Гражданский кодекс часть 1

и встречному иску о взыскании убытков в размере 48 741 337,97 руб., неустойки в размере 140 961 272,63 руб., неосновательного обогащения в размере 8 889 596,33 руб.,

с участием:

От истца – ФИО1.(дов. от 06.08.18, удост. 38/1753), ФИО2, ФИО3.(дов. от 17.10.18, паспорт) ФИО4.(дов. от 01.08.18, паспорт)

От ответчика – ФИО5.(дов. от 01.06.2018, паспорт), ФИО6 (дов. от 26.09.2016 г., паспорт)

От третьего лица - ФИО7.(дов. от 23.05.18, паспорт)

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "СТРОЙПРОЕКТСЕРВИС" обратилось в Арбитражный суд города Москвы к Акционерному обществу "РНГ" о взыскании (с учетом принятого судом уточнения требований в порядке ст.49 АПК РФ) задолженности в размере 135 749 585,63 руб.

Определением от 28 октября 2016 г. судом принято к производству встречное исковое заявление АКЦИОНЕРНОГО ОБЩЕСТВА "РНГ" о взыскании (с учетом принятого судом уточнения требований в порядке ст.49 АПК РФ) убытков в размере 48 741 337,97 руб., неустойки в размере 140 961 272,63 руб., неосновательного обогащения в размере 8 889 596,33 руб., для его совместного рассмотрения с первоначальным иском.

Протокольным определением 30.01.17г. ООО «ТЭКПРО» привлечено к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора.

Истец по первоначальному иску (ответчик по встречному иску) явился в судебное заседание, исковые требования поддержал в полном объеме со ссылкой на приведенные обстоятельства и имеющиеся доказательства, представил письменные пояснения, против удовлетворения встречных исковых требований возражал по доводам отзыва на встречный иск, письменных пояснений.

Ответчик по первоначальному иску (истец по встречному иску) явился в судебное заседание, встречные исковые требования поддержал, представил письменные пояснения, против удовлетворения первоначальных исковых требований возражал по доводам отзыва и письменных пояснений.

Третье лицо в судебное заседание явилось, представило дополнительные пояснения.

Исследовав и оценив представленные доказательства, выслушав представителей сторон, суд считает, что исковые требования по первоначальному иску подлежат удовлетворению в полном объеме, по встречному иску - частичному удовлетворению, по следующим основаниям.

Как усматривается из представленных в дело доказательств, между ООО «СТРОЙПРОЕКТСЕРВИС», (далее – истец, Подрядчик) и ЗАО «РОСТНЕФТЕГАЗ» (далее – Заказчик, ответчик, в настоящее время – АО «РНГ») заключены договор подряда на выполнение работ по инженерной подготовке и земляных работ № ДР-2014/06-3 от 06.06.2014г. (далее – Договор 1), договор подряда на выполнение работ по инженерной подготовке и земляных работ № ДР-2014/11-15 от 24.11.2014г. (далее – Договор 2).

Согласно п.3.1 Договоров Подрядчик обязуется принять Материалы Заказчика, а также выполнить Работы, в том числе, произвести Инженерную подготовку и Земляные работы в соответствии с Документацией по Работам в объеме, согласованном сторонами в Приложении №2.1, №2.2 и в сроки, установленные Приложением №1.1, №1.2, а Заказчик обязуется передать Материалы Заказчика, на условиях и в соответствии с Приложением №3 к Договору 1, а также принять и оплатить результаты выполненных Подрядчиком обязательств в соответствии с условиями, определенными Договором 1.

Согласно п.4.1 Договора 1 в редакции Дополнительного соглашения №1 от 10.11.2014г. Работы выполняются Подрядчиком в сроки, согласованные сторонами в Графике выполнения работ (Приложения №1.1, №1.2), при этом сроки выполнения Работ составляют: начало – 10.06.2014г., окончание – 15.08.2015г.

Согласно п.4.1 Договора 2 Работы выполняются Подрядчиком в сроки, согласованные сторонами в Графике выполнения работ (Приложения №1.1, №1.2), при этом сроки выполнения Работ составляют: начало – 05.12.2014г., окончание – 15.03.2015г.

Согласно п.5.1.1 Договора 1 в редакции Дополнительного соглашения №1 от 10.11.2014г. за выполнение Работ Заказчик уплачивает Подрядчику 147 700 831,47 руб. в определенном Договором 1 порядке.

Согласно п.5.1.1 Договора 2 в редакции Дополнительного соглашения №1 от 10.02.2015г. за выполнение Работ Заказчик уплачивает Подрядчику 84 744 460,17 руб. в определенном Договором 2 порядке.

Согласно п.4 Дополнительного соглашения №2 от 13.03.2015г. к Договору 2 Заказчик обязуется принять и оплатить качественно выполненные Дополнительные работы Подрядчику в размере 77 467 руб.

В соответствии с п. 5.2.6 Договора 1 в редакции Дополнительного соглашения №2 от 25.03.2015г. к Договору 1 оплата работ по Договору 1 производится в следующем порядке:

- 25% от стоимости представленных Работ, подлежащих оплате согласно представленным Актам КС-2 и Справкам КС-3 (1/3 от стоимости предварительно принятых Работ), уплачивается в срок до 06.04.2015г.;

- 25% от стоимости представленных Работ, подлежащих оплате согласно представленным Актам КС-2 и Справкам КС-3 (1/3 от стоимости предварительно принятых Работ), подлежит уплате в срок до 15.06.2015г. включительно;

- оставшиеся 50% от стоимости представленных Работ, подлежащих оплате согласно представленным Актам КС-2 и Справкам КС-3 (сумма окончательного расчета), подлежит оплате по результатам окончательной приемки при отсутствии недостатков Работ в течение 30 дней с даты такой приемки.

В случае выявления недостатков Работ Заказчик вправе устранить недостатки собственным организационным и техническим иждивением или силами третьих лиц. При этом сумма окончательного расчета подлежит выплате Подрядчику по завершению работ по устранению недостатков, за минусом расходов, понесенных Заказчиком на их устранение. Размер расходов Заказчика на устранение недостатков для целей расчетов сторон по Договору определяется исходя из объема соответствующих работ и единичных расценок, согласованных в Приложении №2 к Договору.

В соответствии с п.5.2.2 Договора 1 Заказчик перечислил Подрядчику аванс в размере 8 000 000 руб.

Обосновывая первоначальные исковые требования, истец указал, что во исполнение обязательств по Договору 1 Подрядчиком выполнены Работы на общую сумму 147 497 898 руб., что подтверждается направленными в адрес Заказчика и подписанными сторонами актами о приемке выполненных работ по форме КС-2 №1 от 31.08.2014г. на сумму 2 381 665,51 руб., №2 от 30.09.2014г. на сумму 13 432 418,05 руб., №3 от 31.10.2014г. на сумму 23 067 669,59 руб., №4 от 28.02.2015г. на сумму 11 112 078,63 руб., №5 от 28.02.2015г. на сумму 11 920 572,82 руб., №6 от 28.02.2015г. на сумму 7 133 301,45 руб., подписанными в одностороннем порядке актами №7 от 25.07.2015г. на сумму 5 097 047,80 руб., №8 от 20.10.2015г. на сумму 73 353 144,15 руб., а также соответствующими справками о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3.

Оплата Заказчиком произведена частично в размере 47 328 710,27 руб.

Таким образом, истец указал, что задолженность Заказчика по Договору 1 с учетом аванса и частичного погашения составила сумму в размере 92 169 187,73 руб.

Во исполнение обязательств по Договору 2 Подрядчиком выполнены Работы на общую сумму 82 764 196,43 руб., что подтверждается направленными в адрес Заказчика и подписанным сторонами актом о приемке выполненных работ по форме КС-2 №1 от 28.02.2015г. на сумму 16 326 323,13 руб., подписанными в одностороннем порядке актами №2 от 15.05.2015г. на сумму 19 411 959,35 руб., №3 от 15.05.2015г. на сумму 1 794 653,80 руб., №4 от 20.10.2015г. на сумму 45 231 260,15 руб., а также соответствующими справками о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3.

Оплата Заказчиком по Договору 2 не произведена.

Таким образом, истец указал, что задолженность Заказчика по Договору 2 составила сумму в размере 82 764 196,43 руб.

Для установления фактически выполненных объемов Работ, а также проверки качества Работ на Объекте Подрядчик обратился в экспертную организацию ООО «Реконструкция», согласно строительно-техническим заключениям №12/З-2016, №13/З-2016 от 25.01.2016 которой стоимость фактически выполненных Работ по Договору 1 составила 147 360 964,73 руб., по Договору 2 – 82 368 521,04 руб.

Таким образом, первоначально истец просил взыскать с ответчика задолженность в общем размере 174 400 775,50 руб.

Из материалов дела следует, что в рамках досудебного (претензионного) урегулирования спора, истец по первоначальному иску направил в адрес ответчика по первоначальному иску претензию от 22.04.2016г. №СПС-1025/16 с требованием оплатить задолженность, которая оставлена ответчиком без удовлетворения.

Возражая против первоначально заявленного иска, и обосновывая встречные исковые требования, ответчик по первоначальному иску сослался на невыполнение Подрядчиком работ по Договорам к установленным срокам и надлежащим образом, в частности указав следующее.

При исполнении договоров сторонами было установлено, что истец при выполнении Работ не смог достичь значения коэффициента уплотнения грунта 0,95 и более, а также соблюсти иные проектные требования к результату работ, что подтверждается актами отбора образцов (проб), протоколами лабораторных испытаний, предписаниями ООО «ТЭКПРО», в связи с чем сторонами были подписаны Дополнительные соглашения №2, №3 к Договорам от 25.03.2015г.

Согласно п.2 Дополнительных соглашений №2, №3 к Договорам от 25.03.2015г. для целей расчетов по договорам Заказчик произведет предварительную приемку предъявленных Подрядчиком работ в объеме 75% от стоимости Работ, подлежащей оплате согласно представленным Актам КС-2 и Справкам КС-3.

Окончательная приемка выполненных работ производится после усадки грунта 15.06.2015г. в комиссионном порядке с участием уполномоченных представителей Заказчика, Подрядчика и Строительного контроля Подрядчика при условии представления Подрядчиком полного комплекта Исполнительной документации, счета на оплату, оригинала счета-фактуры.

По результатам замеров и исследований в ходе окончательной приемки Работ сторонами и представителем Строительного контроля Заказчика оформляется Акт комиссионной приемки, отражающий детализированный объем выполненных работ, а также выявленные недостатки работ и их объемы.

Ответчик указал, что Подрядчиком полный комплект Исполнительной документации, в том числе, протоколы лабораторных исследований проб грунта, результаты геодезической съемки, акты освидетельствования скрытых работ, ему не представлялся.

Актами комиссионного обследования от 06.07.2015г., 19.07.2015г., 25.07.2015г. было зафиксировано, что по результатам осмотра объектов установлен ряд недостатков в работах Подрядчика, к периоду приемки работ ни одно из предписаний об устранении недостатков в работе, выявленных в процесса строительного контроля, Подрядчик не исполнил, несмотря на неоднократные требования ответчика, недостатки не устранил, в связи с чем окончательная приемка работ Заказчиком не проведена.

При этом, выявленные недостатки, а именно: нарушение технологии производства работ, не обустройство откосов и систем водоотведения, не достижение нормативного коэффициента уплотнения грунта 0,95 и более, являлись существенными, поскольку повлекли разрушение насыпей автодорог, площадок и проездов, что препятствовало их использованию для перемещения людей и техники к буровым скважинам на объекте.

Согласно части 2 статьи 715 ГК РФ если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе в одностороннем внесудебном порядке отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Письмом от 28.09.2016г. №735/1 Заказчик уведомил Подрядчика об одностороннем отказе от исполнения Договора в части работ, не принятых им.

В рамках досудебного (претензионного) урегулирования спора, истец по встречному иску неоднократно направлял в адрес ответчика по встречному иску требования о добровольном возмещении убытков, уплате неустойки и возврате неосновательного обогащения, которые оставлены ответчиком по встречному иску без удовлетворения.

Согласно п. 5 ст. 720 Гражданского кодекса РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

В целях определения объема, качества и стоимости выполнения работ Подрядчиком, судом по ходатайству сторон была назначена судебная строительно-техническая экспертиза.

Определением от 17.02.2017г. суд приостановил производство по настоящему арбитражному делу в связи с назначением судебной экспертизы, проведение которой было поручено АНО «Центр Строительных Экспертиз» (115093, <...>, стр. 3) экспертам ФИО8, ФИО9, ФИО10.

Определением суда от 20 октября 2017 года производство по делу возобновлено.

От АНО «Центр Строительных Экспертиз» поступило экспертное заключение от 16.10.2017 г. №013047/12/77001/092017/А40-119660/16.

По результатам проведенной экспертизы истец по встречному иску уточнил свою позицию и заявленные требования, указал, что задолженность Заказчика перед Подрядчиком, учитывая частичную оплату по Договорам в размере 55 844 293,51 руб., а также произведенный зачет встречных обязательств Подрядчика за аренду самосвалов, электроснабжение и за ремонт метанолопровода в общем размере 1 186 997,86 руб., однако без учета сумм, причитающихся с Подрядчика в счет оплаты причиненных убытков, неосновательного обогащения и неустойки, составила 68 580 492,67 руб. (125 611 784,04-55 844 293,51-1 186 997,86).

Истец по встречному иску указал, что в связи с уклонением ответчика по встречному иску от устранения недостатков, расходы на ремонтно-восстановительные работы для устранения недостатков в определенном экспертизой размере 43 070 257,97 руб. являются убытками Заказчика, подлежащими возмещению Подрядчиком.

Также истец по встречному иску указал, что Заказчик понес дополнительные расходы, связанные с возмещением истцом по встречному иску третьим лицам, привлеченным для производства буровых работ, простоя, возникшего у них в связи с недостатками в работах, допущенными Подрядчиком, в размере 5 671 080 руб., что подтверждается актами от 06.10.2015г.-10.10.2015г., 13.10.2015г., актом КС-2 №10-5 от 25.10.2015г. (т.13 л.д.85-91), которые ответчик по встречному иску обязан ему компенсировать.

Оплата простоя произведена Заказчиком платежным поручением №21066 от 07.12.2015г.

Таким образом, истец по встречному иску просит взыскать с ответчика по встречному иску убытки в общем размере 48 741 337,97 руб.

Истец по встречному иску также просит взыскать с ответчика по встречному иску неосновательное обогащение в виде стоимости переданных Подрядчику по накладным давальческих материалов в размере 8 889 596,33 руб., об использовании которых Подрядчик не отчитался, Заказчику не возвратил.

В связи с тем, что в экспертном заключении отсутствуют сведения о примененных методиках, в том числе, для определения коэффициента уплотнения, влажности грунтов и т.п. (ГОСТ 22733-2016 Грунты. Метод лабораторного определения максимальной плотности; ГОСТ 5180-2015 Грунты. Методы лабораторного определения физических характеристик; ГОСТ 12536-2014 Грунты. Методы лабораторного определения гранулометрического (зернового) и микроагрегатного состава; ГОСТ 12071-2014 Грунты. Отбор, упаковка, транспортирование и хранение образцов; ГОСТ 25100-2011 Грунты. Классификация (с Поправкой); Руководство по сооружению земляного полотна автомобильных дорог); отсутствуют сведения о программном обеспечении, использованном для определения объемов фактически выполненных работ (н-р, Robur - автомобильные дороги, CREDODAT); заключение не содержит сведений об использованных при проведении обмерочных работ инструментах и оборудовании, в том числе, сведений о поверке указанных измерительных приборов; имеются противоречия в выводах экспертов, судом по ходатайству истца назначена повторная судебная строительно-техническая экспертиза.

Определением от 26.02.2018г. суд приостановил производство по настоящему арбитражному делу в связи с назначением повторной судебной экспертизы, проведение которой было поручено Федеральному государственному бюджетному образовательному учреждению высшего образования «Иркутский национальный исследовательский университет» (664074, <...>) экспертам ФИО11, ФИО12, ФИО13

При этом суд указал, что считает проведение натурных исследований (обмеров, получение проб грунта и др.) в настоящее время не целесообразным, поскольку спорные работы по инженерной подготовке и земляные работы проводились подрядчиком в 2014-2015 годах, после чего на объекте производили работы иные подрядчики, объект эксплуатировался, претерпевал изменения; со времени выполнения спорных работ прошло более 3х лет, результат выполненных истцом работ, учитывая их специфику, со всей очевидностью, не сохранился в неизменном виде, следовательно, экспертизу возможно провести только путем документального исследования.

Перед экспертами поставлены следующие вопросы:

1. Каковы фактический объем и стоимость работ, выполненных ООО «СТРОЙПРОЕКТСЕРВИС» по договорам подряда на выполнение работ по инженерной подготовке и земляных работ № ДР-2014/06-3 от 06.06.2014 года, № ДР-2014/11-15 от 24.11.2014 года, исходя из представленной ООО «СТРОИПРОЕКТСЕРВИС» в дело исполнительной и иной документации, соответствующей требованиям указанных договоров подряда?

При ответе на этот вопрос учитывать, что согласно доводам ответчика и представленным для экспертизы документам часть работ выполнялась АО «РНГ» на объекте «Среднеботуобинское НГКМ (Восточные блоки)», на основании представленной АО «РНГ» в дело исполнительной и иной документации, а также его субподрядчиком ООО «Стройинвест» на основании представленной в отношении этой организации документов.

2. Соответствуют ли объем и стоимость фактически выполненных ООО «СТРОЙПРОЕКТСЕРВИС» работ по договорам подряда на выполнение работ по инженерной подготовке и земляных работ № ДР-2014/06-3 от 06.06.2014 года, № ДР-2014/11-15 от 24.11.2014 года составу, объему и стоимости работ, указанным в актах о приемке выполненных работ ф.КС-2 от 31.08.2014, от 30.09.2014, от 31.10.2014, от 28.02.2015, от 15.05.2015, от 25.07.2015, от 20.10.2015?

3. Если нет, то в чем выражено несоответствие?

4. Соответствует ли состав, объем и качество оформления представленной ООО «СТРОЙПРОЕКТСЕРВИС» в дело исполнительной и иной документация условиям договоров подряда на выполнение работ по инженерной подготовке и земляных работ № ДР-2014/06-3 от 06.06.2014 года, № ДР-2014/11-15 от 24.11.2014 года, требованиям рабочей документации, требованиям нормативно-технических документов в сфере строительства, иным обязательным требованиям?

5. Если да, то являются ли объем и содержание исполнительной и иной документации, представленной ООО «СТРОЙПРОЕКТСЕРВИС» в дело, достаточными для приемки работ в соответствии с условиями договоров подряда на выполнение работ по инженерной подготовке и земляных работ № ДР-2014/06-3 от 06.06.2014 года, № ДР-2014/11-15 от 24.11.2014 года и (или) последующей эксплуатации объекта капитального строительства?

6. Имеются ли в фактически выполненных ООО «СТРОЙПРОЕКТСЕРВИС» работах недостатки и (или) недоделки?

7. Если да, являются ли вышеуказанные недостатки (недоделки) следствием нарушения строительных технологий, нормативно-технических требований в области строительства, отступлений ООО «СТРОЙПРОЕКТСЕРВИС» от условий договоров подряда на выполнение работ по инженерной подготовке и земляных работ № ДР-2014/06-3 от 06.06.2014 года, № ДР-2014/11-15 от 24.11.2014 года, от рабочей документации, ненадлежащей эксплуатации?

8. Если да, какова стоимость устранения выявленных недостатков?

9. Определить объем и стоимость переданных ООО «СТРОЙПРОЕКТСЕРВИС» давальческих материалов, а также использованных им давальческих материалов при выполнении работ надлежащего качества по договорам № ДР-2014/06-3 от 06.06.2014 года, № ДР-2014/11-15 от 24.11.2014 года

Определением суда от 9 июня 2018 года производство по делу возобновлено.

От Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего образования «Иркутский национальный исследовательский университет» поступило повторное экспертное заключение по настоящему делу.

Экспертом сделаны следующие выводы:

Ответ на вопрос №1:

Фактический объем и стоимость работ, выполненных ООО «СТРОЙПРОЕКТСЕРВИС» по Договорам, исходя из представленной ООО «СТРОЙПРОЕКТСЕРВИС» в дело исполнительной и иной документации, соответствующей требованиям Договоров, составляет 191 078 295,90 руб., в том числе, стоимость работ, подписанных Заказчиком, составляет 147 472 523,60 руб.

Ответ на вопрос №2:

Объем и стоимость фактически выполненных ООО «СТРОЙПРОЕКТСЕРВИС» работ по Договорам не соответствует объему и стоимости работ, указанных в актах о приемке выполненных работ ф. КС-2 от 31.08.2014, от 30.09.2014, от 31.10.2014, от 28.02.2015, от 15.05.2015, от 25.07.2015, от 20.10.2015.

Ответ на вопрос №3:

Несоответствие объема и стоимости фактически выполненных ООО «СТРОЙПРОЕКТСЕРВИС» работ по Договорам объему и стоимости работ, указанных в актах о приемке выполненных работ ф. КС-2 от 31.08.2014, от 30.09.2014, от 31.10.2014, от 28.02.2015, от 15.05.2015, от 25.07.2015, от 20.10.2015, составляет 39 183 798,53 руб.

Ответ на вопрос №4:

Состав, объем и качество оформленной ООО «СТРОЙПРОЕКТСЕРВИС» исполнительной и иной документации соответствует условиям Договоров 1, 2, требованиям рабочей документации, требованиям нормативно-технических документов в сфере строительства, иным обязательным требованиям.

Ответ на вопрос №5:

Объем и содержание исполнительной и иной документации, представленной ООО «СТРОЙПРОЕКТСЕРВИС» в дело, являются достаточными для приемки работ в соответствии с условиями Договоров 1, 2 и (или) последующей эксплуатации объекта капитального строительства.

Ответ на вопрос №6:

В фактически выполненных работах, отраженных в исполнительной документации, имеются следующие недостатки:

Площадка разведочной скважины Р-507

1.1 При производстве работ по обваловке площадки под буровую (площадка разведочной скважины Р-507) количество мерзлого грунта превышает 30% общего объема грунта, укладываемого в насыпь, размер мерзлых комьев превышает 15 см. Нарушение требований СП 78.13330.2012 п.7.5.4.

1.2 В процессе устройства обвалования площадки под буровую (площадка разведочной скважины Р-507) уплотнение обвалования производится более 6 часов после отсыпки грунта. Нарушение требований СП 78.13330.2012 п.7.5.6.

Также в фактически выполненных работах, отраженных в исполнительной документации, имеются недостатки, подтвердить факт устранения или не устранения которых в рамках данного исследования не представляется возможным:

1.Подъездная автодорога к скважине Р-504

В процессе расчистки трассы от мелколесья производится валка леса с повреждением ПРС, что противоречит договору между ООО «СТРОЙПРОЕКТСЕРВИС» и ЗАО «РНГ» № ДР-2014/11-15 от 24.11.2014 года. Также после валки леса остаются порубочные остатки вдоль границы вырубки.

Устройство второго слоя подъездной автодороги к скважине Р-504 производится на неочищенное от снега и льда основание, в нарушение требований нормативной документации: СП 45.13330.2012 п.7.26, Приложение М таблица М1 п.5, а также СП 78.13330.2012 п.7.5.3.

2.Временный технологический проезд к площадкам скважин №501, №507.

При проведении работ по устройству откосной и кюветной части не ликвидированы временные заезды и съезды. Нарушение СП 78.13330.2012 п.7.4.1.

3.Подъездная автодорога к скважине Р-501

3.1 Устройство третьего слоя земляного полотна производится на неочищенную от снега и льда поверхность в нарушение требований нормативной документации: СП 45.13330.2012 п.7.26, Приложение М таблица М1 п.5, а также СП 78.13330.2012 п.7.5.3.

Ответ на вопрос №7:

Выявленные при исследовании по вопросу 6 недостатки являются следствием нарушения требований:

- СП 78.13330.2012 «Автомобильные дороги. Актуализированная редакция СНиП 3.06.03-85 (с Изменением №1)» п.7.4.1, п.7.5.3, п.7.5.4, п.7.5.6.

- СП 45.13330.2012 «Земляные сооружения, основания и фундаменты. Актуализированная редакция СНиП 3.02.01-87» п.7.26, Приложение М.

- №ДР-2014/11-15 от 24.11.2014 года.

Следовательно вышеуказанные недостатки (недоделки) являются следствием нарушения строительных технологий, нормативно-технических требований в области строительства, отступлений ООО «СТРОЙПРОЕКТСЕРВИС» от условий договора подряда на выполнение работ по инженерной подготовке и земляных работ № ДР-2014/11-15 от 24.11.2014 года.

Ответ на вопрос №8:

Определить объем и стоимость устранения недостатков в рамках данного исследования не представляется возможным.

Ответ на вопрос №9:

Стоимость переданных ООО «СТРОЙПРОЕКТСЕРВИС» давальческих материалов на основе представленных в деле накладных на отпуск материалов на сторону составляет 7 911 324,93 руб.

На указанные ниже давальческие материалы, определить стоимость этих давальческих материалов в рамках данного исследования не представляется возможным:

- материал нетканый геотекстильный «ГЕОТЕКС» марка 400 (430) тип С СТО 8397-006-69093357-2013 (текущая деятельность_ГП, Текущий запас);

- слоистый противофильтрационный материал «Нетма-теплонит» 400 г/м2;

- георешетка марки Hate 23.142 (3,8*200м);

- георешетка марки Hate 23.142 (3,8*37м).

Количество использованных давальческих материалов определить не представляется возможным в связи с отсутствием в актах КС-2 списков ресурсов по выполненным работам. В актах КС-2 стоимость работ рассчитывается на основе единичных расценок, утвержденных договором, которые покрывают все затраты подрядчика по выполнению строительных работ.

По результатам проведенной экспертизы истец по первоначальному иску уточнил свою позицию и заявленные требования, просил взыскать с ответчика задолженность, учитывая частичную оплату по Договорам в размере 55 328 710,27 руб., в размере 135 749 585,63 руб. (191 078 295,90-55 328 710,27).

Ответчик по первоначальному иску заявил отвод эксперту ФИО11, мотивированный сомнением в беспристрастности эксперта, указав, что ФИО11 признан виновным в совершении преступления, ответственность за которое установлена ч.2 ст.291 УК РФ («Дача взятки должностному лицу»), в отношении него Октябрьским районным судом города Иркутска вынесен приговор по уголовному делу №1-62/2016 от 25.01.2016г., на основании чего ФГБОУ ВПО «ИрНИТУ» было привлечено к административной ответственности по части 1 ст. 19.28 КоАП РФ («Незаконное вознаграждение от имени юридического лица»).

Таким образом, по мнению ответчика по первоначальному иску, факт совершения экспертом преступления против государственной власти ставит под сомнение возможность этого лица содействовать осуществлению правосудия в форме проведения экспертизы.

Суд не усматривает оснований для отвода эксперта ФИО11 в силу следующего.

Как следует из разъяснений, данных в абзаце 1 пункта 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе», при назначении экспертизы суд должен руководствоваться требованиями законодательства РФ о судебно-экспертной деятельности, а также положениями АПК РФ об обеспечении процессуальных прав лиц, участвующих в деле.

Абзац 3 пункта 2 указанного постановления содержит разъяснение, согласно которому, при поручении проведения экспертизы лицу, не являющемуся государственным судебным экспертом, суд выясняет также сведения о его образовании, специальности, стаже работы, занимаемой должности и указывает их в определении о назначении экспертизы.

Согласно ч.4 ст. 82 АПК РФ в определении о назначении экспертизы указываются основания для назначения экспертизы; фамилия, имя и отчество эксперта или наименование экспертного учреждения, в котором должна быть проведена экспертиза; вопросы, поставленные перед экспертом; материалы и документы, предоставляемые в распоряжение эксперта; срок, в течение которого должна быть проведена экспертиза и должно быть представлено заключение в арбитражный суд.

Из буквального толкования подлежащей применению нормы права и указанного Постановления Пленума ВАС РФ следует, что иные сведения, связанные с личностью эксперта, не указываются судом, следовательно, не имеют правового значения.

Таким образом, само по себе наличие судимости не может служить самостоятельным и достаточным основанием для отвода эксперта.

Учитывая, что действующее федеральное законодательство не содержит ограничений на продолжение преподавательской и иной деятельности в рамках занимаемой ФИО11 должности в ИРНИТУ даже при наличии факта привлечения его к уголовной ответственности по части 2 статьи 291 УК РФ, оснований считать, что ФИО11 не мог проводить экспертизу, не имеется.

Согласно приговору Октябрьского районного суда г. Иркутска, на который ссылается АО «РНГ» как на основание для заявления об отводе, указано, что суд не применяет в отношении ФИО11 ч. 3 ст. 47 УК РФ, поскольку последний по месту работы характеризуется положительно, является хорошим специалистом в области обустройства автомобильных дорог.

Согласно ответу ИРНИТУ №213 от 03.10.2018г. на адвокатский запрос представителя ООО «СтройПроектСервис» ФИО1, за период работы ФИО11 не привлекался к дисциплинарной ответственности, назначенное гражданину ФИО11 Октябрьским районным судом г. Иркутска уголовное наказание в виде штрафа в размере 200 000 рублей было исполнено 09.02.2016г. полностью, в связи с чем исполнительное производство в отношении ФИО11 по поводу уплаты штрафа как уголовного наказания прекращено.

Исходя из требований статьи 86 УК РФ (судимость погашается в отношении лиц, осужденных к более мягким видам наказаний, чем лишение свободы, - по истечении одного года после отбытия или исполнения наказания) , в указанном случае судимость ФИО11 считается погашенной, а он считается ранее не судимым.

При этом суд принимает во внимание, что эксперт ФГБОУ ВПО «ИрНИТУ» ФИО11 в установленном порядке предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, что подтверждается подписками экспертов.

Довод ответчика по первоначальному иску о том, что процедура предупреждения об уголовной ответственности должным образом не соблюдена, суд не принимает, поскольку указанный довод не основан на нормах материального и процессуального права.

Кроме того, в ходе судебного заседания 05.10.2018г. эксперты ФИО12, ФИО11, ФИО13 подтвердили принадлежность им подписей, поставленных на стр.3 экспертного заключения о предупреждении об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Экспертами также представлены подписки о предупреждении об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, оформленные отдельными документами от 27.04.2018г.

В соответствии с частью 1 статьи 23 АПК РФ эксперт не может участвовать в рассмотрении дела и подлежит отводу по основаниям, предусмотренным статьей 21 АПК РФ.

Согласно п. 5 ч. 1 ст. 21 АПК РФ эксперт не может участвовать в рассмотрении дела и подлежит отводу, если он лично, прямо или косвенно заинтересован в исходе дела либо имеются иные обстоятельства, которые могут вызвать сомнение в его беспристрастности.

Приведенные ответчиком по первоначальному иску обстоятельства в обоснование ходатайства об отводе эксперта, не свидетельствуют о наличии оснований сомневаться в беспристрастности данного эксперта, судом таких оснований не установлено, в связи с чем суд отказывает в удовлетворении заявления ответчика по первоначальному иску об отводе эксперта ФИО11

Также суд не находит оснований для удовлетворения ходатайств ответчика по первоначальному иску и третьего лица о назначении по делу повторной (третьей) строительно-технической экспертизы в силу следующего.

От истца по первоначальному иску в суд поступили письменные возражения в отношении удовлетворения указанных ходатайств.

Согласно ст.71 АПК РФ арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Из ч. 3 ст. 86 АПК РФ следует, что заключение эксперта, являясь одним из предусмотренных ч. 2 ст. 64 АПК РФ доказательств, исследуется наряду с другими доказательствами по делу.

В соответствии со статьей 87 АПК РФ при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту. В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Вопрос о необходимости проведения повторной экспертизы относится к компетенции суда, разрешающего дело по существу. Удовлетворение ходатайства о проведении повторной экспертизы является правом, а не обязанностью суда, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления такого процессуального действия для правильного разрешения спора.

Настаивая на необходимости проведения повторной (третьей) экспертизы, заявители ссылаются на необоснованность и наличие противоречий в выводах экспертов, а именно: выводы экспертов в значительной степени основаны на исполнительной документации, подписанной истцом в одностороннем порядке; экспертами не исследована исполнительная документация, представленная в отношении ООО «Стройинвест», а также документация в отношении выполнения работ силами АО «РНГ»; в заключении отсутствуют указания на конкретные методы исследования, конкретные документы (материалы), лежащие в основе экспертного анализа; экспертами не проводилось исследование представленной исполнительной документации на предмет ее комплектности; утверждение о невозможности определить стоимость ряда давальческих материалов противоречит материалам дела, и ряд других противоречий.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства, пояснения, полученные от экспертов в судебном заседании от 05.10.2018г., суд не усматривает обстоятельств, вызывающих сомнения в обоснованности проведенной экспертизы, наличие каких-либо противоречий в заключении эксперта.

Заключение эксперта отвечает требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, образование эксперта соответствует объекту исследования, на все поставленные перед экспертом вопросы даны понятные ответы, которые соответствуют исследовательской части экспертного заключения.

Большая часть исполнительной документации, в том числе, подписанной ООО «СтройПроектСервис» в одностороннем порядке, по составу, объему и качеству признана экспертами соответствующей условиям Договоров, требованиям рабочей документации, требованиям нормативно-технических документов в сфере строительства, иным обязательным требованиям.

В ходе проведения исследования экспертами определена комплектность и соответствие оформления исполнительной документации, представленной ООО «СтройПроектСервис», в том числе, требованиям РД-11-02-2006 «Требования к составу и порядку ведения исполнительной документации при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства и требования, предъявляемые к актам освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения».

Также экспертами сделан вывод, что объем и содержание исполнительной и иной документации, представленной ООО «СтройПроектСервис» в дело, являются достаточными для приемки работ (том 29 л.д. 131,132) на сумму 191 078 295,90 руб. (том 29 л.д. 128).

Довод ответчика по первоначальному иску о том, что судебная практика однозначно исходит их того, что односторонняя документация, не направленная заказчику, не может свидетельствовать о выполнении работ, суд не принимает, поскольку в указанном ответчиком по первоначальному иску Определении ВС РФ от 22.07.2016 г. №307-ЭС 16-7949 речь идет, в том числе, о не направлении первичной документации по формам КС-2, КС-3.

По вопросу об отсутствииметодологической основы исследования (в частности, применительно к определению стоимости давальческих материалов), суд считает, что методология исследования, а равно как круг нормативных правовых актов, которые следует учитывать в ходе проведения исследования (с учетом поставленных перед экспертом вопросов), правомерно избраны экспертом самостоятельно на основании своих профессиональных навыков и знаний.

Ответчик по первоначальному иску не мотивировал, какие конкретно методы исследования подлежали применению при проведении повторной экспертизы и какие из подлежащих применению методов не были применены с учетом того обстоятельства, что в соответствии с определением Арбитражного суда г. Москвы экспертизу следовало провести по материалам дела без натурного освидетельствования. А также, каким образом не применение каких-либо методик повлекло за собой необъективные выводы экспертизы.

Согласно ч.2 ст.55 АПК РФ лицо, которому поручено проведение экспертизы, обязано по вызову арбитражного суда явиться в суд и дать объективное заключение по поставленным вопросам.

По вопросу отсутствия исследования в части выполнения работ третьими лицами и силами АО «РНГ» суд принимает во внимание пояснения эксперта о том, что документация АО «РНГ» и ООО «Стройинвест» ими также рассматривалась, но так как объемы и виды работ не пересекались с объемами и видами работ Подрядчика, то в формулировку ответа эти данные не вошли.

Эксперт также пояснил, что в заключении анализ этих документов не отражен, поскольку вопрос звучал «определить фактический объем и стоимость выполненных ООО «СТРОЙПРОЕКТСЕРВИС» работ, исходя из исполнительной и иной документации, соответствующей требованиям, указанным в договорах подряда».

Доводы об отсутствии указания на конкретные документы (материалы), лежащие в основе экспертного анализа; о том, что экспертами не проводилось исследование представленной исполнительной документации на предмет ее комплектности фактически опровергаются содержанием экспертного заключения, поскольку в Заключении имеется таблица, содержащая подробный анализ актов выполненных работ по форме КС-2 (приложение № 1 - расчет стоимости выполненных работ, исходя из представленной в дело исполнительной документации, т. 30, л.д. 6 - 103); экспертами при ответе на вопрос № 4 проведено соответствующее исследование на предмет комплектности исполнительной документации и сделаны выводы со ссылкой на договоры подряда и нормативные документы.

Относительно противоречий в определении стоимости давальческих материалов, из экспертного заключения следует, что экспертами определялась цена давальческих материалов, переданных заказчику, которые передавались на основе накладных с указанием фактической цены и количества. При использовании сравнительного подхода определяется рыночная стоимость объекта оценки, однако такой вопрос перед экспертами не ставился. Перед экспертами был поставлен вопрос о стоимости переданных материалов, следовательно, при ответе на данный вопрос имеет значение не рыночная стоимость (которая определяется сравнительным подходом), а стоимость материала, по которой он передавался от АО «РНГ» ООО «СтройПроектСервис» и/или закупался АО «РНГ». В указанных данных существует противоречие (разные цены в разных накладных на один и тот же материал).

Ссылаясь на необоснованность экспертного заключения, АО «РНГ» также указывает, что эксперты документально не обосновали свою позицию о подтверждении факта выполнения части работ (признании выполненными определенных видов работ) ссылкой на технологию их производства, однако указанный довод не влияет на полноту и достоверность сделанных экспертами выводов, поскольку экспертами была проанализирована исполнительная и иная документация, что позволило прийти к подобным выводам.

Ссылаясь на наличие существенных противоречий в экспертном заключении, ответчик по первоначальному иску указывает, что выводы экспертов по вопросу № 4 противоречат выводам экспертов по вопросу № 3, а именно, выводы о соответствии представленной в дело исполнительной и иной документации установленным требованиям противоречат выводам экспертов о признании качественно выполненными работ на сумму 191 078 295, 90 руб.

Суд не усматривает противоречий в ответах экспертов, поскольку при проведении исследования по вопросу № 4 эксперты указали, что исполнительная и иная документация, представленная ООО «СтройПроектСервис», по подтвержденным экспертами позициям актов выполненных работ КС-2, соответствует требованиям Договоров и РД-11-02-2006.

Таким образом, эксперты сделали оговорку, что соответствующей установленным (обязательным) требованиям признана исполнительная и иная документация по подтвержденным экспертами позициям работ, перечисленных в актах формы КС-2.

Ответчик по первоначальному иску также указывает, что выводы экспертов о невозможности подтверждения факта устранения или не устранения ряда недостатков в выполненных работах противоречат их собственным рассуждениям.

Данный довод также не может быть принят во внимание при оценке экспертного заключения, поскольку в ходе допроса эксперты пояснили, что проверить объективно спустя длительный промежуток времени факт устранения либо наличия ряда выявленных ими в ходе проведения экспертизы недостатков не представляется возможным, при этом эксперты на уточняющий вопрос суда дополнительно пояснили, что выявленные недостатки, стоимость устранения которых невозможно установить, не влияют на безопасность объекта капитального строительства (результата выполненных работ).

Кроме того, недостатки, которые были выявлены экспертами при исследовании по вопросу № 6, не вошли в подтвержденный объем работ, который эксперты признали соответствующим требованиям к качеству, то есть были исключены при подсчете объема и стоимости выполненных работ.

Ответчик по первоначальному иску также сослался на отсутствие в заключении обоснования относительно того, почему на один и тот же вид работ («разработка грунта») в одном случае составление исполнительной документации обязательно, в другом случае - нет.

По данному вопросу ООО «СтройПроектСервис» пояснило, что «Разработка грунта в карьере, в т.ч. рыхление ВМГ и перемещение до 100 м» и «Разработка грунта под основание трубы» являются разными видами работ.

В соответствии с п. 5.3 РД-11-02-2006 (на что также ссылались эксперты при ответах на вопросы в данной части) акты освидетельствования скрытых работ составляются на виды работ, которые оказывают влияние на безопасность объекта капитального строительства и в соответствии с технологией строительства, реконструкции, капитального ремонта контроль за выполнением которых не может быть проведен после выполнения других работ. «Разработка грунта в карьере» не влияет на безопасность объекта капитального строительства, поэтому в отношении него не оформляется акт освидетельствования скрытых работ, в то время как «Разработка грунта под основание трубы» это влияние оказывает, т.к. качество этих работ напрямую влияет на качество устройства водопропускной трубы, и, следовательно, на дорожное полотно в целом.

Иные доводы, положенные в основу ходатайств о проведении повторной экспертизы также не принимаются судом, поскольку не изменяют выводов суда о соответствии заключения эксперта требованиям действующего законодательства.

С учетом вышеизложенного, а также учитывая, что проведение натурного осмотра в рамках проведения исследования не представляется возможным, суд не усматривает оснований для назначения повторной (третьей) экспертизы по делу.

Судом также рассмотрены заявленные ответчиком по первоначальному иску ходатайства о фальсификации доказательств и назначении судебной технической экспертизы документов с целью проверки заявления о фальсификации: определения давности выполнения реквизитов актов освидетельствования скрытых работ и соответствия даты выполнения АОСР, указанной на них, фактической дате создания.

Истец на вопрос суда ответил отказом от исключения спорных доказательств из числа доказательств по делу.

У представителей истца и ответчика отобрана расписка о предупреждении их об уголовной ответственности.

На основании абзаца 2 пункта 3 части 1 статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебная экспертиза является одним из способов проверки заявления о фальсификации доказательств, которое может быть проверено путем оценки совокупности имеющихся в материалах дела доказательств.

При этом назначение экспертизы по делу в соответствии со статьей 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является правом, а не обязанностью суда.

Суд, проверив обоснованность заявления о фальсификации доказательства, пришел к следующим выводам.

В обоснование данного заявления ответчик по первоначальному иску указал, что выводы экспертов в значительной степени основаны на исполнительной документации, подписанной истцом в одностороннем порядке, в заключении повторной экспертизы также имеются ссылки на акты освидетельствования скрытых работ, в которых имеются приписки объемов исполнения, не заверенные подписями уполномоченных лиц и не подтвержденные соответствующей исходной документацией (например, АОСР №11.1, лист Заключения 36, пункт таблицы 1.4.).

АО «РНГ» заявлено о фальсификации 54 актов освидетельствования скрытых работ (АОСР), которые, по мнению ответчика, подписаны в одностороннем порядке, однако, согласно Заключению повторной экспертизы, экспертами положены в основу АОСР в количестве 206 шт., кроме того, выводы экспертов основаны не только на АОСР, но и на актах приемки выполненных работ, справках о стоимости выполненных работ и затрат, исполнительных схемах, предписаниях строительного контроля и иных материалах дела.

Приписки (рукописные данные), на которые ссылается ответчик по первоначальному иску, соответствуют объемам выполненных работ, отраженным в исполнительных схемах, и подтверждены строительным контролем, то есть, как пояснил истец по первоначальному иску, являются обычаем делового оборота и сделаны для удобства работы с исполнительной документацией.

Из анализа оспариваемых АОСР следует, что эксперты не руководствовались указанными «приписками» и не принимали их во внимание, брали за основу только исполнительную документацию к указанным актам.

В частности, АОСР №11.1,на который имеется ссылка в заявлении о фальсификации, содержит в себе приписку объема выполненных работ в размере 6300 куб.м, однако это не свидетельствует о том, что эксперты при определении объемов работ, выполненных Подрядчиком, руководствовались указанной припиской.

Общий геометрический объем 1 слоя насыпи с ПК59+53 по 67+00 в количестве 6300 куб.м, освидетельствованный АОСР №11.1, определен на основании исполнительной схемы №11.1, имеющей отметку строительного контроля ООО «ТЭКПРО» с подтверждением указанного объема.

Кроме того, оспариваемый АОСР №11.1 подписан представителями АО «РНГ», ООО «ТЭКПРО», т.е. является двусторонним; объемы, освидетельствованные АОСР №11.1, включены в акт о приемке выполненных работ (КС-2) №2 от 30.09.2014 г. (т. 1 л.д. 124), который подписан со стороны АО «РНГ» (п. 3 акта КС-2, а именно: устройство насыпи (высотой 1,5 м) с уплотнением виброкатками в количестве 18 856 куб.м, в том числе, исходя из заключения повторной экспертизы лист 36, объем 6300 куб.м учтен по АОСР №11.1 от 08.08.2014 г. + 12556 куб.м по АОСР №20 от 16.09.2014 г.); акт о приемки выполненных работ №2 от 30.09.2014 г., в который включены объемы работ, освидетельствованные АОСР №11.1, оплачен АО «РНГ» п/п №1916 от 30.10.2014 г. (т. 6 л.д. 49).

АОСР №13 от 26.08.2014 г. (т. 7 л.д. 80) имеет приписку V=4847 куб.м, которая соответствует геометрическому объему насыпи - 4847 куб.м, указанному в исполнительной схеме №13, подтвержденной строительным контролем. Оспариваемый АОСР №13 подписан представителями АО «РНГ», ООО «ТЭКПРО», т.е. является двусторонним; объемы, освидетельствованные АОСР №13, включены в акт о приемке выполненных работ (КС-2) №1 от 31.08.2014 г. (т. 1 л.д. 122), который подписан со стороны АО «РНГ» (п. 3 акта КС-2, а именно: устройство насыпи (высотой 1,5 м) с уплотнением виброкатками в количестве - 4847 куб.м); акт о приемке выполненных работ (КС-2) № 1, в который включены объемы работ, освидетельствованные АОСР №13, оплачен АО «РНГ» п/п №1658 от 15.10.2014 г. (т. 6 л.д. 47).

АОСР №20 от 16.09.2014 г. (т. 7 л.д. 88) имеет приписку V=12 556 куб.м, который соответствует принятому строительным контролем объему 12 556 куб.м, согласно отметке на исполнительной схеме №20, в которой зафиксирован больший общий геометрический объем 1 слоя насыпи - 15 103 куб.м, чем подтвержден ООО «ТЭКПРО», экспертами принят во внимание лишь объем, подтвержденный строительным контролем, т.е. меньший объем. Оспариваемый АОСР №20 также является двусторонним; объемы, освидетельствованные АОСР №20, включены в акт о приемке выполненных работ (КС-2) №2 от 30.09.2014 г. (т. 1 л.д. 124), который подписан со стороны АО «РНГ» (п. 3 акта КС-2, а именно: устройство насыпи (высотой 1,5 м) с уплотнением виброкатками в количестве - 18 856 куб.м, в том числе, исходя из Заключения повторной экспертизы лист 36, объем 6300 куб.м учтен по АОСР №11.1 от 08.08.2014 г., 12556 куб.м по АОСР №20 от 16.09.2014 г.); акт о приемке выполненных работ (КС-2) №2, в который включены объемы работ, освидетельствованные АОСР №20, оплачен АО «РНГ» п/п №1916 от 30.10.2014 г. (т. 6 л.д. 49).

АОСР №21 от 26.08.2014 г. (т. 7 л.д. 91) имеет приписку V=7458,84 куб.м, который соответствует принятому строительным контролем объему 7458,84 куб.м, согласно отметке на исполнительной схеме №21, в которой зафиксирован больший объем вскрышных работ, снятия ПРС, перемещение грунта в накопители на территории ОБП - 8 118,84 куб.м, чем подтвержден ООО «ТЭКПРО», экспертами принят во внимание лишь объем, подтвержденный строительным контролем, т.е. меньший объем. Оспариваемый АОСР №21 является двусторонним; объемы, освидетельствованные АОСР №21, включены в акт о приемке выполненных работ (КС-2) №2 от 30.09.2014 г. (т.1 л.д. 124), который подписан со стороны АО «РНГ» (п. 5 акта КС-2, а именно: вскрышные работы, снятие ПРС, разработка мерзлого грунта бульдозером, перемещение грунта до 40 м и устройство накопителя в количестве – 7 458,84 куб.м); акт о приемке выполненных работ (КС-2) №2, в который включены объемы работ, освидетельствованные АОСР №21, оплачен АО «РНГ» п/п №1916 от 30.10.2014 г. (т. 6 л.д. 49).

АОСР №507-1 от 02.10.2014 (т. 7 л.д. 95) имеет приписку V=18613 куб.м, который соответствует принятому строительным контролем объему 18613 куб.м, согласно отметке на исполнительной схеме №507-1, в которой зафиксирован больший геометрический объем 1 слоя - 19102 куб.м, чем подтвержден ООО «ТЭКПРО», экспертами принят во внимание лишь объем, подтвержденный строительным контролем, т.е. меньший объем. Оспариваемый АОСР №507-1 является двусторонним. Объемы, освидетельствованные АОСР №507-1, включены в акт о приемке выполненных работ (КС-2) №3 от 31.10.2014 г. (т. 1 л.д. 124), который подписан со стороны АО «РНГ» (п. 2 акта КС-2, а именно: устройство насыпи в количестве - 18613 куб.м); акт о приемке выполненных работ (КС-2) №3, в который включены объемы работ, освидетельствованные АОСР №507-1, оплачен АО «РНГ» п/п №3133 от 16.12.2014 г. (т. 6 л.д. 52).

АОСР №25 от 02.10.2014 (т. 7 л.д. 96) имеет приписку V=23350,44 куб.м, который соответствует принятому строительным контролем объему 23350,44 куб.м, согласно отметке на исполнительной схеме №25, в которой зафиксирован больший объем 1 слоя насыпи - 23703 куб.м, чем подтвержден ООО «ТЭКПРО», экспертами принят во внимание лишь объем, подтвержденный строительным контролем, т.е. меньший объем. Оспариваемый АОСР №25 является двусторонним. Объемы, освидетельствованные АОСР №25, включены в акт о приемке выполненных работ (КС-2) №3 от 31.10.2014 г. (т. 1 л.д. 124), который подписан со стороны АО «РНГ» (п. 6 акта КС-2, а именно: устройство насыпи в количестве - 44462 куб.м, в том числе, исходя из Заключения повторной экспертизы (лист 40), объем 23350 куб.м учтен по АОСР №25 от 02.10.2014 г. + 13315,6 куб.м по АОСР №27 от 14.10.2014 г. + 5136 куб.м по АОСР №35 от 29.10.2014 г.); акт о приемке выполненных работ (КС-2) №3, в который включены объемы работ, освидетельствованные АОСР №25, оплачен АО «РНГ» п/п №3133 от 16.12.2014 г. (т. 6 л.д. 52).

АОСР №27 от 14.10.2014 (т. 7 л.д. 97) имеет приписку V=13315,6 куб.м, который соответствует принятому строительным контролем объему 13315,6 куб.м, согласно отметке на исполнительной схеме №27, в которой зафиксирован больший геометрический объем 2 слоя - 14262 куб.м, чем подтвержден ООО «ТЭКПРО», экспертами принят во внимание лишь объем, подтвержденный строительным контролем, т.е. меньший объем. Оспариваемый АОСР №27 является двусторонним. Объемы, освидетельствованные АОСР №27, включены в акт о приемке выполненных работ (КС-2) №3 от 31.10.2014 г. (т. 1 л.д. 124), который подписан со стороны АО «РНГ» (п. 6 акта КС-2, а именно: устройство насыпи в количестве - 44462 куб.м, в том числе, исходя из Заключения повторной экспертизы (лист 40), объем 23350 куб.м учтен по АОСР №25 от 02.10.2014 г. + 13315,6 куб.м по АОСР №27 от 14.10.2014г. + 5136 куб.м по АОСР №35 от 29.10.2014 г.); акт о приемке выполненных работ (КС-2) №3, в который включены объемы работ, освидетельствованные АОСР №27, оплачен АО «РНГ» п/п №3133 от 16.12.2014 г. (т. 6 л.д. 52).

В данных случаях эксперты ИРНИТУ учли объем меньший (41801.6 куб.м), подтвержденный в исполнительных схемах, чем принятый и оплаченный АО «РНГ» по акту приемки выполненных работ (КС-2) №3 от 31.10.2014 г. (44462 куб.м).

АОСР №15 от 05.09.2014 (т. 7 л.д. 99) имеет приписку V=22 куб.м, который соответствует геометрическому объему котлована - 22 куб.м, указанному в исполнительной схеме №15, подтвержденной строительным контролем. Оспариваемый АОСР №15 является двусторонним. Объемы, освидетельствованные АОСР №15, включены в акт о приемке выполненных работ (КС-2) №3 от 31.10.2014 г. (т. 1 л.д. 124), который подписан со стороны АО «РНГ» (п. 7 акта КС-2, а именно: разработка грунта под основание трубы в количестве - 22 куб.м); акт о приемке выполненных работ (КС-2) №3, в который включены объемы работ, освидетельствованные АОСР №15, оплачен АО «РНГ» п/п №3133 от 16.12.2014г. (т. 6 л.д. 52).

АОСР №507-22 от 05.04.2015 (т. 8 л.д. 96) имеет приписку V=1430 куб.м, который соответствует геометрическому объему котлована - 1430 куб.м, указанному в исполнительной схеме №507-22 (т. 9 л.д. 144), подтвержденной строительным контролем. Оспариваемый АОСР №507-22 является двусторонним.

АОСР №507-21 от 12.04.2015 (т. 8 л.д. 97) имеет приписку V=241,42 куб.м, который соответствует принятому строительным контролем объему 241,42 куб.м, согласно отметке на исполнительной схеме №507-21 (том 25), в которой зафиксирован такой же объем. Оспариваемый АОСР №507-21 является двусторонним. В данном случае эксперты ИРНИТУ также учли объем меньший (200.76 куб.м). указанный в одностороннем акте приемки выполненных работ (КС-2) №7 от 25.07.2015г., чем подтвержденный ООО «ТЭКПРО» в исполнительной схеме №507-21 (241.42 куб.м).

АОСР №507-21-1 от 12.04.2015 (т. 8 л.д. 98) подтвержден строительным контролем. Оспариваемый АОСР №507-21-1 является двусторонним.

АОСР №507-23 от 05.04.2015 (т. 8 л.д. 99) имеет приписку V=218 куб.м, который меньше принятого строительным контролем объема 305,2 куб.м, согласно отметке на исполнительной схеме №507-23 (том 9 л.д. 155), в которой зафиксирован общий объем обвалки площадки ГСМ Р-507 -426,67. Оспариваемый АОСР №507-23 является двусторонним. В данном случае эксперты ИРНИТУ учли объем меньший (218 куб.м)., указанный в одностороннем акте приемки выполненных работ (КС-2) №7 от 25.07.2015 г., чем подтвержденный ООО «ТЭКПРО» в исполнительной схеме №507-23 (305.2 куб.м).

АОСР №507-23-1 от 05.04.2015 (т. 8 л.д. 100) является двусторонним.

АОСР №31-1 от 07.11.2014 (т. 8 л.д. 101) имеет приписку V=2102,4 куб.м, который соответствует принятому строительным контролем объему 2102,4 куб.м, согласно отметке на исполнительной схеме №31-1. Оспариваемый АОСР №31-1 является двусторонним. В данном случае эксперты ИРНИТУ учли объем меньший (1837.6 куб.м), чем указанный в одностороннем акте приемки выполненных работ (КС-2) №7 от 25.07.2015 г (7238.4 куб.м). и чем подтвержденный ООО «ТЭКПРО» в исполнительной схеме №31-1 (2102.4 куб.м).

АОСР №59 от 01.06.2015 (т. 8 л.д. 103) имеет приписку V=2429,63 куб.м, который соответствует принятому строительным контролем объему 2429,63 куб.м, согласно отметке на исполнительной схеме №59, в которой зафиксирован больший объем площади планировки откосов - 2536,15 куб.м, чем подтвержден ООО «ТЭКПРО», экспертами принят во внимание лишь объем, подтвержденный строительным контролем, т.е. меньший объем. Оспариваемый АОСР №59 является двусторонним.

АОСР №504-3 от 29.10.2014 (т. 11 л.д. 155) имеет приписку V=18184 куб.м, который соответствует принятому строительным контролем объему 18184 куб.м, согласно отметке на исполнительной схеме №504-3. Оспариваемый АОСР №504-3 является двусторонним. Объемы, освидетельствованные АОСР №504-3, включены в акт о приемке выполненных работ (КС-2) №1 от 28.02.2015 г. (т. 2 л.д. 91), который подписан со стороны АО «РНГ» (п. 8 акта КС-2, а именно: устройство насыпи с уплотнением - 42615 куб.м, в том числе, исходя из Заключения повторной экспертизы (листы 106,107), объем 18184 куб.м учтен по АОСР №504-3 от 29.10.2014 г. + 24431 куб.м по АОСР №504-7 от 14.02.2015 г.).

АОСР №504-7от 14.02.2015 (т. 11 л.д. 156) имеет приписку V=24431 куб.м, который соответствует принятому строительным контролем объему 24431 куб.м, согласно отметке на исполнительной схеме №504-7. Оспариваемый АОСР №504-7 является двусторонним. Объемы, освидетельствованные АОСР №504-7, включены в акт о приемке выполненных работ (КС-2) №1 от 28.02.2015 г. (т. 2 л.д. 91), который подписан со стороны АО «РНГ» (п. 8 акта КС-2, а именно: устройство насыпи с уплотнением - 42615 куб.м, в том числе, исходя из Заключения повторной экспертизы (листы 106,107) объем 18184 куб.м учтен по АОСР №504-3 от 29.10.2014 г. + 24431 куб.м по АОСР №504-7 от 14.02.2015 г.).

АОСР №503-3 от 14.02.2015 (т. 11 л.д. 157) является двусторонним. Объемы, освидетельствованные АОСР №503-3, включены в акт о приемке выполненных работ (КС-2) №1 от 28.02.2015 г. (том 2 л.д. 91), который подписан со стороны АО «РНГ» (п. 1 акта КС-2, а именно: расчистка трассы от мелколесья - 1,64 га). В данном случае эксперты ИРНИТУ учли объем меньший (1.64 га), указанный в акте приемки выполненных работ (КС-2) №1 от 28.02.2015 г., чем подтвержденный ООО «ТЭКПРО» в исполнительной схеме №503-3 (1.94 га).

АОСР №503-5 от 24.02.2015 (т. 12 л.д. 28) имеет приписку У=4190 куб.м., который не соответствует принятому строительным контролем объему 4230 куб.м, согласно отметке на исполнительной схеме №503-5. Оспариваемый АОСР №503-5 является двусторонним.

В данном случае эксперты ИРНИТУ учли объем больший (4230 куб.м). чем указанный в приписке (4190 куб.м), что свидетельствует о том, что эксперты ИРНИТУ при учете объемов работ, выполненных ООО «СтройПроектСервис», принимали во внимание только данные, зафиксированные сторонами в исполнительных документах.

АОСР №К503-504/1 от 23.03.2015 (т. 12 л.д. 178) имеет приписку S=4 га, который соответствует принятому строительным контролем объему 4 га, согласно отметке на исполнительной схеме №503-504/1. Оспариваемый АОСР №503-504/1 подписан представителями ООО «ТЭКПРО». Объемы, освидетельствованные АОСР №503-504/1, включены в акт о приемке выполненных работ (КС-2) №4 от 20.10.2015 г. (т. 2 л.д. 96-98) в количестве, подтвержденном строительным контролем (п. 2 акта КС-2, а именно вырубка деревьев - 4 га).

АОСР №К503-504/2 от 23.03.2015 (т. 12 л.д. 179) имеет приписку V=2376,9 куб.м, который соответствует принятому строительным контролем объему 2376,9 куб.м, согласно отметке на исполнительной схеме №503-504/2. Оспариваемый АОСР №503-504/2 является двусторонним.

АОСР №К503-504/5 от 26.03.2015 (т. 12 л.д. 180) имеет приписку V=1430,2 куб.м, который соответствует принятому строительным контролем объему 1430,2 куб.м, согласно отметке на исполнительной схеме №503-504/5. Оспариваемый АОСР №503-504/5 также является двусторонним.

Таким образом, доводы ответчика по первоначальному иску в обоснование заявления о фальсификации, а именно: что приписки объемов исполнения не подтверждены соответствующей документацией, являются необоснованными, кроме того, из Заключения повторной экспертизы следует, что эксперты не руководствовались указанными приписками при определении объема работ, выполненных ООО «СтройПроектСервис», в связи с чем не имеют правового значения.

АО «РНГ» также указывает, что часть представленных истцом актов освидетельствования скрытых работ касается работ, которые истцом в действительности не выполнялись и к освидетельствованию не предъявлялись, такие акты не только односторонние, но и не подкреплены какими-либо первичными документами.

Ответчик предположил, что такие акты освидетельствования скрытых работ были оформлены истцом не в период работ, отраженных в этих актах, а незадолго до начала судебного разбирательства по настоящему делу с целью создания видимости выполнения всего состава и объема работ по Договорам.

Ответчик по первоначальному иску ссылается на следующие акты освидетельствования скрытых работ: том 9, листы дела 118-131 (акт №507-25/1, акт №507-26/1, акт №507-27/1, акт №507-28/1, акт №507-29/1,акт №507-30/1, акт №507-31/1, акт №507-32/1, акт №507-33/1, акт №507-40/1, акт №507-41/1, акт №507-42/1,акт №507-44/1, акт№507-45/1), 133 (акт №507-8), 137 (акт №507-2), 146 (акт№507-21), 151 (акт №507-20-1), 152 (акт №507-20-2), 153 (акт №507-23-1), 157 (акт №507-23-3), 158 (акт №507-23-4), 159 (акт №507-24), 160 (акт №507-24-1), 161 (акт №507-25), 162 (акт №507-25-1), 163 (акт №507-25-2), 167 (акт №507-37-1); том 10, листы дела 5 (акт №38), 6 (акт №39), 171 (акт №71); том 11, листы дела 94 (акт №Р32-2), 96 (акт №Р32-3), 98 (акт №Р4), 99 (акт №Р5), 100 (акт №РЗ-1), 102 (акт №21-1); том 12, листы дела 182 (акт №503-11), 183 (акт №503-15), 184 (акт №503-14), 186 (акт №504-15), 187 (акт №504-16-1), 188 (акт №504-17), 189 (акт №504-18), 190 (акт №504-21), 191 (акт №504-22), 194 (акт №504-25), 195 (акт №504-26), 196 (акт №504-27), 197 (акт №504-28), 199 (акт №504-30), 200 (акт №504-1-1), 201 (акт №504-5-1), 203 (акт №504-19).

Суд считает заявление о фальсификации в этой части также необоснованным, изложенные в нем доводы опровергаются материалами дела.

В частности, АОСР №507-21 подписан представителями АО «РНГ», ООО «ТЭКПРО», к нему имеется подтвержденная строительным контролем исполнительная схема; объемы, освидетельствованные АОСР №Р4, №Р5, включены в п.п. 7, 10 акта о приемке выполненных работ (КС-2) №6 от 28.02.2015 г. (т. 1 л.д. 136-137), который также подписан со стороны АО «РНГ».

При этом, экспертами при определении объемов и стоимости выполненных Подрядчиком работ не принятыследующие АОСР, оспариваемые ответчиком по первоначальному иску: акт №507-25/1, акт №507-26/1, акт №507-27/1, акт №507-28/1, акт №507-29/1, акт №507-30/1, акт №507-31/1, акт №507-32/1, акт №507-33/1, акт №507-40/1, акт №507-41/1, акт №507-42/1, акт №507-44/1, акт №507-45/1, акт №507-2, акт №38, акт №21-1, акт №504-1-1, акт №504-5-1.

Истец по первоначальному иску указал, что работы, освидетельствованные АОСР №507-2, не приняты экспертами из-за наличия не снятых предписаний строительного контроля №58/СПС, 59/СПС.

Оставшиеся оспариваемые АОСР, оформленные ООО «СтройПроектСервис», по составу, объему и качеству признаны экспертами соответствующими условиям Договоров, требованиям рабочей документации, требованиям нормативно-технических документов в сфере строительства, иным обязательным требованиям.

В ходе проведения исследования экспертами определена комплектность и соответствие оформления исполнительной документации, представленной ООО «СтройПроектСервис», в том числе требованиям РД-11-02-2006 «Требования к составу и порядку ведения исполнительной документации при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства и требования, предъявляемые к актам освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения».

Также экспертами сделан вывод, что объем и содержание исполнительной и иной документации, представленной ООО «СтройПроектСервис» в дело, являются достаточными для приемки работ (т. 29 л.д. 131,132) на сумму 191 078 295,90 руб. (т. 29 л.д. 128).

В заявлении АО «РНГ» о фальсификации доказательств отсутствуют ссылки на нормы права, запрещающие экспертам при определении объемов и стоимости выполненных работ учитывать АОСР, подписанные в одностороннем порядке.

Исполнительная документация, не соответствующая условиям Договоров, требованиям рабочей документации, требованиям нормативно-технических документов в сфере строительства, иным обязательным требованиям не принята экспертами при определении объемов и стоимости работ, выполненных ООО «СтройПроектСервис».

В частности, АОСР №504-5-1 от 12.02.2015, №504-20 от 18.03.2015, №504-Т-1 от 17.03.2015, 504-Т-2 от 18.03.2015, включенные в п.п. 42,47,49 акта о приемке выполненных работ (КС-2) №4 от 20.10.2015 г. (т. 2 л.д. 96-98), не приняты экспертами, в Заключении повторной экспертизы в графе «Исполнительная документация АОСР» указано «исполнительная документация не представлена», «исполнительная схема отсутствует» (т. 30 л.д. 100-102).

Эксперты при определении объема и стоимости работ, выполненных ООО «СтройПроектСервис», исключали объем выполненных работ, не подтвержденный соответствующей исполнительной документацией (Таблица №3 Заключения, т. 29 л.д. 129), несмотря на то, что указанные объемы были включены в акты приемки выполненных работ (КС-2) №1 от 31.08.2014, №2 от 30.09.2014, №3 от 31.10.2014, №4 от 28.02.2015, №5 от 28.02.2015, №6 от 28.02.2015, подписанные и оплаченные АО «РНГ».

Истец по первоначальному иску также пояснил, что неоднократно имел место факт повторного направления ООО «СтройПроектСервис» в адрес АО «РНГ» документации, в том числе и исполнительной, в связи с чем АОСР, оформленные в период выполнения работ, спустя какое-то время повторно распечатывались, подписывались представителями ООО «СтройПроектСервис» и направлялись в АО «РНГ», но возвращались только в случае их подписания, а не подписанные не возвращались вообще, что вызывало необходимость распечатывать и подписывать их заново (письма ООО «СтройПроектСервис» №2052/15 от 11.11.2015 (квитанция 5067251184, опись), №СПС-545/16 от 11.03.2016 (т. 2 л.д. 102, квитанция 3583858036, опись) о повторномнаправлении КС-2 №3, №2, КС-3 №2, КС-6а за август 2015, №КС-2 №4. КС-3 №3).

Подобные действия Подрядчика обусловлены обычным поведением сторон из отношений, складывающихся в рамках договора строительного подряда.

Установление в таком случае давности фактического подписания представителями ООО «СтройПроектСервис» односторонних АОСР не имеет правового значения, так как указанные действия не могут быть квалифицированы как фальсификация.

Истец пояснил, что допускает возможность подписания представленных в материалы дела экземпляров АОСР в дату, отличную от даты, указанной на акте, что не означает, что данные АОСР не оформлялись в период выполнения спорных работ.

Соответствующие доказательства ответчиком по первоначальному иску не представлены.

Таким образом, учитывая заключение судебной экспертизы, иные доказательства по делу, суд не находит оснований для удовлетворения заявлений ответчика по первоначальному иску о фальсификации доказательств и назначении судебной технической экспертизы документов.

В соответствии со ст.ст. 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями и иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и односторонне изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Согласно п. 1 ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно ст. 711 ГК РФ если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Согласно ст. 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

Из указанных положений следует, что основанием для возникновения у заказчика денежного обязательства по оплате работ по договору является совокупность следующих обстоятельств - выполнение работ и передача их результата заказчику.

Согласно ст.753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Факт выполнения работ на сумму 191 078 295,90 руб. подтверждается заключением эксперта при проведении повторной экспертизы.

Согласно выводам эксперта, при определении стоимости выполненных Подрядчиком работ экспертами исключены объемы предъявленных работ на сумму 39 183 798,53 руб.

Разница состоит, в том числе, в объемах выполненных работ, которые были откорректированы (исключены из подписанной исполнительной документации) Заказчиком и строительным надзором (третьим лицом) при подписании исполнительной документации по сравнению с объемами, указанными в актах по форме КС-2.

Истец по первоначальному иску пояснил, что данные корректировки обусловлены тем, что при не достижении Подрядчиком необходимого коэффициента уплотнения объем насыпи принят меньше фактического, так как насыпь под воздействием естественных факторов будет самоуплотняться, следовательно, ее объем будет меньше. Такая разница (то есть объем, который потеряет насыпь при самоуплотнении) рассчитана и исключена при подписании исполнительной документации Заказчиком и строительным надзором и, соответственно, не учтена экспертом при определении выполненного объема работ.

Фактическое выполнение работ по Договорам на сумму 191 078 295,90 руб. подтверждается представленными документами и проведенной экспертизой.

Факт невыполнения ответчиком по первоначальному иску обязательств по оплате выполненных работ подтверждается материалами дела, доказательств оплаты задолженности суду не представлено.

Довод ответчика о проведенном зачете встречных обязательств Подрядчика за аренду самосвалов, электроснабжение и за ремонт метанолопровода на сумму 1 186 997,86 руб., оформленного заявлениями Заказчика от 13.04.2015г., 26.12.2014г., 19.12.2014г., суд не принимает, поскольку для прекращения обязательства зачетом встречного однородного требования необходимо, чтобы заявление о зачете было получено соответствующей стороной (п.4 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.12.2001 N 65 "Обзор практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований").

Доказательства получения Подрядчиком указанных заявлений о зачете в материалах дела отсутствуют.

Представленные ответчиком письма АО «ДХЛ Интернешнл» от 27.09.2016г. о подтверждении доставки в адрес истца груза, направленного 15.04.2015г., 26.12.2014г., не могут служить доказательством получения спорных заявлений о зачете истцом при отсутствии квитанции о направлении, описи вложения, уведомления о вручении, поскольку из них невозможно достоверно установить факт направления истцу и получения им заявлений о зачете на сумму 1 186 997,86 руб.

Из содержания указанных писем не следует, какие именно документы были направлены в адрес истца, а также адрес места назначения.

Первоначально заявленный довод о том, что ответчиком уплачена по Договорам сумма в размере 55 844 293,51 руб., а не 55 328 710,27 руб., в ходе судебного заседания 19.10.2018г. ответчик исключил.

С учетом изложенных обстоятельств, представленных в материалы дела доказательств и проведенной экспертизы, суд считает требование истца по первоначальному иску о взыскании с ответчика по первоначальному иску задолженности в размере 135 749 585,63 руб. обоснованным и подлежащим удовлетворению в полном объеме.

Встречные исковые требования АО «РНГ» о взыскании убытков в размере 48 741 337,97 руб. не подлежат удовлетворению в силу следующего.

Истец по встречному иску указал, что с ответчика по встречному иску подлежат взысканию убытки в общем размере 48 741 337,97 руб., из которых 43 070 257,97 руб. – стоимость ремонтно-восстановительных работ для устранения недостатков, основанная на заключении экспертов №013047/12/77001/092017/А40-119660/16; 5 671 080 руб. – издержки ООО «ВПТ-Нефтемаш» в связи с простоем, основанное на акте ф.КС-2 №10-5 от 25.10.2015 г., платежном поручении №21066 от 07.12.2015 г.

В соответствии со статьей 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Согласно пункту 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Для применения гражданско-правовой ответственности в форме возмещения убытков истцом должны быть доказаны:

1) факт причинения убытков;

2) размер убытков;

3) вина и противоправность действий (бездействия) Ответчика;

4) наличие причинной связи между противоправным поведением ответчика и наступившим ущербом.

Привлечение лица к гражданско-правовой ответственности в виде возмещения убытков возможно только при доказанности всей совокупности вышеперечисленных условий, отсутствие хотя бы одного из элементов состава гражданского правонарушения исключает возможность привлечения к имущественной ответственности.

Суд учитывает, что заявленные требования основаны на первоначальном заключении экспертов №013047/12/77001/092017/А40-119660/16.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 26.02.2018 г. по настоящему делу назначена повторная судебная строительно-техническая экспертиза.

Повторная экспертиза, согласно ч. 2 ст. 87 АПК РФ, назначается судом в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов.

Таким образом, заключение экспертов №013047/12/77001/092017/А40-119660/16 не может быть положено в основу судебного акта.

Кроме того, при рассмотрении требований о взыскании убытков в виде стоимости ремонтно-восстановительных работ для устранения недостатков суд не принимает представленные в материалы дела доказательства, а именно: внутрихозяйственные наряд-заказы, акты о приемке выполненных работ, технологические карты, журналы, акты обследования и результаты исполнительной геодезической съемки, суточные сводки, затраты на технику, предписания ООО «ТЭКПРО», акты скрытых работ, затраты на материалы, расходы по зарплате, письма АО «РНГ» в силу следующего.

Истец по встречному иску указал, что своими силами и средствами устранил допущенные Подрядчиком недостатки в работах на следующих участках:

- на участке технологического проезда от площадки РС-503 до РС-504 на отрезке ПК421+00-ПК439+00 (устранение обводненных провалов в теле насыпи: замена геотекстиля, замещение грунта). При этом расходы Заказчика составили 4 415 262,50 руб., согласно калькуляции, прилагаемой к письму №36/1 от 01.02.2016 г. (том 7 л.д. 54).

Однако данная калькуляция не может рассматриваться как допустимое доказательство размера заявленного вида убытков, поскольку она не соответствует, ни по видам работ, ни по стоимости, представленным Заказчиком первичным документам - внутрихозяйственному наряд-заказу №10 от 10.08.2015 г., где стоимость строительно-монтажных работ по проезду РС-503 до РС-504 составляет 2 693 805,24 руб. (том 21 л.д. 92-93).

Кроме того, внутрихозяйственный наряд-заказ №10 от 10.08.2015 г. заключался на выполнение строительно-монтажных работ для собственных нужд Заказчика, а не на устранение недостатков (п. 2.4. наряд-заказа, том 21 л.д. 81).

Истцом по встречному иску не представлены доказательства, подтверждающие причинно-следственную связь между действиями ответчика по встречному иску и произведенными Заказчиком хозяйственным способом строительно-монтажными работами по внутрихозяйственному наряд-заказу №10 от 10.08.2015 г.

Истец по встречному иску также указал, что расходы Заказчика на участках технологического проезда к скважине Р-507 ПК24+80-ПК29+80; внутрипромыслового технологического проезда ПК98+00-ПК129+20, внутрипромыслового технологического проезда ПК421+50-ПК445+50, технологического проезда к скважине Р-504 ПК0+00-ПК20+25, внутрипромыслового технологического проезда от скважины Р-503 до ПСГ6 ПК0+00-ПК13+00, согласно внутрихозяйственному наряд-заказу №9, акту о приемке выполненных работ от 25.08.2016 г., технологическим картам, журналам, актам обследования и результатам исполнительной геодезической съемки, суточным сводкам, затратами на технику, предписаниями ООО «ТЭКПРО», актами скрытых работ, затратам на материалы, расходам по зарплате, составили 50 575 265,46 руб.

Однако, указанные доказательства не свидетельствуют о том, что лицом ответственным (виновным) за произведенные Заказчиком расходы по восстановлению насыпи технологических проездов, является Подрядчик.

Доказательства, подтверждающие причинно-следственную связь между действиями Подрядчика и произведенными Заказчиком хозяйственным способом работами по восстановлению насыпи технологических проездов по внутрихозяйственному наряд-заказу №9 от 23.05.2016 г., в материалах дела отсутствуют.

Кроме того, отсутствуют доказательства, свидетельствующие, что работы выполненные Заказчиком по восстановлению насыпи технологического проезда к скважине Р-507 ПК24+80-ПК29+80, внутрипромыслового технологического проезда ПК98+00-ПК129+20, внутрипромыслового технологического проезда ПК421+50-ПК445+50, технологического проезда к скважине Р-504 ПК0+00-ПК20+25, внутрипромыслового технологического проезда от скважины Р-503 до ПСГ6 ПК0+00-ПК13+00, выполнялись на технологических проездах, устроенных Подрядчиком, а именно на технологических проездах к скважине Р-501, к скважине Р-507, от карьера до Р-503, от Р-503 к Р-504.

Кроме того, период выполнения Подрядчиком работ по устройству указанных технологических проездов оканчивается в марте 2015 г., то есть за год до момента возникновения необходимости восстановить насыпь технологических проездов, указанных в приложении №2 к внутрихозяйственному наряд-заказу №9 от 23.05.2016 г., при этом из материалов дела усматривается, что технологическими проездами пользовались подрядчики АО «РНГ» и иные лица, в том числе с применением специализированной техники. Так, согласно акту о состоянии автодороги от 13.10.2015 г., переброска бурового оборудования ООО «ВПТ-НЕФТЕМАШ» производилась с применением бульдозера (том 13 л.д. 90).

Довод истца по встречному иску о понесенных затратах на устранение имеющихся недостатков по выполненным работам опровергается также пояснениями эксперта, данными в судебном заседании 05.10.2018г., согласно которым третьи лица выполняли иные работы, не пересекающиеся с работами, выполненными Подрядчиком.

Издержки ООО «ВПТ-НЕФТЕМАШ» также не подлежат возмещению за счет ответчика по встречному иску, поскольку отсутствует совокупность оснований для возложения на него гражданско-правовой ответственности.

В силу п. 1 ст. 1081 ГК РФ, лицо, возместившее вред, причиненный другим лицом, имеет право обратного требования (регресса) к этому лицу в размере выплаченного возмещения, если иной размер не установлен законом.

В соответствии со ст. 1082 ГК РФ, требование о возмещении вреда в порядке регресса может быть удовлетворено в натуре или путем возмещения причиненных убытков.

Приложенный к встречному исковому заявлению в подтверждение факта простоя и размера убытков Акт № 10-5 от 25.10.2015 (том 13 л.д. 91) не может быть принят судом, поскольку свидетельствует о приемке АО «РНГ» выполненных ООО «ВПТ-НЕФТЕМАШ» по договору подряда №ДР-2014/10-12 от 29.10.2014 г. работ по бурению на скважине Р-504, и в отсутствие документов, свидетельствующих о невозможности использования проезда и документально подтвержденного расчета простоя и оправдательных документов (первичные учетные документы о понесенных ООО «ВПТ-Нефтемаш» расходах) не имеет правового значения и не может с учетом предъявляемых ст. 71 АПК РФ требований являться достаточным доказательством несения расходов.

Согласно сведениям актов о состоянии автодороги от 06,07,08,09,10,13 октября 2015 года (том 13 л.д. 85-90) переброска бурового оборудования со скважины Р-504 на Р-503 практически невозможна в связи с высоким риском создания аварийной ситуации (ДТП) по причине ухудшения состояния дорожного полотна после продолжительных осадков.

Таким образом, в данных актах отсутствует указание на виновные действия Подрядчика, а также на качество выполненных им работ.

Таким образом, истцом по встречному иску не представлено доказательств, подтверждающих размер расходов в заявленном размере, а также причинную связь между противоправным поведением ответчика и наступившим ущербом.

Доказательств, свидетельствующих о наличии недостатков, возникших по вине Подрядчика, их размере и стоимости их устранения, истцом по встречному иску не представлено.

Выполнение работ по устранению недостатков третьими лицами судом и проведенной экспертизой не установлено.

Эксперты ИРНИТУ в ходе допроса в судебном заседании 05.10.2018 разъяснили, что в ходе проведения экспертизы не было выявлено случаев «пересечения» работ, выполненных Подрядчиком и третьими лицами.

Истцом по встречному иску также заявлено требование о взыскании неосновательного обогащения в виде стоимости переданных Подрядчику по накладным давальческих материалов в размере 8 889 596,33 руб., об использовании которых Подрядчик не отчитался, Заказчику не возвратил.

В обоснование указанных требований истец по встречному иску указал, что на основании п.3.1 Договоров Заказчиком были переданы Подрядчику давальческие материалы на общую сумму 8 889 596,33 руб., что подтверждается накладными от 12.09.2014г. №4, от 17.09.2014г. №5, от 22.02.2015г. №БНРН00220, от 14.02.2015г. №БНРН00207, от 26.11.2014г. №12, от 11.11.2014г. №11, от 01.10.2014г. №10, от 22.02.2015г. №БНРН00221, от 28.02.2015г. №БНРН00243, от 18.04.2015г. №БНРН00558, от 09.04.2015г. №БНРН00378, от 06.04.2015г. №БНРН00362, от 01.03.2015г. №БНРН00640, от 12.06.2015г. №БНРН01320, от 25.08.2014г. №178, от 09.07.2015г. №БНРН01415.

Однако в нарушение п.п. 3.8, 3.9 приложений №3 к Договорам Подрядчик не отчитался об использовании этих материалов в работах по Договорам, соответствующие материальные отчеты по ф.М-19 не представил, материалы не возвратил, несмотря на неоднократные требования Заказчика.

Суд считает указанные требования не подлежащими удовлетворению в силу следующего.

В соответствии со ст. 713 ГК РФ подрядчик обязан использовать предоставленный заказчиком материал экономно и расчетливо, после окончания работы представить заказчику отчет об израсходовании материала, а также возвратить его остаток либо с согласия заказчика уменьшить цену работы с учетом стоимости остающегося у подрядчика неиспользованного материала.

В соответствии с п. 7.1.8. Договоров, при исполнении договора Заказчик обязан исполнить обязательства по передаче Подрядчику надлежащим образом Материалов Заказчика, в соответствии с Приложением №3.

Согласно п. 3.4. Приложений №3 к Договорам (с учетом дополнительных соглашений), передача Материалов осуществляется на складе Заказчика и оформляется Сторонами путем подписания соответствующего акта приема-передачи.

Постановлением Госкомстата России от 30.10.1997 N 71а "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету труда и его оплаты, основных средств и нематериальных активов, материалов, малоценных и быстроизнашивающихся предметов, работ в капитальном строительстве" утверждена типовая межотраслевая форма М-15 "Накладная на отпуск материалов на сторону", как унифицированная форма первичной учетной документации по учету труда и его оплаты, основных средств и нематериальных активов, материалов, малоценных и быстроизнашивающихся предметов.

Согласно данному Постановлению, накладная формы М-15 применяется, в том числе, для отпуска материальных ценностей сторонним организациям на основании договоров и других документов.

Пункт 208 Методических указаний по бухгалтерскому учету материально-производственных запасов, утвержденных Приказом Минфина России от 28.12.2001 N 119н, определяет, что накладные являются первичными учетными документами, на основании которых осуществляется отпуск готовой продукции покупателям. Согласно пункту 11 указанного нормативного документа организация вправе сама определять формы первичных учетных документов по учету материально-производственных запасов в соответствии со спецификой своей деятельности.

Стороны согласовали, что передача Материалов от Заказчика к Подрядчику будет оформляться актами приема-передачи, однако указанные акты в материалы дела не представлены.

Согласно пункту 1 статьи 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение).

Исходя из смысла указанной нормы, под неосновательным обогащением закон понимает приобретение или сбережение имущества одним лицом за счет другого лица без основания, предусмотренного законом, иными правовыми актами или сделкой.

Согласно п.1 ст.1105 ГК РФ в случае невозможности возвратить в натуре неосновательно полученное или сбереженное имущество приобретатель должен возместить потерпевшему действительную стоимость этого имущества на момент его приобретения.

По требованию о взыскании сумм, составляющих неосновательное обогащение истец должен доказать факт приобретения или сбережения ответчиком денежных средств за счет истца; отсутствие установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований для приобретения; размер неосновательного обогащения.

При проведении повторной экспертизы экспертами установлено, что стоимость переданных ООО «СТРОЙПРОЕКТСЕРВИС» давальческих материалов на основе представленных в деле накладных на отпуск материалов на сторону составляет 7 911 324,93 руб.

Вместе с тем, экспертизой также установлено, что количество использованных давальческих материалов определить не представляется возможным в связи с отсутствием в актах КС-2 списков ресурсов по выполненным работам; в актах КС-2 стоимость работ рассчитывается на основе единичных расценок, утвержденных договором, которые покрывают все затраты подрядчика по выполнению строительных работ.

Исходя из изложенного, невозможно с достоверностью определить неиспользование ответчиком спорного материала при строительстве.

Указывая лишь на отсутствие отчетов по использованию Подрядчиком давальческого материала, истец по встречному иску не представляет доказательства того, что переданный должнику давальческий материал не был использован должником при проведении работ по Договорам. Не представлены в материалы дела также доказательства, что работы по Договорам могли быть выполнены без использования данного давальческого материала, либо его отпуск превышал согласованный сторонами объем.

Таким образом, учитывая, что истец по встречному иску не доказал факт необоснованно полученных и сбереженных ответчиком материалов, суд считает требования истца по встречному иску о взыскании неосновательного обогащения в размере 8 889 596,33 руб. необоснованными и не подлежащими удовлетворению.

Истцом по встречному иску также заявлено требование о взыскании неустойки.

В соответствии со ст. 330 ГК РФ неустойкой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки его исполнения.

Истец по встречному иску, заявляя требование о взыскании неустоек, рассчитывает ее, исходя из всей стоимости Договоров.

Действующее гражданское законодательство допускает исполнение обязательства по частям (статья 311 Кодекса), и стороны в рассматриваемом случае такую возможность предусмотрели в Графике выполнения работ по Договорам.

Договоры подряда содержат сроки выполнения работ, оплата осуществляется не единовременно, а, исходя из представленных документов по выполненным работам, в данном случае включение в текст Договоров условий о возможности начисления неустойки на общую сумму Договоров, а не на стоимость просроченного обязательства, является злоупотреблением правом (статья 10 ГК РФ).

Начисление неустойки на общую сумму Договоров без учета надлежащего исполнения части работ противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному пунктом 1 статьи 1 ГК РФ, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому, следовательно, причитается компенсация не только за не исполненное в срок обязательство, но и за те работы, которые были выполнены надлежащим образом. Между тем превращение института неустойки в способ обогащения кредитора недопустимо и противоречит ее компенсационной функции.

При наличии в договоре промежуточных сроков выполнения работ применение мер ответственности без учета исполнения подрядчиком своих обязательств по договору противоречит статье 330 Кодекса.

Таким образом, неустойку надлежит рассчитывать, исходя не из общей суммы (цены) договора, а из стоимости невыполненных/ некачественно выполненных работ.

Согласно выводам экспертов в рамках повторной экспертизы фактический объем и стоимость работ, выполненных Подрядчиком по Договорам, исходя из представленной ООО «СтройПроектСервис» в дело исполнительной и иной документации, соответствующей требованиям Договоров, составляет 191 078 295,90 руб., в том числе: 120 102 283,92 руб. по Договору 1 (север) и 70 976 011,98 руб. по Договору 2 (юг).

По Договору 1, с учетом дополнительных соглашений к нему, Цена Договора составляет 147 700 831,47 руб., по Договору 2 – 84 744 460,17 руб.

Следовательно, стоимость просроченных (неисполненных) Подрядчиком обязательств составляет 27 598 547,55 руб. по Договору 1; 13 768 448,19 руб. по Договору 2.

Таким образом, именно из указанных сумм следует исчислять неустойку, предусмотренную Договорами.

По условиям Договоров в отношении ответственности Подрядчика, Заказчиком разработано Приложение №4 «Шкала санкций Подрядчика», которые предусматривают более 10 видов ответственности для Подрядчика, и в большинство данных видов ответственности рассчитывается не от стоимости неисполненного обязательства, а от цены заключенных Договоров подряда.

Неустойка является одним из способов обеспечения исполнения обязательств, средством возмещения потерь кредитора, вызванных нарушением должником своих обязательств, но не должна служить средством дополнительного обогащения кредитора за счет должника.

Учитывая изложенное, а также во избежание превращения института неустойки в способ обогащения кредитора, суд приходит к следующим выводам.

Согласно п.13.2 Договора 1 в редакции Дополнительного соглашения №1 от 10.11.2014г. в случае если к 15.08.2015г. по причинам, за которые отвечает Подрядчик, не будут выполнены в полном объеме его обязательства, предусмотренные п.3.1 Договора 1, Подрядчик обязан уплатить Заказчику неустойку в размере 15% от цены Договора 1 в течение 10 дней с даты предъявления Заказчиком Подрядчику соответствующего требования по уплате.

В соответствии с указанным пунктом истец по встречному иску просит взыскать с ответчика неустойку за невыполнение всего объема работ по Договору 1 в размере 22 155 124,72 руб., при этом, рассчитав ее, исходя из всей стоимости Договора 1.

Суд считает возможным произвести расчет неустойки, исходя из стоимости неисполненных обязательств по Договору 1 в размере 27 598 547,55 руб., а именно 27 598 547,55 руб. * 15% = 4 139 782,13 руб.

Согласно п.5 раздела II Приложений №4 к Договорам «Шкала санкций Подрядчика» за отсутствие оформленной в установленном порядке Исполнительной документации на выполненные работы более 3-х дней установлена неустойка в размере 0,1% от цены Договоров за каждый день нарушения.

Истец по встречному иску просит взыскать с ответчика по встречному иску неустойку за непредставление Подрядчиком исполнительной документации по Договору 1 в размере 70 305 595,78 руб., по Договору 2 в размере 40 338 363,04 руб., а всего 110 643 958,82 руб. за период с 15.06.2015г. по 03.10.2016г.

При проведении повторной экспертизы эксперт указал, что состав, объем и качество оформленной ООО «СТРОЙПРОЕКТСЕРВИС» исполнительной и иной документации соответствует условиям Договоров 1, 2, требованиям рабочей документации, требованиям нормативно-технических документов в сфере строительства, иным обязательным требованиям.

Вместе с тем, несоответствие объема и стоимости фактически выполненных ООО «СТРОЙПРОЕКТСЕРВИС» работ по Договорам объему и стоимости работ, указанных в актах о приемке выполненных работ ф. КС-2 от 31.08.2014, от 30.09.2014, от 31.10.2014, от 28.02.2015, от 15.05.2015, от 25.07.2015, от 20.10.2015, составляет 39 183 798,53 руб.

В судебном заседании эксперт также подтвердил, что исполнительная документация на сумму 39 183 798,53 руб. оформлена ненадлежащим образом.

Учитывая изложенное, суд считает возможным произвести расчет неустойки, исходя из стоимости ненадлежащей исполнительной документации в размере 39 183 798,53 руб., а именно 39 183 798,53*0,1%*476=18 651 488,10 руб.

Согласно п.7 раздела II Приложений №4 к Договорам «Шкала санкций Подрядчика» за несвоевременное выполнение Подрядчиком предписаний Строительного контроля Заказчика, связанных с ненадлежащим выполнением Работ, включая отступления от Рабочей документации, выполнение Подрядчиком технологического этапа Работ без разрешения Строительного контроля Заказчика, когда такое разрешение требуется в соответствии с Договором или Техническими требованиями, установлена неустойка в размере 0,5% от цены Договоров за каждый факт нарушения.

Истец по встречному иску просил взыскать с ответчика по встречному иску неустойку за неисполнение предписаний строительного контроля по Договору 1 в размере 3 692 520,79 руб., по Договору 2 в размере 4 237 223,01 руб., а всего 7 929 743,80 руб.

После проведения повторной экспертизы истец по встречному иску рассчитал неустойку на основании экспертного заключения, указал, что по Договору 1 неустойка составила 1 477 008,37 руб. за неисполнение предписаний №81/504, №100, по Договору 2 – 2 118 611,50 руб. за неисполнение предписаний №58/СПС, №59/СПС, №66/СПС, №71/504, №39, а всего 3 595 619,87 руб.

Относительно предписаний №№39, 100, 71/504, 66/СПС эксперт указал, что в предписаниях не указано место производства работ, № отсыпаемого слоя, следовательно установить факт устранения/неустранения недостатка на момент проведения исследования не представляется возможным.

Относительно предписания №81/504 эксперт указал, что исполнительная документация не представлена. (т.29 л.д. 140).

Заключением повторной экспертизы установлено, что Подрядчик не исполнил предписания №№ 58/СПС, 59/СПС (т.29 л.д.133).

Таким образом, стоимость работ, по которым экспертами установлен факт не выполнения предписаний, составляет 48 086,85 руб. по предписанию №58/СПС, 56 957,18 руб. – по предписанию №59/СПС (т.30 л.д.51, 52, таблица).

Учитывая изложенное, суд считает возможным принять расчет неустойки, представленный ответчиком по встречному иску, исходя из стоимости работ по неисполненным предписаниям в общем размере 105 044,03 руб., а именно 105 044,03*0,5%=525,22 руб.

Эксперт указал, что в материалах дела отсутствует документация об устранении замечаний, определить объем и стоимость устранения недостатков в рамках данного исследования не представляется возможным.

Учитывая невозможность установить факт выполнения или невыполнения иных предписаний, суд считает требования истца по встречному иску в данной части подлежащими удовлетворению в размере 525,22 руб. Согласно п.11 раздела II Приложений №4 к Договорам «Шкала санкций Подрядчика» за просрочку в освобождении Строительной площадки от Строительной техники, неиспользованных материалов Подрядчика установлена неустойка в размере 0,1% от цены Договоров.

Истец по встречному иску просит взыскать с ответчика по встречному иску; неустойку за уклонение Подрядчика от освобождения строительной площадки от строительной техники и материалов по Договору 1 в размере 147 700,83 руб., по Договору 2 в размере 84 744,46 руб.

Согласно п.6.1.34 Договоров Подрядчик обязан в течение 10 дней по завершении всего объема Работ, обеспечить вывоз со Строительной площадки Строительной техники, излишков Материалов Подрядчика и т.п.

Факт оставления мусора и техники зафиксирован актом-предписанием от 13.08.2015г. и письмами сторон №4/35 от 28.08.2015г., №РНГ-68/20 от 07.10.2015г. (т.13 л.д.111, 118).

Доказательства исполнения Подрядчиком указанного акта-предписания, а также контррасчет данной неустойки не представлены.

Учитывая изложенное, суд считает требования истца по встречному иску о взыскании неустойки в размере 232 445,29 руб. обоснованными и подлежащими удовлетворению.

Согласно Постановлению ПЛЕНУМА ВЕРХОВНОГО СУДА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ от 24 марта 2016 г. N 7 если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

Бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 ГПК РФ, часть 1 статьи 65 АПК РФ).

Снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 ГК РФ).

Ответчик по встречному иску заявил о применении ст. 333 ГК РФ к заявленной сумме неустойки в связи с ее несоразмерностью, представил контррасчет неустойки.

При оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 ГК РФ).

Ответчик, заявив о снижении неустойки, доказательства ее чрезмерности не представил, суд такие обстоятельства не установил.

Учитывая компенсационный характер взыскиваемой неустойки, а также то, что работы по Договору в полном объеме ответчиком по встречному иску не выполнены, у суда отсутствуют основания для снижения неустойки в порядке ст.333 ГК РФ, неустойка подлежит взысканию в общем размере 23 024 240,74 руб.

Согласно ч.5 ст.170 АПК РФ при полном или частичном удовлетворении первоначального и встречного исков в резолютивной части решения указывается денежная сумма, подлежащая взысканию в результате зачета.

Руководствуясь ст. ст. 4, 64, 65, 71, 101, 102, 110, 167-170, 176, 180-182 АПК РФ, суд

Р Е Ш И Л:

Заявление о фальсификации доказательств оставить без удовлетворения.

Ходатайство о назначении судебной технической экспертизы документов оставить без удовлетворения.

Ходатайство о назначении повторной строительной экспертизы оставить без удовлетворения.

Заявление об отводе эксперту ФИО11 оставить без удовлетворения.

Удовлетворить первоначальное исковое заявление о взыскании задолженности в размере 135 749 585,63 руб.

Удовлетворить встречное исковое заявление в части взыскания неустойки в общем размере 23 024 240,74 руб.

Отказать в удовлетворении остальной части встречного иска.

Взыскать с Акционерного общества "РНГ" (ОГРН <***>, ИНН <***>, юридический адрес: 129090 <...>) в пользу Общества с ограниченной ответственностью "СТРОЙПРОЕКТСЕРВИС" (ОГРН <***>, ИНН <***>, юридический адрес: 664074 обл ИРКУТСКАЯ <...>) полученную в результате зачета сумму в размере 112 725 870,11 руб.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд апелляционной инстанции в течение месяца после его принятия.

Судья Н.В. Фатеева