Гражданский кодекс часть 1

АО "Системный оператор единой энергетической системы" обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением об оспаривании решения и предписания Комиссии Московского УФАС России от 26.06.2020 по делу № 077/07/00-10368/2020. В качестве третьих лиц в деле участвуют ООО "Амур-Авто" и ООО "РТС-Тендер".

В обоснование заявленных требований заявитель ссылается на то, что решение и предписание вынесены с нарушением норм материального права, не основаны на фактических обстоятельствах дела, а также нарушают права и законные интересы заявителя, решение неправомерно устанавливает факт наличия административной ответственности заказчика, а также создают препятствия для осуществления предпринимательской (экономической) деятельности, в связи с чем указанные документы подлежат отмене по следующим основаниям.

От Московского УФАС России поступил отзыв на заявление, согласно доводам которого возражал против удовлетворения заявленных требований, поскольку решение вынесено с соблюдением норм материального и процессуального права в пределах компетенции, установленной законодательством Российской Федерации. Оспариваемые решение и предписание не препятствуют осуществлению заявителем предпринимательской и иной экономической деятельности, не возлагают какие-либо незаконные обязанности на заявителя.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 13.11.2020, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 05.03.2021, заявление АО "Системный оператор единой энергетической системы" удовлетворено.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 17.08.2021 решение Арбитражного суда города Москвы от 13.11.2020 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 05.03.2021 по делу отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Суд кассационной инстанции при направлении дела, указал на необходимость проверить наличие в доводах жалобы ООО "Амур-Авто" указания на неправомерность сравнения заказчиком поданных заявок без учета НДС и проверить действия антимонопольного органа на вопрос выхода за пределы доводов жалобы.

ООО "Амур-Авто" направило отзыв на заявление согласно которому возражало против удовлетворения заявленных требований

При новом рассмотрении в судебном заседании представитель заявителя поддержал заявленные требования по основаниям и доводам, изложенным в заявлении. Указал, что в доводах жалобы ООО "Амур-Авто" указания на неправомерность сравнения заказчиком поданных заявок без учета НДС не имеется. В отношении демпинга сослался ан правовую позицию Верховного суда РФ, изложенной в определении от 09.08.2021 по делу №А40-303652/2019

Представитель ответчика возражал против удовлетворения заявленных требований по основаниям и доводам, изложенным в отзыве и письменных пояснениях, представленных при новом рассмотрении. Полалал, что антимонопольный органпри вынесении оспариваемых решения и предписания не вышел за пределы доводов жалобы, поскольку в поданной жалобе ООО «Амур-Авто» указывало на нарушение его прав и законных интересов со стороны Заказчика ввиду нарушения порядка оценки заявок, установленного Конкурсной документацией.

ООО "АМУР-АВТО", ООО "РТС-ТЕНДЕР", извещенные надлежащим образом в порядке ст. 123 АПК РФ о времени и месте проведения судебного заседания, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.kad.arbitr.ru, своего представителя в суд не направило. Дело рассмотрено в его отсутствие в порядке ч. 5 ст. 156 АПК РФ.

Повторно изучив материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив все доводы заявления, отзывов и письменных пояснений на него, суд считает заявленные требования подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч.1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Установленный ч.4 ст. 198 АПК РФ срок на обжалование оспариваемого решения заявителем не пропущен.

Как следует из материалов дела, в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее — ЕИС; Официальный сайт) АО «СО ЕЭС» размещено Положение о закупке товаров, работ, услуг (далее — Положение о закупках). Указанное Положение о закупках в редакции, действующей на дату размещения извещения о проведении закупки, размещено в ЕИС — 03.02.2020.

Извещение о проведении Конкурса на право заключения договора оказания автотранспортных услуг для нужд филиалов с начальной (максимальной) ценой договора в размере 61 383 121, 63 руб. размещено на Официальном сайте 07.05.2020.

ООО «Амур-Авто» 16.06.2020 обратилось в Московское УФАС России с жалобой на положения конкурсной документации в части оценки заявок по критерию «Цена Договора», а также по подкритерию «Состояние транспортных средств (сопоставление суммарного пробега автомобилей)» критерия «Качество Услуг и квалификация Участника конкурса».

По результатам рассмотрения дела Московским УФАС России было вынесено решение от 26.06.2020 по делу № 077/07/00-10368/2020, в соответствии с которым в действиях АО «СО ЕЭС» установлено нарушение п. 2 ч. 1, ч. 6 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках).

На основании указанного решения АО «СО ЕЭС» выдано обязательное к исполнению предписание от 26.06.2020 об устранении допущенных нарушений путем отмены протоколов, составленных в ходе проведения торгов, переоценке заявок участников.

Согласно ч. 1 ст. 1 Закона о закупках целями его регулирования являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц в товарах, работах, услугах, в том числе для целей коммерческого использования, с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Предусмотренный закупочной документацией порядок оценки заявок по критерию «Цена Договора», при котором присвоение максимального количества баллов производится при снижении цены более чем на 5% (включительно) (антидемпинговая оговорка), позволяет выявить наиболее выгодное предложение, избежав при этом существенных расходов, связанных с неисполнением или некачественным исполнением победителем своих обязательств по договору. Следствием дальнейшего снижения ценового предложения, то есть демпинга, является нерентабельность выполняемых работ, что, в свою очередь, влечет снижение требуемого их количества и качества. Снижение цены договора, исключающее рентабельность оказываемых услуг, обладает признаками недобросовестной конкуренции.

Следовательно, установление конкурсной документацией антидемпинговой оговорки направлено на защиту прав и интересов участников закупки от умышленного занижения цены с целью формальной победы в конкурсе.

Закон о закупках не определяет порядок закупки товаров, работ, услуг, а устанавливает обязанность заказчиков разработать и утвердить положение о закупке - документ, регламентирующий закупочную деятельность заказчика и содержащий требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, в связи с чем заказчик вправе самостоятельно установить в положении о закупке способы закупок, порядок и условия их применения (ч. 2 ст. 2 Закона о закупках).

При закупке товаров, работ, услуг заказчики обязаны исходить из принципа целевого и экономически эффективного расходования денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг и реализации мер, направленных на сокращение издержек заказчика (п. 3 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках).

Приведенные правовые нормы предоставляют заказчику право самостоятельно определить процесс закупки товаров, работ, услуг, который направлен на обеспечение потребности заказчика, исходя из названных целей и принципов правового регулирования Закона о закупках.

Поскольку принцип экономически эффективного расходования денежных средств не тождественен экономии источников финансирования, а заказчик вправе самостоятельно определить процесс закупки таким образом, при котором реализация указанного принципа направлена на удовлетворение его потребностей в товарах, работах и услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, вывод антимонопольного органа о том, что предусмотренный закупочной документацией порядок оценки заявок по критерию «Цена Договора», содержащий антидемпинговую оговорку, противоречит Закону о закупка, является необоснованным.

Антимонопольным органом не учтено, что предусмотренный порядок оценки заявок по критерию «Цена Договора» не препятствует участникам закупки сформировать свои ценовые предложения таким образом, чтобы получить максимальное количество баллов. Более того, всем участникам закупки заранее известно о том, какое именно ценовое предложение влечет присвоение заявке максимального количества баллов по критерию «Цена Договора».

Данная правовая позиция согласуется с определением Верховного суда РФ от 09.08.2021 №305-ЭС21-5801 по делу №А40-303652/2019

Таким образом, вывод антимонопольного органа о нарушении при формировании закупочной документации принципов равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки ошибочен.

В силу ч. 16 ст. 3.2 Закона о закупках под конкурсом понимается форма торгов, при которой победителем признается участник, чья заявка соответствует требованиям, установленным документацией о закупке, и содержит лучшие условия исполнения договора.

Согласно п. 4 ст. 447 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) выигравшим торги на аукционе признается лицо, предложившее наиболее высокую цену, а по конкурсу - лицо, которое по заключению конкурсной комиссии предложило лучшие условия.

Таким образом, при проведении конкурса максимальное снижение только цены договора не является приоритетом в отличие от аукциона, так как в конкурсе оценке подлежат и иные условия исполнения договора.

Предусмотренный закупочной документацией порядок оценки заявок по критерию «Цена договора», при котором присвоение максимального количества баллов производится при снижении цены более чем на 5% (включительно), позволяет выявить наиболее выгодное предложение, избежав при этом существенных расходов, связанных с неисполнением или некачественным исполнением победителем своих обязательств по договору. Следствием дальнейшего снижения ценового предложения, то есть демпинга, является нерентабельность выполняемых работ, что, в свою очередь, влечет снижение требуемого их количества и качества. Снижение цены договора, исключающее рентабельность оказываемых услуг, обладает признаками недобросовестной конкуренции.

Поскольку принцип экономически эффективного расходования денежных средств не тождественен экономии источников финансирования, а заказчик вправе самостоятельно определить процесс закупки таким образом, при котором реализация указанного принципа направлена на удовлетворение его потребностей в товарах, работах и услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, предусмотренный закупочной документацией порядок оценки заявок по критерию «Цена договора», содержащий антидемпинговую оговорку, не противоречит Закону о закупках.

Установленный заказчиком порядок оценки заявок позволяет любому участнику закупки сформировать свое ценовое предложение таким образом, чтобы получить максимальное количество баллов. При этом, всем участникам закупки заранее известно о том, какое именно ценовое предложение влечет присвоение заявке максимального количества баллов, что не может рассматриваться как предоставление кому-либо из них необоснованного преимущества.

Пунктом 5 раздела VII Стандарта осуществления закупочной деятельности отдельных видов юридических лиц, утвержденного ФАС России и опубликованного на официальном сайте антимонопольного органа (https://fas.gov.ru/documents/574853), предусмотрено, что оценка и сопоставление заявок может осуществляться как по формуле расчета баллов, позволяющей осуществить пропорциональное начисление баллов в зависимости от степени предпочтительности предложений участников закупки, так и путем установления шкалы баллов, то есть количества и основания присваиваемых баллов участнику закупки, позволяющей определить наилучшие условия исполнения договора.

Таким образом, предусмотренная п. 3.3.2.1.1 конкурсной документацией шкала баллов, при которой «5» баллов присваивается участнику, предложенная цена которого меньше начальной (максимальной цены договора более чем на 5% (включительно), «4» балла присваивается участнику, предложенная цена которого меньше начальной (максимальной) цены договора более чем на 3% (включительно), но менее чем на 5%, «3» балла присваивается участнику, предложенная цена которого меньше начальной (максимальной) цены договора более чем на 1% (включительно), но менее чем на 3%, «2» балла присваивается участнику, предложенная цена которого меньше начальной (максимальной) цены договора менее чем на 1%, «1» балл присваивается участнику, предложенная цена которого соответствует начальной (максимальной) цены договора, не противоречит Закону о закупках, нормативным правовым актам, принятым в его развитие, в том числе утвержденному ФАС России Стандарту осуществления закупочной деятельности отдельных видов юридических лиц.

Также суд учитывает, что применение положения закупочной документации при которой порядок сравнения ценовых заявок учитывается без учета НДС фактически приводит к увеличению размера цены, предложенной участником закупки, применяющим упрощенную систему налогообложения, помимо его воли и вопреки сформированному им ценовому предложению. Это не может не ставить участника, применяющего упрощенную систему налогообложения, в заведомо менее благоприятное положение в сравнении с участниками закупки, использующими общую систему налогообложения, ценовые предложения которых принимаются заказчиком без корректировки в сторону увеличения. Таким образом, преимущество в заключении договора с заказчиком получают те участники закупки, которые являются плательщиками НДС.

Вместе с тем, в соответствии с пунктом 1 части 10 статьи 3 Закона о закупках обжалование действий (бездействия) заказчика в антимонопольный орган осуществляется, в том числе, по основанию проведения закупки с нарушением требований Закона о закупках.

Следовательно, при рассмотрении жалоб антимонопольный орган вправе выносить решения и предписания, необходимые для восстановления прав участников закупки, в частности, если права участников нарушены несоблюдением заказчиком требований к информационной открытости закупки, установлением неизмеряемых требований к участникам закупки, необоснованным ограничением конкуренции и несоблюдением принципа равенства по отношению к участникам закупки (пункты 1, 2 и 4 части 1 статьи 3 Закона о закупках).

При этом необходимо учитывать, что, согласно части 13 статьи 3 Закона о закупках, рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

Таким образом, антимонопольный орган не вправе выходить за пределы доводов жалобы по собственной инициативе устанавливать иные нарушения в действиях (бездействии) заказчика при рассмотрении жалоб.

С учетом указаний суда кассационной инстанции, судом повторно исследована жалоба ООО "Амур-Авто" и установлено, что указаний на неправомерность сравнения заказчиком поданных заявок без учета НДС в ней не имеется.

В этой связи оспариваемое решение ФАС России в части указаний на неправомерность сравнения заказчиком поданных заявок без учета НДС является незаконным ввиду отсутствия у антимонопольного органа полномочий на рассмотрение данных нарушений в силу ч. 10 ст. 3 названного Закона.

На основании изложенного, суд приходит к выводу, что заявленные требования подлежат удовлетворению.

В соответствии с ч.2 ст. 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 71,75,167-170, 176, 197-201 АПК РФ,

РЕШИЛ:

Признать незаконным решение и предписание Комиссии Московского УФАС России от 26.06.2020 по делу № 077/07/00-10368/2020 о нарушении процедуры торгов и порядка заключения договоров.

Проверено на соответствие ФЗ «О защите конкуренции», ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (ОГРН <***>) в пользу Акционерного общества "Системный оператор единой энергетической системы" (ОГРН <***>) расходы по уплате госпошлины в размере 3000 (три тысячи) руб.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия (изготовления в полном объеме) в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья В.Д. Поздняков