Решение № А40-121526/2021-146-887 от 21.10.2021 АС города Москвы

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

г. Москва

УСТАНОВИЛ:

Публичное акционерное общество «Федеральная гидрогенерирующая компания - РусГидро» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительными решения ФАС России от 02.03.2021 № 223ФЗ-111/21.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, привечены Общество с ограниченной ответственностью «Новые строительные технологии» и Акционерное общество «Единая электронная торговая площадка».

Представитель заявителя в судебное заседание явился, поддержал заявленные требования по основаниям, изложенным в заявлении.

Представитель заинтересованного лица в судебное заседание явился, возражал против удовлетворения заявленных требований по доводам, изложенным в письменных пояснениях.

Третьи лица в судебное заседание не явились, в материалах дела имеются документы, подтверждающие их надлежащее извещение о времени и месте судебного разбирательства. Суд посчитал возможным рассмотреть дело без участия третьих лиц в порядке, предусмотренном статьей 156 АПК РФ.

Исследовав материалы дела, выслушав доводы представителей лиц, явившихся в процесс, оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности на основании статьи 71 АПК РФ, суд установил, что требования заявителя подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов и действий государственных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта, оспариваемых действий и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт и действия права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) госорганов входит проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

Как следует из материалов дела, в ФАС России поступила жалоба ООО «Новые строительные технологии» на действия ПАО «РусГидро» при проведении конкурса на право заключения договора поставки трансформаторных подстанций 6/0,4 кВ для нужд филиала ПАО «РусГидро» - «Зейская ГЭС» (лот № 1 -ТПиР-ОТМ-2021 -ЗГЭС).

В жалобе заявителем оспорена правомерность оценки заявок участников по критерию «отношение к производителю», а также присуждение ему по данному критерию 0 баллов.

Согласно материалам дела, жалоба принята и рассмотрена ФАС России по правилам статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Из материалов дела усматривается, что по результатам рассмотрения указанной жалобы антимонопольным органом принято решение от 02.03.2021 № 223ФЗ-111/21 в соответствии с которым жалоба признана обоснованной, а действия ПАО «РусГидро» нарушающими часть 6 статьи 3, пункты 13, 14 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

В оспариваемом решении ФАС России сделала вывод о том, что в документации о закупке установлен ненадлежащий порядок оценки, не предусматривающий пропорциональную зависимость между предметом оценки и начисляемым участнику закупки количеством баллов, отсутствие у участника закупки статуса производителя или официального дилера не является подтверждением невозможности надлежащего выполнения обязательств по договору, у производителей оборудования отсутствует обязанность отвечать на запросы участников для подтверждения их статуса.

Посчитав решение антимонопольного органа незаконным и нарушающим права и законные интересы в сфере предпринимательской деятельности, заявитель обратился с настоящим заявлением в суд.

В соответствии с частью 4 статьи 198 АПК РФ заявление об оспаривании ненормативного правового акта может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом.

Суд установил, что срок для оспаривания ненормативного правового акта, установленный частью 4 статьи 198 АПК заявителем не пропущен.

Удовлетворяя заявленные требования, суд руководствуется следующим.

Как следует из материалов дела, в единой информационной системе на сайте www.zakupki.gov.ru 14.10.2020 размещено извещение № 32009578066 о проведении указанного конкурса, документация о закупке, аналогичное извещение и документация о закупке размещены на сайте электронной торговой площадки www.roseltorg.ru.

Закупка проводится в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон № 223-ФЗ), Единым положением о закупке продукции для нужд Группы РусГидро (далее - Положение о закупке), которое размещено в единой информационной системе.

АО «РГС» выступает организатором закупки на основании заключенного с заказчиком агентского договора от 19.12.2019 № ЗЕ-012-000186-2019.

В соответствии с частями 1, 2 статьи 2 Закона № 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

В соответствии с частями 9, 10 статьи 3.2 Закона № 223-ФЗ для осуществления конкурентной закупки заказчик разрабатывает и утверждает документацию о закупке (за исключением проведения запроса котировок в электронной форме), которая размещается в единой информационной системе вместе с извещением об осуществлении закупки и включает в себя сведения, предусмотренные в том числе частью 10 статьи 4 настоящего Федерального закона.

Заявки на участие в конкурентной закупке представляются согласно требованиям к содержанию, оформлению и составу заявки на участие в закупке, указанным в документации о закупке в соответствии с настоящим Федеральным законом и положением о закупке заказчика. Форма заявки на участие в запросе котировок в электронной форме устанавливается в извещении о проведении запроса котировок в соответствии с положением о закупке заказчика.

Пунктами 2, 9, 13, 14 части 10 статьи 4 Закона № 223-ФЗ установлено, что в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в числе которых требования к содержанию, форме, оформлению и составу заявки на участие в закупке, требования к участникам закупки, критерии оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке, порядок оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке.

В определении Верховного Суда Российской Федерации от 11.07.2018 № 305-ЭС17-7240 отмечено, что часть 1 статьи 2 Закона № 223-ФЗ, а также регламентируемые нормами Гражданского кодекса Российской Федерации организационно-правовые формы и правовой статус лиц, являющихся субъектами отношений закупки, регулируемой указанным Законом, и определенных нормами частей 2, 5 статьи 1 названного Закона свидетельствуют о воле законодателя на регулирование спорных отношений в целом как гражданско-правовых, то есть основанных на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности участников (пункт 1 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации). Субъекты, указанные в частях 2, 5 статьи 1, пункте 2 части 1 статьи 3.1 Закона № 223-ФЗ, в силу норм Гражданского кодекса Российской Федерации, являются субъектами гражданских правоотношений и участниками гражданского оборота. Создавая такие юридические лица или участвуя в их деятельности, государство реализует невластные полномочия (статьи 124, 125 Гражданского кодекса Российской Федерации).

При закупках, осуществляемых субъектами, указанными в нормах Закона № 223-ФЗ, стороны таких отношений выступают как юридически равноправные, никакая сторона не наделена властными полномочиями по отношению к другой стороне, что также свидетельствует о гражданско-правовом характере отношений.

Законом № 223-ФЗ заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки, направленные в первую очередь на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности (определение Судебной коллегии Верховного Суда Российской Федерации от 31.07.2017 № 305-КП 7-2243).

Суд отмечает, что уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции (пункт 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018).

Приведенные правовые позиции, позволяя определить круг правомерных действий заказчика при установлении в документации о закупке, проводимой по правилам Закона № 223-ФЗ, требований к участникам, отличающихся достаточной степенью строгости, указывают также на обстоятельства, наличие которых является индикатором нарушения принципов, предусмотренных пунктом 2 части 1 статьи 3 указанного Закона, и которые подлежат выяснению антимонопольным органом в целях выявления в действиях заказчика нарушения. Такие обстоятельства подразумевают фактическое, а не мнимое предоставление преимущественных условий участия в закупке для отдельных хозяйствующих субъектов, ограничение возможности участия наибольшего числа конкурентов в целях обеспечения победы в закупке данных хозяйствующих субъектов.

Суд отмечает, что направленные на обеспечение потребностей отдельных видов юридических лиц в товарах, работах и услугах отношения, регулируемые Законом № 223-ФЗ, имеют целью повышение эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг (статья 1 Закона № 223-ФЗ).

Целесообразность введения повышенных требований к участникам, включая требования к опыту и квалификации, не может выступать в качестве самостоятельного предмета оценки в отрыве от названных выше обстоятельств, если только антимонопольным органом не будет доказано, что в конкретном случае цели обеспечения неравноправного участия хозяйствующих субъектов в закупке превалировали над целями эффективной хозяйственной деятельности заказчика.

Суд отмечает, что приведенный правовой подход в оценке устанавливаемых в документации о закупке требований и условий проведения закупки изложен в определении Судебной коллегии Верховного Суда Российской Федерации от 27.04.2021 по делу №А40-312524/2019.

Как следует из материалов дела, исходя из имеющейся у ПАО «РусГидро» потребности в поставке комплектных трансформаторных подстанций, в документации о закупке установлены требования к порядку отбора контрагента, перечень документов, которые необходимо представить в составе заявки в целях подтверждения соответствия участников закупки установленным требованиям, а также иные требования, направленные на сокращение издержек заказчика и обеспечивающие своевременное и качественное исполнение договора.

В соответствии с пунктами 4.12.1-4.12.3 документации о закупке оценка и сопоставление заявок, признанных закупочной комиссией соответствующими по результатам проведения отборочной стадии документации о закупке, осуществляется в соответствии с критериями и порядком оценки, установленными в разделе 13 документации о закупке, с последующим формированием ранжира заявок по степени их предпочтительности на основании полученного итогового балла (по мере уменьшения). При этом первое место в ранжире присваивается заявке, получившей по результатам оценки наибольший итоговый балл. Оценка и сопоставление заявок проводится только на основании представленных в составе заявки документов и сведений.

В подразделе 13.1 раздела 13 документации о закупке установлены критерии оценки заявок, их содержание, значимость, порядок и условия применения. К оцениваемым параметрам в проводимом конкурсе отнесены «цена договора» -значимость критерия 70 %, «отношение участника закупки к изготовителю предлагаемой продукции» - значимость критерия 20 %, «опыт поставки» -значимость критерия 10 %.

Оценка заявок по критерию «отношение участника закупки к изготовителю предлагаемой продукции» осуществляется на основании представленных в составе заявки документов, при этом для подтверждения статуса дилера/представителя изготовителя, участником может быть представлен любой документ, подтверждающий подобный статус, для подтверждения статуса изготовителя участником может быть представлен любой документ на продукцию, в котором участник указан в качестве производителя, для подтверждения аффилированности производителю, документацией о закупке предусмотрена справка об аффилированности.

Заявке участника по указанному критерию присваивается ноль баллов, если участник является дилером/представителем изготовителя продукции, а при подтверждении в соответствии с техническими требованиями документации о закупке документами на продукцию наличие у участника статуса изготовителя предлагаемой к поставке продукции либо аффилированности изготовителю, заявке участника присваивается пять баллов. В случае непредставления документов, подтверждающих статус участника, заявке участника по данному критерию присваивается ноль баллов.

Начисление дополнительных баллов заявке участника, который является производителем предлагаемой к поставке продукции, либо аффилирован производителю такой продукции служит дополнительной гарантией качественного выполнения договора, заключаемого по результатам закупки, поскольку предупреждает риск поставки некачественной/контрафактной продукции, обеспечивает взаимодействие по гарантийным обязательствам непосредственно с производителем, что максимально минимизирует время и качество устранения неполадок, которые могут возникнуть в работе закупаемого оборудования, а также обеспечивает закупку оборудования по отпускным ценам завода-изготовителя и исключает оплату посреднических услуг.

Суд отмечает, что допустимость балльной оценки статуса участника закупки в качестве производителя подтверждена, в том числе, постановлениями Арбитражного суда Дальневосточного округа от 19.08.2020 по делам А73-15763/2019, А73-15762/2019.

Как усматривается из материалов дела, в оспариваемом решении ФАС России отмечено, что установленный порядок оценки заявок по спорному критерию не содержит пропорциональной зависимости между предметом оценки и начисляемым количеством баллов участнику, то есть конкурсной документацией предусмотрено присвоение заявкам либо максимального количества баллов либо ни одного, что не позволяет заказчику выявить лучшее предложение, а начисление баллов зависит от волеизъявления третьих лиц, которые не обязаны реагировать на обращения участника.

Вместе с тем, указанный вывод основан на субъективном усмотрении ФАС России, не основанное на конкретных нормах права представление антимонопольного органа о возможных, по его мнению, иных критериях и порядке оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, само по себе не указывает на нарушение заказчиком пунктов 13, 14 части 10 статьи 4 Закона № 223-ФЗ и не может с учетом целей Закона № 223-ФЗ придавать другое истолкование данным нормам.

Суд отмечает, что по своей правовой природе конкурс является конкурентной процедурой заключения договора, предназначенной для определения по заранее установленным заказчиком параметрам лучшего претендента на заключение договора из числа принявших участие в конкурсе, оценка заявки на предмет отношения участника закупки к производителю предлагаемой продукции законодательству не противоречит, подаче заявки и участию в закупке не препятствует, так как не влияет на допуск участника к закупке.

Критерии оценки заявок, содержание которых исследовалось антимонопольный органом, образуют систему параметров, которые в том или ином сочетании потенциально могут характеризовать опыт участников конкурса в сфере деятельности, к которой относится предмет закупки. Эти критерии оцениваются в совокупности, учитывая, что от участников не требуется обязательного соответствия всем критериям одновременно.

Примененные в конкурсе оценочные параметры являются заданными заказчиком рамками конкурентной борьбы участников закупки, в пределах которых каждый участник, исходя из своих возможностей, предлагает определенные условия выполнения договора. Учитывая значимость оспариваемого заявителем критерия (20%) в общей значимости всех оценочных параметров, отсутствие у участников статуса производителя либо лица, аффилированного производителю, не лишает их возможности конкурировать по иным оценочным параметрам, в числе которых предлагаемая цена договора, опыт поставки продукции.

Из содержания установленного критерия оценки следует, что начисление участнику 5 баллов осуществляется, если он является производителем предлагаемой к поставке продукции либо аффилирован с производителем по основаниям, установленным антимонопольным законодательством, что не предполагает необходимость обращения участника к третьим лицам для подтверждения соответствующей информации.

По мнению суда, поскольку в документации о закупке для критерия оценки «отношение участника закупки к изготовителю предлагаемой продукции» установлены содержание и значимость, порядок и условия применения критерия, перечень документов, представляемых участником в целях оценки заявки, вывод ФАС России о ненадлежащем установлении порядка оценки и сопоставления заявок по данному критерию является необоснованным и подлежит отклонению.

При этом, суд отмечает, что в оспариваемом решении не приведено норм, в соответствии с которыми ФАС России сделан вывод о необходимости наличия для рассматриваемого критерия оценки пропорциональной зависимости между предметом оценки и начисляемым количеством баллов, в Законе № 223-ФЗ подобные нормы также отсутствуют.

Вместе с тем, суд отмечает, что оценка участников по критерию «отношение к производителю» является прозрачной, не допускает двоякого истолкования и исключает субъективное усмотрение заказчика при присвоении заявкам баллов.

Как усматривается из материалов дела, фактически в решении ФАС России поставила под сомнение целесообразность установленной заказчиком процедуры проведения закупки, тогда как вмешательство кого-либо в процесс закупки по мотивам, связанным с оценкой целесообразности ее условий и порядка проведения, является недопустимым (определение Верховного Суда Российской Федерации от 02.10.2017 № 309-КГ17-7502).

При этом, суд отмечает, что антимонопольным органом не установлено, что оспариваемый критерий оценки включен в документацию о закупке для того, чтобы обеспечить победу в закупке конкретному хозяйствующему субъекту (определение Судебной коллеги Верховного Суда Российской Федерации от 31.07.2017 по делу А40-3315/2016).

Согласно материалам дела, на участие в проводимом конкурсе подано 8 заявок, что не указывает на необоснованное ограничение конкуренции, в том числе невыполнимость условий документации о закупке.

Подача участником заявки означает его безоговорочное согласие с условиями участия в закупке, содержащимися в документации о закупке, а также изучение им положения о закупке заказчика и документации о закупке (включая все приложения к ней) (подпункт 4.6.1.2 пункта 4.6.1 документации о закупке).

Как усматривается из материалов дела, в письме о подаче оферты от 26.10.2020 № 340 ООО «Новые строительные технологии» подтвердило, что ознакомилось с документацией о закупке и приняло установленные в ней условия и требования. С запросами о разъяснении документации о закупке, в части применения критериев оценки заявок и порядка оформления документов, необходимых для оценки заявок, общество к организатору закупки не обращалось, соответственно, ему был понятен алгоритм оценки и сопоставления заявок на участие в закупке.

В соответствии со статьей 18 Федерального закона от 27.12.2002 № 184-ФЗ «О техническом регулировании» (далее - Закон № 184-ФЗ) одной из целей подтверждения соответствия является удостоверение соответствия продукции техническим регламентам, документам по стандартизации, условиям договоров.

Подтверждение соответствия на территории Российской Федерации может носить добровольный или обязательный характер. Добровольное подтверждение соответствия осуществляется в форме добровольной сертификации. Обязательное подтверждение соответствия осуществляется в формах: принятия декларации о соответствии, обязательной сертификации (статья 20 Закона № 184-ФЗ).

Согласно разделу 3412 утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 01.12.2009 № 982 единого перечня продукции, подтверждение соответствия которой осуществляется в форме принятия декларации о соответствии, комплектные трансформаторные подстанции подлежат обязательному декларированию.

Согласно материалам дела, в составе заявки ООО «Новые строительные технологии» представлены документы, свидетельствующие, что общество является производителем отдельных составляющих, из которых комплектуется подстанция как конечное оборудование, документы, подтверждающие, что общество является производителем именно комплектных трансформаторных подстанций, к заявке не приложены, в связи с чем по критерию оценки «отношение участника закупки к изготовителю предлагаемой продукции» заявке общества обоснованно присуждено ноль баллов.

При этом, суд отмечает, что правовая оценка отраженных в жалобе доводов об оценке заявки ООО «Новые строительные технологии» по критерию «отношение к производителю» в решении отсутствует, фактические обстоятельства, послужившие основанием для присвоения заявке общества по указанному критерию 0 баллов, антимонопольным органом не исследовались и в решении не отражены.

Суд приходит к выводу о том, что поскольку условия документации о закупке и требования к участникам закупки в равной мере применены ко всем участникам, выводов об обратном оспариваемое решение не содержит, утверждение ФАС России о допущенном заказчиком, закупочной комиссией нарушении части 6 статьи 3 Закона № 223-ФЗ является не обоснованным.

По мнению суда, положенные в основу оспариваемого решения ФАС России выводы не соответствуют Закону № 223-ФЗ, нарушают право ПАО «РусГидро» на проведение процедуры закупки в установленном документацией о закупке порядке, возлагают на заказчика обязанность изменить алгоритм проведения закупки вопреки экономическим интересам заказчика.

Кроме того, суд отмечает, что решение ФАС России, содержащее необоснованные выводы о допущенных ПАО «РусГидро» нарушениях, размещено в публичном доступе на официальном сайте антимонопольного органа в сети интернет, что формирует негативное мнение о ПАО «РусГидро» как заказчике в рамках Закона № 223-ФЗ, наносит ущерб его деловой репутации.

Суд приходит к выводу о том, что при указанных обстоятельствах, решение антимонопольного органа нарушают нормы действующего законодательства, а также затрагивают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской (экономической) деятельности.

Согласно части 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

В соответствии со ст. 13 ГК РФ, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ №6, Пленума ВАС РФ №8 от 01.07.1996 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

В данном случае, по мнению суда, имеются основания, предусмотренные статьей 13 ГК РФ и ч. 1 ст. 198 АПК РФ, которые одновременно необходимы для признания ненормативного акта органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительным, а решения или действия незаконными.

На основании вышеизложенного, суд приходит к выводу о том, что решение ФАС России от 02.03.2021 № 223ФЗ-111/21 подлежит признанию недействительным.

Госпошлина распределяется по правилам ст. 110 АПК РФ и относится на ответчика.

На основании вышеизложенного, руководствуясь ст. 1-13, 15, 17, 27, 29, 49, 51, 64-68, 71, 75, 81, 123, 156, 163, 166-170, 176, 180, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Признать недействительным решение ФАС России от 02.03.2021 № 223ФЗ-111/21.

Взыскать с ФАС России в пользу Публичного акционерного общества «Федеральная гидрогенерирующая компания - РусГидро» государственную пошлину в размере 3 000 (три тысячи) рублей.

Проверено на соответствие действующему законодательству.

Решение может быть обжаловано в течение месяца с даты принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:В.А. Яцева