить объем поставленного теплоносителя на основании коллективного (общедомового) прибора учета тепловой энергии и горячей воды технологически невозможно.

Обосновывает незаконность соответствующего вывода антимонопольного органа общество также тем, что включение внутридомовых инженерных систем в состав общего имущества обуславливает обязанность товарищества надлежащим образом содержать соответствующие сети.

Заявитель также указывает, что действующим законодательством не предусмотрено императивное требование по фиксации объема теплоносителя, поставленного на наполнение системы, двусторонними актами: напротив, затраты теплоносителя, обусловленные вводом в эксплуатацию трубопроводов тепловых сетей, как новых, так и после плановых ремонтов или реконструкции, принимаются в размере 1,5-кратной емкости соответствующих трубопроводов тепловых сетей. Данный порядок стороны согласовали в договоре теплоснабжения.

Заявитель ссылается на то, что оспариваемые акты антимонопольного органа фактически вносят правовую неопределенность в отношения сторон путем дезавуирования судебных решений во внесудебной процедуре, поскольку рядом судебных актов подтверждена законность применяемого обществом порядка расчетов. Действия товарищества, по мнению общества, направлены на осуществление переоценки обстоятельств и выводов, изложенных в обязательных к применению судебных актах. В то же время, в полномочия антимонопольного органа не входит установление иных обязательств, противоречащих решению арбитражного суда, поскольку право установления обстоятельств по делу и оценки представленных сторонами доказательств принадлежит суду, рассматривающему спор по существу. Фактически антимонопольный орган, по мнению заявителя, разрешил гражданско-правовой спор.

Заявитель также указывает, что, с учетом изменения антимонопольного законодательства, круг последствий от злоупотребления хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение, являющихся основанием для признания такого субъекта нарушившим ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции ограничен следующими условиями: нарушенными должны быть интересы лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности; нарушенными должны быть интересы неопределенного круга потребителей. Таким образом, из сферы антимонопольного регулирования исключены действия хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение, повлекшие ущемление интересов граждан, а также организаций, деятельность которых не связана с осуществлением предпринимательской деятельности.

Заявитель указывает, что фактически товарищество не осуществляет предпринимательскую деятельность, поскольку средства, поступившие от членов товарищества в оплату стоимости содержания, обслуживания и ремонта жилого фонда, а также в оплату коммунальных услуг, целевыми поступлениями не являются. В то же время, отсутствует и нарушение интересов неопределенного круга потребителей, поскольку договор теплоснабжения заключен с товариществом.

Указывает заявитель и на неверное определение антимонопольным органом границ товарного рынка, в пределах которого допущено вмененное нарушение. Законодательно установлен переходный период, в течение которого отношения по теплоснабжению потребителей, объекты теплопотребления которых присоединены системам теплоснабжения, объединенным в единую схеме, должны быть приведены в соответствие с такой схемой. Исходя из фактических обстоятельств отношения между потребителями и обществом должны были быть приведены в соответствие до 01.12.2015: именно с указанной даты утвержденная схема теплоснабжения начинает функционировать. В свою очередь, вменяемые обществу нарушения совершены в период с 11.2013-10.2015, т.е. до начала функционирования схемы теплоснабжения. Кроме того, в материалах дела о нарушении антимонопольного законодательства отсутствуют документы, подтверждающие факт наличия аналогичных действий, квалифицированных антимонопольным как злоупотребление доминирующим положением.

В этой связи, как полагает заявитель, оспариваемые решение, предписание подлежат признанию недействительными в судебном порядке.

Полномочия органа, рассмотревшего дело и принявшего оспариваемые акты, предусмотрены ст. 23 Закона о защите конкуренции, п. 5.3.1.1 Положения о

Федеральной антимонопольной службе, утв. постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331.

В силу ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

Обстоятельств, свидетельствующих о том, что общество не занимает доминирующего положения на рынке теплоснабжения, не установлено.

В соответствии с положениями ч. 5 ст. 5 Закона о защите конкуренции общество занимает доминирующее положение на рынке оказания услуг по теплоснабжению и передаче тепловой энергии на территории города Москвы в границах присоединенной сети (приказ ФСТ России от 22.01.2007 № 8-э, раздел I «Услуги по передаче электрической и (или) тепловой энергии» под регистрационным номером 77.1.23), приказ Московского УФАС России от 11.04.2006 № 187).

Смена поставщика тепловой энергии невозможна без значительных затрат и изменения инфраструктуры; подобная смена поставщика при наличии технической и технологической возможности получения ресурса от котельной не может являться экономически оправданной.

Таким образом, вывод антимонопольного органа о том, что общество занимает доминирующее положение на обозначенном товарном рынке, является правомерным, а ссылка названного органа на приказ Минэнерго России от 09.02.2015 № 53 (об утверждении схемы энергоснабжения города Москвы) не привела комиссию к принятию неправильного по существу решения.

Оценивая довод заявителя о неверном определении географических границ товарного рынка, следует отметить, что детерминация соответствующих границ необходима для исчисления штрафа по ст. 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, а в рассматриваемом случае значения не имеет. Названной нормой установлена ответственность как в виде штрафа, исчисляемого без учета выручки монополиста на товарном рынке (ч. 1 ст. 14.31 КоАП РФ), так и с учетом выручки (ч. 2 ст. 14.31 КоАП РФ), исчисляемой с учетом географических границ товарного рынка. Общество вправе ссылаться на необходимость правильного определения географических границ товарного рынка в случае привлечения его к ответственности по ч. 2 ст. 14.31 КоАП РФ. В рассматриваемом же случае соответствующие выводы антимонопольного органа не влияют на законность оспариваемого решения, равно как и не опровергают правильный вывод названного органа о наличии у общества доминирующего положения на рынке теплоснабжения.

Таким образом, на общество относятся требования ч. 1 ст. 10 ГК РФ, запреты ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.

Как следует из материалов дела и установлено антимонопольным органом, правоотношения между обществом и товариществом урегулированы договором от 01.08.2010 № 09.807115-ТЭ, предметом которого является снабжение тепловой энергией в горячей воде для нужд горячего водоснабжения (подогрев), вентиляции, кондиционирования, сушки. Тепловая энергия поставляется от ЦТП № 09-07-022, принадлежащего обществу. Согласно разделу 3 указанного договора учет принятой товариществом воды для нужд горячего водоснабжения осуществляется установленным и допущенным в эксплуатацию в качестве коммерческого узла учета горячей воды.

В соответствии со ст. 2 Закона о теплоснабжении тепловой энергией является энергетический ресурс, при потреблении которого изменяются термодинамические параметры теплоносителей (температура, давление); тепловая энергия доставляется до потребителя с помощью теплоносителя горячей (сетевой) воды.

Согласно ч. 5 ст. 15 Закона о теплоснабжении местом исполнения обязательств теплоснабжающей организации является точка поставки, которая располагается на границе балансовой принадлежности теплопотребляющей установки или тепловой сети потребителя и тепловой сети теплоснабжающей организации или теплосетевой организации либо в точке подключения (технологического присоединения) к бесхозяйной тепловой сети.

Согласно актам разграничения балансовой и эксплуатационной ответственности, границей балансовой ответственности является наружная стена жилого дома, расположенного по адресу: <...>, который оснащен коллективным (общедомовым) прибором учета тепловой энергии (акты допуска в эксплуатацию узла учета тепловой энергии от 08.10.2013, 05.05.2014,25.05.2015).

В силу ч. ч. 1 и 2 ст. 19 Закона о теплоснабжении количество тепловой энергии, теплоносителя, поставляемых по договору теплоснабжения или договору поставки тепловой энергии, а также передаваемых по договору оказания услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя, подлежит коммерческому учету. Коммерческий учет тепловой энергии, теплоносителя осуществляется путем их измерения приборами учета, которые устанавливаются в точке учета, расположенной на границе балансовой принадлежности, если договором теплоснабжения или договором оказания услуг по передаче тепловой энергии не определена иная точка учета.

Как было установлено антимонопольным органом на основании представленных копий счетов и не оспаривается обществом (ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ), оно с 11.2013 г. выставляло товариществу к оплате счета за потребленную тепловую энергию в соответствии с показаниями приборов учета, а также за потери теплоносителя в тепловых сетях абонента, и, таким образом, включало в счета за потребленную тепловую энергию потери теплоносителя в сетях абонента, а также потери тепловой энергии, связанные с потерями теплоносителя.

В соответствии с Правилами учета тепловой энергии и теплоносителя, утв. Митопэнерго Российской Федерации 12.09.1995 № Вк-4936 (которые действовали в период вмененного заявителю нарушения антимонопольного законодательства; далее — Правила № Вк-4936) масса утечки сетевой воды в системах теплопотребления определяется как разность между массой сетевой воды по показанию водосчетчика, установленного на подающем трубопроводе, и суммой масс сетевой воды по показаниям водосчетчиков, установленных соответственно на обратном трубопроводе и трубопроводе горячего водоснабжения.

Антимонопольный орган указал, а заявитель не оспаривает (ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ), что количество тепловой энергии и масса (или объем теплоносителя, полученные потребителем), должны определяться энергоснабжающей организацией на основании показаний приборов его узла учета.

В соответствии с Правилами горячего водоснабжения, утв. постановлением Правительства РФ от 29.07.2013 Российской Федерации 642, средства измерений (приборы учета) — технические средства, предназначенные для измерений, имеющие обязательные метрологические характеристики, воспроизводящие и (или) хранящие единицу физической величины, размер которой принимается неизменным (в пределах установленной погрешности) в течение определенного интервала времени, и используемые для целей коммерческого учета воды и тепловой энергии в составе горячей воды.

Согласно Правилам № Вк-4936 водосчетчики должны обеспечивать измерение массы (объема) теплоносителя с относительной погрешностью не более 2% в диапазоне расхода воды и конденсата от 4 до 100%.

В соответствии с п. 125 Правил № 1034, вступивших в силу с 19.11.2013, количество теплоносителя (тепловой энергии), потерянного в связи с утечкой, рассчитывается в следующих случаях: а) утечка, включая утечку на сетях потребителя до узла учета, выявлена и оформлена совместными документами (двусторонними актами); б) величина утечки, зафиксированная водосчетчиком при подпитке независимых систем, превышает нормативную.

Таким образом, как действовавшее до вступления в силу Правил № 1034 законодательство, так и нормы упомянутых Правил к числу документов, фиксирующих факт утечки тепловой энергии, относят двусторонний акт.

Как было установлено антимонопольным органом при рассмотрении дела, двусторонние акты, свидетельствующие о наличии потерь в сетях абонента, между обществом и товариществом не составлялись.

Заявитель настаивал и настаивает на том, что согласование со стороны потребителя отчетных ведомостей с приборов учета является согласием последнего с объемом поставленной тепловой энергии, в том числе с тем, что в данные документы включены сведения о наличии утечки теплоносителя.

Между тем, оценивая данный довод, антимонопольный орган справедливо отметил, что посуточные ведомости учета параметров теплопотребления содержат сведения о количественных и качественных характеристиках тепловой энергии, передаваемой абоненту, но не являются документом, фиксирующим фактические утечки. Посуточные ведомости, по сути, являются документами, служащими основаниями к оплате ресурса, несогласование которых будет свидетельствовать об уклонении от погашения дебиторской задолженности, что, в свою очередь, приведет к ухудшению положения товарищества. Поэтому у последнего фактически отсутствовала возможность отказаться от требований контрагента, что не исключает его право в дальнейшем оспаривать требования энергоснабжающей организации.

Исходя из того, что общество не представило антимонопольному органу двусторонние акты фиксации потерь (утечек) теплоносителя между ним и товариществом за период с 01.11.2013 по день вынесения решения, названный орган пришел к выводу, что общество не подтвердило факты наличия потерь (утечек) теплоносителя, а также потерь тепловой энергии, связанных с потерями теплоносителя.

В этой связи, а также при наличии возражений со стороны товарищества, не согласного с применяемым обществом порядком определения потерь теплоносителя, антимонопольный орган счел действия общества нарушением ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.

Данный вывод является правильным, вопреки доводам заявителя об обратном.

Так, в обоснование заявленных требований общество указывает на отсутствие законодательной регламентации оформления документов, фиксирующих утечку теплоносителя, ссылаясь на необходимость оформления подобных документов именно двусторонним актом. Посуточные ведомости учета параметров теплопотребления, по мнению общества, и являются двусторонними актами, а абонентом (товариществом) они согласованы.

Между тем, анализ положений Правил № 1034 не свидетельствует о том, что согласование со стороны потребителя посуточных ведомостей учета параметров теплопотребления означает согласие абонента с отсутствием (наличием) потерь теплоносителя.

Так, п/п «а» п. 125 Правил № 1034 предусмотрено лишь, что утечка должна быть зафиксирована двусторонним актом.

Оценивая доводы заявителя, следует учесть, что в рассматриваемом случае товарищество является экономически более слабой стороной в правоотношениях с профессиональным участником товарного рынка, в связи с чем положения упомянутой нормы права, учитывая и ее буквальное содержание, не могут быть истолкованы как исключающие право абонента оспаривать факт наличия (отсутствия) потерь теплоносителя за счет утечки, и настаивать на согласовании и (или) оформлении иного документа, фиксирующего наличие (отсутствие) утечки.

Экономическое положение сторон в договоре и статус абонента предполагают и возможность для последнего пользоваться повышенными гарантиями и добиваться защиты своих прав (в отсутствие достаточной законодательной регламентации порядка оформления потерь теплоносителя) любыми способами, не запрещенными законом.

В свою очередь общество, как теплоснабжающая организация, призванное обеспечить соблюдение принципов социального государства (ст. 7 Конституции Российской Федерации), обязано действовать не только в коммерческих целях, но обеспечивать достижение баланса частных и публичных (социальных) интересов, удовлетворять потребности абонентов с учетом наиболее оптимальных условий для последних. Подобное поведение теплоснабжающей организации свидетельствовало бы об осуществлении гражданских прав в допустимых пределах и об отсутствии нарушения прав абонентов.

Антимонопольный орган также правомерно исходил из того, что общество не подтвердило закупку дополнительного количества теплоносителя, затраченного на подпитку систем центрального отопления многоквартирного жилого дома, управляемого товариществом, в связи с чем пришел к выводу о том, что величина утечки в соответствии с п/п «б» п. 125 Правил № 1034 не подтверждена.

При этом следует отметить, что факт выполнения со стороны товарищества функций по управлению многоквартирным домом и оказания коммунальной услуги жителям, на что ссылается общество, не влияет на квалификацию рассматриваемых правоотношений и правильность выводов антимонопольного органа, поскольку товарищество не имеет самостоятельного экономического интереса к договору с обществом и приобретает тепловую энергию (теплоноситель) для жильцов, являющихся членами товарищества.

Не влияет на квалификацию нарушения и тот факт, что общество производило расчет стоимости потерь теплоносителя исходя из объемов, определенных по показаниям прибора учета, поскольку обществу вменено нарушение, выразившееся в выставлении потребителю требований о компенсации за утечку теплоносителя при наличии разногласий со стороны последнего.

Оценивая доводы заявителя, следует отметить, что при наличии погрешностей в работе приборов учета, только согласованный с обеих сторон и документально зафиксированный в установленном порядке факт наличия утечек теплоносителя может являться основанием для возложения на потребителя расходов по компенсации заявленных потерь. Наличие разногласий при определении объемов утечки (потерь) теплоносителя при одновременном наличии погрешностей в работе прибора учета (факторы, оказывающие влияние на результат измерений, не поддаются полному контролю) не может обеспечить прозрачный порядок определения расчетов, что явно не соответствует правам товарищества.

Выводы антимонопольного органа, с учетом оценки, приведенной в оспариваемом решении, нормам ЖК РФ, ст. 19 Закона о теплоснабжении, Правилам № 124, Правилам № 307, Правилам № 354 не противоречат.

Формулируя итоговый вывод о злоупотреблении обществом доминирующим положением и об ущемлении прав товарищества, антимонопольный орган исходил из совокупности действий монополиста. Так, названный орган также пришел к выводу о нарушении обществом порядка расчета за услуги теплоснабжения путем начисления платы за наполнение системы по завершению мероприятий по подготовке системы к отопительному сезону.

В соответствии с п. 11.1 приказа № 115 при подготовке к отопительному периоду для обеспечения надежности теплоснабжения потребителей в установленные сроки в обязательном порядке подлежит выполнению комплекс соответствующих мероприятий, основным из которых является проведение испытаний оборудования источников теплоты, тепловых сетей, тепловых пунктов и систем теплопотребления на плотность и прочность.

Как указывало общество при рассмотрении дела в антимонопольном органе и настаивает в своем заявлении, в целях выполнения мероприятий по окончании каждого отопительного сезона потребитель осуществляет слив теплоносителя из принадлежащих ему тепловых из принадлежащих ему тепловых сетей (из внутридомовой системы отопления), в связи с чем возврат теплоносителя к точке поставки не производится. В целях подготовки системы к отопительному сезону общество наполняет систему новым теплоносителем в объеме равном 1,5 размера объема системы теплоснабжения здания, что определено в приложении 3 к договору теплоснабжения от 01.08.2010 № 09.807115-ТЭ. Согласно счетам за услуги теплоснабжения, выставленным товариществу (от 31.10.2015 № 235478, от 31.10.2014 № 234765), определение объема наполнения системы осуществляется обществом расчетным способом.

Вместе с тем, как правомерно указано антимонопольным органом, исходя из положений ст. 19 Закона о теплоснабжении, количество теплоносителя, поставляемого по договору теплоснабжения подлежит коммерческому учету путем измерения приборами учета.

Также в общество не представило в антимонопольный орган документов (соответствующих актов и т.п.), подтверждающих наполнение обществом системы теплоснабжения потребителя по завершению мероприятий по подготовке системы к отопительному сезону в объеме, равном 1,5 размера объема системы теплоснабжения здания.

В обоснование законности применяемых расчета и объема общество ссылается на положения п. 10.1.3 приказа № 325, согласно которому затраты теплоносителя, обусловленные вводом в эксплуатацию трубопроводов тепловых сетей, как новых, так и после плановых ремонтов или реконструкции, принимаются в размере 1,5-кратной емкости соответствующих трубопроводов тепловых сетей.

Однако, как правильно указано антимонопольным органом, исходя из буквального содержания упомянутой нормы она не может быть истолкована в качестве правового обоснования для взимания платы за наполнение системы теплоносителем по завершению мероприятий по подготовке системы к отопительному сезону, поскольку эти работы не тождественны работам по вводу сетей и (или) плановым ремонтным работам и реконструкции.

Поскольку в рассматриваемом случае взимается дополнительная плата с управляющей организации, представляющей интересы потребителей, она вправе рассчитывать на применение экономически и технологически обоснованной платы.

Однако товарищество оспаривало применяемый обществом порядок взимания платы за наполнение системы теплоносителем, указывая на значительный, экономически неоправданный объем теплоносителя, необходимый для наполнение системы, что, в конечном счете, явилось необоснованным экономическим бременем для потребителей.

Таким образом, п. 10.1.3 приказа № 325 правовым обоснованием для применения подобного порядка служить не может, тем более учитывая отсутствие документального подтверждения именно используемого объема (1,5 размера объема системы теплоснабжения).

Не может служить правовым обоснованием такого порядка и Регламент № 284, поскольку он не содержит соответствующих нормативных предписаний.

В то же время, согласно п. 10.1.5 приказа № 325 затраты теплоносителя при проведении плановых эксплуатационных испытаний тепловых сетей и других регламентных работ включают потери теплоносителя при выполнении подготовительных работ, отключении участков трубопроводов, их опорожнении и последующем заполнении. Нормирование затрат теплоносителя на указанные цели производится с учетом регламентируемой нормативными документами периодичности проведения эксплуатационных испытаний и других регламентных работ и утвержденных эксплуатационных норм затрат для каждого вида испытательных и регламентных работ в тепловых сетях для данных участков трубопроводов.

Однако, как правомерно указано антимонопольным органом, обществом не было представлено документального подтверждения установления каких-либо нормативов в целях взимания платы именно исходя из 1,5 размера объема системы теплоснабжения.

Таким образом, фактически этот объем рассчитывался обществом произвольно, без учета интересов контрагента.

Наличие соответствующих внутридомовых тепловых сетей на балансе товарищества, а равно его обязанность содержать сети, предусмотренная Правилами № 491, на что ссылается заявитель, не может обуславливать право энергоснабжающей организации произвольно устанавливать требование о необходимости компенсации за наполнение системы теплоносителем. Товарищество настаивало на необходимости применения прозрачного, законного и экономически обоснованного порядка расчетов.

Невозможность определения объемов поставленного теплоносителя на основании коллективного (общедомового) прибора учета тепловой энергии и горячей воды при заполнении систем отопления, на что ссылается общество, не означает, что последнее вправе произвольно определять его по аналогии (п. 10.1.3 приказа № 325). Оценивая данный довод заявителя, следует отметить, что он подтверждает необоснованность применения подобного порядка: фактически общество использует порядок, наиболее приемлемый именно для него, не учитывая при этом притязания контрагента.

Заявитель ссылается на то, что оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа противоречат ряду судебных актов по гражданским делам, чем вносят правовую неопределенность в отношения сторон путем дезавуирования судебного решения во внесудебной процедуре.

Данный довод суд считает ошибочным.

Выводов о том, что в действиях заявителя отсутствует нарушение антимонопольного законодательства, судебные акты по упомянутым заявителем делам не содержат; выводы судов основаны на применении общих положений гражданского законодательства в пределах предмета и основания иска.

Согласно ст. 10 Конституции Российской Федерации государственная власть в Российской Федерации осуществляется на основе разделения на законодательную, исполнительную и судебную. Органы законодательной, исполнительной и судебной власти самостоятельны.

Антимонопольный контроль хозяйственной деятельности делегирован антимонопольным органам.

Названный контроль предполагает оценку антимонопольным органом действий субъекта на предмет их соответствия специальным требованиям и нормам, носящим публично-правовой характер, в частности Закона о защите конкуренции, законодательства о естественных монополиях.

В пользу такого подхода (в том числе о первичности контроля именно со стороны антимонопольного органа в отношении субъектов, занимающих доминирующее положение, в действиях которых усматривается нарушение имеет. Названной нормой установлена ответственность как в виде штрафа, исчисляемого без учета выручки монополиста на товарном рынке (ч. 1 ст. 14.31 КоАП РФ), так и с учетом выручки (ч. 2 ст. 14.31 КоАП РФ), исчисляемой с учетом географических границ товарного рынка. Общество вправе ссылаться на необходимость правильного определения географических границ товарного рынка в случае привлечения его к ответственности по ч. 2 ст. 14.31 КоАП РФ. В рассматриваемом же случае соответствующие выводы антимонопольного органа не влияют на законность оспариваемого решения, равно как и не опровергают правильный вывод названного органа о наличии у общества доминирующего положения на рынке теплоснабжения.

Таким образом, на общество относятся требования ч. 1 ст. 10 ГК РФ, запреты ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.

Решение и предписание Московского УФАС России, как принятые в установленном порядке уполномоченным государственным органом в пределах законной компетенции, также являются обязательными, поскольку их неисполнение обеспечивается силой государственного принуждения (ст. 50 Закона о защите конкуренции, ч. 2.2 ст. 19.5 КоАП РФ).

Иной подход противоречил бы конституционно закрепленному принципу разделения властей (ст. 10 Конституции Российской Федерации), стабильности и определенности административных и иных публичных правоотношений, а также принципу судебного правоусмотрения (ст. 120 Конституции Российской Федерации, Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 25.01.2001 № 1-П). Согласно Постановлению Конституционного Суда Российской Федерации от 16.06.1998 № 19-П, решения судов необязательны для других судов по другим делам, так как суды самостоятельно толкуют подлежащие применению нормативные предписания, следуя при этом Конституции Российской Федерации и федеральному закону (ч. 1 ст. 120 Конституции Российской Федерации).

При этом Московское УФАС России не участвовало в делах, на которые ссылается общество, в связи с чем, применительно к ч. 2 ст. 69 АПК РФ, соответствующие выводы судов преюдициальными не являются.

Предложенный заявителем правовой подход фактически лишает его контрагентов возможности использовать предусмотренные законом способы защиты нарушенных (оспариваемых) прав и направлен на воспрепятствование какой-либо ревизии правоотношений сторон на основании судебных актов о взыскании дебиторской задолженности и иных дел, рассмотренных в порядке искового производства.

Довод заявителя о том, что антимонопольным органом фактически был разрешен гражданско-правовой спор, также не может быть принят.

Разрешение договорного спора является частноправовым механизмом защиты нарушенного (оспариваемого) права, однако в случаях, когда одной из сторон договора выступает хозяйствующий субъект, к которому предъявляются повышенные требования, предусмотренные специальными нормами публичного права, антимонопольный орган вправе осуществлять полномочия, предусмотренные Законом о защите конкуренции, в частности проверять законность применяемых хозяйствующим субъектом расчетов.

В соответствии с п. 1 постановления № 30 требования антимонопольного законодательства применяются к гражданско-правовым отношениям.

Поскольку выбор конкретного способа защиты в рамках юрисдикционной формы защиты (ст. 11 ГК РФ) в силу осуществления прав в своем интересе (ч. 2 ст. 1,ч. 1 ст. 9 ГК РФ), а также с учетом ст. 12 ГК РФ, принадлежит товариществу, последнее вправе избрать любую законную форму защиты своих прав, то есть обратиться в уполномоченный орган исполнительной власти.

Заявитель ссылается на то, что антимонопольный орган был обязан прекратить рассмотрение дела в связи с изменением законодательства.

Данный довод мотивирован ссылкой на некоммерческий характер деятельности товарищества, чьи права признаны нарушенными, а также на отсутствие нарушения прав интересов неопределенного круга лиц. Однако он подлежит отклонению, как основанный на неправильном толковании норм права.

С учетом изменений, внесенных в Закон о защите конкуренции, с 05.01.2016 предметом антимонопольного контроля могут являться лишь такие действия (бездействие) хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение на тех или иных товарных рынках, которые привели или могли привести к ущемлению интересов лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей (Федеральный закон от 05.10.2015 № 275-ФЗ «О внесении изменений в Закон о защите конкуренции и отдельные законодательные акты Российской Федерации»; далее - Закон № 275-ФЗ).

Сам по себе статус товарищества как некоммерческой организации (п. 4 ч. 3 ст. 50 ГК РФ) не исключает его право осуществлять коммерческую деятельность в силу прямого указания в законе (ч. 4 ст. 50 ГК РФ). В этой связи товарищество собственников жилья, являющееся добровольным объединением граждан (ч. 1 ст. 135 ЖК РФ), может являться хозяйствующим субъектом по смыслу ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции в редакции Закона № 275-ФЗ, в отличие, например, от лиц физических (потребителей), которые к их числу отнесены быть не могут.

В то же время, поскольку для осуществления антимонопольного контроля (на основании ст. 10 Закона о защите конкуренции) достаточно угрозы наступления негативных последствий для хозяйствующих субъектов в сфере предпринимательской деятельности вследствие злоупотребления доминирующим положением на рынке со стороны иных хозяйствующих субъектов, установление факта действительного осуществления предпринимательской деятельности в случае, если «потерпевший» имеет право осуществлять ее в силу закона, не требуется.

Иное толкование исключало бы из сферы антимонопольного контроля правоотношения, в которых участвуют некоммерческие организации, имеющие право заниматься предпринимательской деятельностью, в то время как ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции в редакции Закона № 275-ФЗ по своему смыслу допускает такой контроль ввиду формальной конструкции диспозиции этой нормы.

Предложенный же заявителем правовой подход фактически нивелирует право некоммерческих организаций, являющихся более слабой стороной в правоотношениях с профессиональными участникам рынка, на предоставление защиты в административном порядке путем обращения в антимонопольный орган (ч. 2 ст. 11 ГК РФ).

В этой связи действия доминанта (общества), квалифицированные антимонопольным органом в качестве нарушения ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, могли привести к ущемлению прав и законных интересов товарищества именно в сфере предпринимательской деятельности, поскольку оно наделено правом заниматься такой деятельностью в силу закона.

Кроме того, вопреки доводам заявителя, действия общества привели к нарушению прав неопределенного круга лиц (неопределенного круга потребителей).

В то же время, антимонопольный контроль на основании ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции в редакции Закона № 275-ФЗ допустим в случае нарушения действиями хозяйствующего субъекта интересов неопределенного круга потребителей.

Ссылка общества на несоответствие оспариваемых актов антимонопольного органа ряду писем иных государственных органов (Министерства финансов Российской Федерации, ФАС России, ФСТ России, ФНС России, РЭК г. Москвы) подлежит отклонению на основании ч. 1 Указа Президента Российской Федерации от 23.05.1996 № 763 «О порядке опубликования и вступления в силу актов Президента Российской Федерации, Правительства Российской Федерации и нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти», ч. 2 гл. 1 Правил подготовки нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти и их государственной регистрации, утв. постановлением Правительства Российской Федерации от 13.08.1997 № 1009: не пошедшие государственную регистрацию, не опубликованные в установленном порядке письма государственных органов, не являются нормативными актами и не могут служить основанием для разрешения каких-либо споров.

При таких обстоятельствах оспариваемое решение соответствует действующему законодательству, само по себе не нарушает права и законные интересов заявителя, между тем как предписание, вынесенное в соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 23, ст. 50 Закона о защите конкуренции, способствует восстановлению законности в регулируемой сфере правоотношений и направлено на восстановление нарушенных прав и законных интересов товарищества в административном порядке в соответствии с ч. 2 ст. 11 ГК РФ (п. 14 постановления № 30).

В соответствии с абзацем 1 статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) ненормативный акт, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина, может быть признан судом недействительным.

В совместном постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.96 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», в частности в абзаце втором пункта 1 установлено, что если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13 ГК РФ он может признать такой акт недействительным.

В силу статьи 4 АПК РФ за судебной защитой в арбитражный суд может обратиться лицо, чьи законные права и интересы нарушены, а предъявление иска имеет цель восстановления нарушенного права. Согласно статье 65 АПК РФ заявитель должен доказать, в защиту и на восстановление каких прав предъявлены требования о признании недействительным оспариваемого решения.

С учетом изложенного, в данном случае отсутствуют основания, предусмотренные статьей 13 Гражданского кодекса Российской Федерации и частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, которые одновременно необходимы для удовлетворения заявленных требований.

Судом рассмотрены все доводы заявителя, однако они не могут служить основанием для удовлетворения заявленных требований.

С учетом изложенного, суд пришел к выводу, что оспариваемое решение Московского УФАС России от 06.04.2016 по делу №1-10-51/77-15 и предписание от 06.04.2016 по делу №1-10-51/77-15 вынесены с соблюдением норм материального и процессуального права, в связи с тем, у суда отсутствуют правовые основания для признания их незаконным в судебном порядке.

Расходы по госпошлине распределяются, в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 4, 8, 9, 41, 64, 65, 66, 68, 71, 110, 123, 156, 167-170, 176, 198, 200, 201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявления ПАО «МОЭК» об оспаривании решения и предписания Московского УФАС России от 06.04.2016 по делу №1-10-51/77-15 о нарушении антимонопольного законодательства, отказать.

Проверено на соответствие положениям Федерального закона от 26.07.2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Решение может быть обжаловано в течение месяца с даты принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:

В.В.Лапшина