Гражданский кодекс часть 1

АО «Почта России» (далее — заявитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Московскому УФАС России (далее — антимонопольный орган) о признании недействительными Решение и Предписание Московского УФАС России от 20.04.2021 по делу № 077/07/00-6413/2021.

Заявитель поддержал доводы, изложенные в заявлении.

Ответчик требования заявителя не признал по основаниям, изложенным в отзыве, просит отказать в удовлетворении заявленных требований.

Третьи лица, в судебное заседание не явились, в материалах дела имеются доказательства надлежащего извещения указанных лиц о времени и месте судебного заседания.

Судом проверено и установлено, что срок, предусмотренный ч. 4 ст. 198 АПК РФ, заявителем не пропущен.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов и действий государственных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта, оспариваемых действий и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт и действия права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В соответствии со ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), п. 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованиям.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в заявлении, в возражениях на него и в выступлениях присутствующих в заседании представителей участвующих в деле лиц, оценив на основании ст. 71 АПК РФ материалы дела в их совокупности и взаимосвязи по своему внутреннему убеждению, суд признал заявление подлежащим удовлетворению.

Из материалов дела усматривается, что АО «Почта России» (далее - Заказчик, Общество) размещено извещение о проведении процедуры предварительного квалификационного отбора (далее - ПКО) в электронной форме: «Оказание услуг по оценке рыночной и ликвидационной стоимости имущества для нужд АО «Почта России» с кадастровой стоимостью каждого из объектов оценки» №32110003902 (далее - ПКО), состоящая из трёх лотов (документация - Приложение №1) (далее - Закупка).

Лот 1: Оказание услуг по оценке рыночной и ликвидационной стоимости имущества АО «Почта России» с кадастровой стоимостью каждого из объектов оценки менее 10 млн. рублей.

Лот 2. Оказание услуг по оценке рыночной и ликвидационной стоимости имущества АО «Почта России» с кадастровой стоимостью каждого из объектов оценки от 10 млн. руб. до 100 млн. руб.

Лот 3. Оказание услуг по оценке рыночной и ликвидационной стоимости, имущества АО «Почта России» с кадастровой стоимостью каждого из объектов оценки более 100 млн. руб.

В соответствии с Протоколом подведения итогов ПКО от 29.03.2021 г., заявка ООО «Ровер Групп» (далее - Участник) (номер заявки 21971, 21966, 21963 по лотам, соответственно) была отклонена на основании несоответствия условиям п. 3.1 Части II. Информационной карты.

Участником подана жалоба в антимонопольный орган на действия Заказчика по отклонению его заявки и на положения документации.

Жалоба признана обоснованной, АО «Почта России» признано нарушившим ч.1 ст.3, п. 13, 14 ч.10. ст.4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках).

Заявитель полагает, что принятое Решение является незаконным, необоснованным и подлежит отмене.

Удовлетворяя заявленные требования, суд исходит из следующего.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Закона №135-Ф3 антимонопольный орган рассматривает жалобы: на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом №223-Ф3, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Частью 2 статьи 18.1 Закона №135-Ф3 установлено, что действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов; акты и (или) действия (бездействие) уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей, могут быть обжалованы юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем, права или законные интересы которых, по их мнению, нарушены в результате осуществления в отношении таких лиц процедур, включенных в исчерпывающие перечни процедур в сферах строительства, либо предъявления требования осуществить процедуру, не включенную в исчерпывающий перечень процедур в соответствующей сфере строительства.

Судом установлено, что доводы жалобы Участника закупки сведены к тому, что установленные критерии отбора являются завышенными и не позволяются ему попасть в список исполнителей, прошедших ПКО.

А именно, участник требовал признать незаконными и не учитывать при оценке его заявки следующие требования к участникам закупки:

иметь стаж оказания услуг по предмету ПКО не менее 3 (трех) лет; (по лоту №2,3 - 5 лет)

должно быть не менее 10 оценщиков, при наличии у каждого из них..(доп требования к оценщикам)

Иметь совокупную выручку от оказания услуг по оценке недвижимого имущества за последний отчетный год, предшествующий году проведения настоящего квалификационного отбора, не менее 10 000 000 руб.

иметь действующий полис страхования ответственности сроком не менее чем на 1 год и суммой страхования ответственности не менее чем 100 000 000 руб.

находится в рэнкинге крупнейших оценочных организаций по итогам 2019 года RAEX (по лоту №3 в ТОП 30)

Антимонопольный орган признал все вышеуказанные критерии незаконными. При этом был сделан общий вывод:

«Комиссия не усматривает оснований для предъявления вышеуказанных требований к участникам процедуры в качестве критерия допуска к участию, поскольку по своей сути такие требования исключают возможность принятия участия в процедуре лиц, не обладающих всей предъявленной квалификацией в совокупности (в контексте требований, предъявленных в рамках конкретного лота) и не являются гарантией надлежащего исполнения обязательств по договорам, заключенным в последующем по результатам проведения соответствующих закупочных процедур» (Абз.6 стр.5 Решения).

Однако, любое установление критерия отбора влечет за собой исключение возможности для какого-либо хозяйствующего субъекта принять участие в закупке.

Таким образом, не существует критериев, которые объективно гарантировали бы Заказчику надлежащее исполнение обязательств.

Кроме того, банковская гарантия не гарантирует возврат Заказчику средств, поскольку лицензия у банка может быть отозвана или банковская гарантия может оказаться поддельной.

Следовательно, само требование предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения договора накладывает на участника необоснованные финансовые затраты на ее получение и может быть признано незаконным, поскольку ограничивает возможность участия в закупке компании, не обладающей финансовыми ресурсами на ее получение.

Требование стажа работы

Требование в документации сформулировано следующим образом:

«Участник должен иметь стаж оказания услуг по предмету ПКО не менее 3 (трех) лет; (по лоту №2,3 - 5 лет)»

Вывод о незаконности данного требования, антимонопольный орган обосновал следующим коротким тезисом:

«хозяйствующий субъект, осуществляющий услуги по предмету закупки, например, 22 месяца, может не уступать по опыту и квалификации компании, оказывающей услуги по предмету закупки 25месяцев.» (Абз.7 стр.5 Решения)

Во-первых, органом допущена фактическая арифметическая ошибка. 22 месяца меньше 25 месяцев на 3 месяца, следовательно, у таких компаний разный опыт работы, а именно, разница составляет 3 месяца: одна из компаний будет иметь стаж на 3 месяца больше, следовательно, будет являться более опытной с точки зрения времени осуществления деятельности.

По логике антимонопольного органа данное требование необъективное, поскольку гражданин, обладающий опытом работы в 4 года и 11 месяцев, может не уступать по опыту и квалификации гражданину, обладающим стажем в 5 лет.

Более того, принимая позицию органа, изменяя требование по стажу в меньшую сторону до 22 месяцев, орган последовательно будет признавать и такой критерий необъективным, поскольку хозяйствующий субъект, осуществляющий услуги по предмету закупки, например, 21 месяц, может не уступать по опыту и квалификации компании, оказывающей услуги по предмету закупки 22 месяца.

Последовательно снижая по такой логике критерий следует, что, хозяйствующий субъект, осуществляющий услуги по предмету закупки 1 месяц, может не уступать по опыту и квалификации компании, оказывающей услуги по предмету закупки 25 месяцев.

Требование определенного объема выручки у участника

Требование в документации сформулировано следующим образом:

«Участник должен иметь совокупную выручку от оказания услуг по оценке недвижимого имущества за последний отчетный год, предшествующий году проведения настоящего квалификационного отбора, не менее 10 000 000 руб.»

Довод антимонопольного органа:

«Суммарный объём выручки за определенные годы существования юридического лица не регламентируется законодательством и не может являться требованием к участникам закупки» (Абз.7 стр.4 Решения).

Так, Московское УФАС в императивной форме, без указания правовых оснований и какого-либо обоснования, признал, что Заказчика, проводя закупки в соответствии с Законом о закупках, не имеют права устанавливать подобные требования к участникам.

Указанный подход позволяет органу по своему усмотрению признать любые требования незаконными.

При этом общая НМЦ закупок, которые планируется проводить среди участников, прошедших ПКО, составляет более 100 млн.

Следовательно, Заказчик выбирает исполнителей, имеющий опыт работы с относительно соизмеримыми объемами.

Требование нахождения в рейтинге

Требование в документации сформулировано следующим образом:

«Участник должен находиться в рейтинге крупнейших оценочных организаций по итогам 2019 года RAEX (по лоту №3 в ТОП 30)»

Вывод о незаконности данного требования, антимонопольный орган обосновал следующим тезисом:

«Заказчик вправе определить в качестве требований к участникам наличие у участника закупки рейтинга надежности российского рейтингового агентства, в случае, если установление такого критерия не приведет к ограничению числа участников закупки» (Абз.1 стр. 9 Решения).

Данный вывод является внутренне-противоречивым, поскольку установление такого критерия ограничивает количество участников (не сможет принять участие в закупке лицо, не обладающее соответствующим рейтингом). Следовательно, антимонопольный орган запрещает предъявлять требование о наличии хоть какого-либо рейтинга надежности, чем лишает Заказчика способов финансовой защиты по заключению контрактов с наиболее благонадежными компаниями.

При определении порядка рассмотрения дела, распределении бремени доказывания между Заявителем жалобы и Заказчик по фактам допущенных нарушений, антимонопольный орган исходил из следующего:

«обоснованность ограничения конкуренции посредством установления спорных требований в документации должна быть доказана со стороны заказчика, как равно и невозможность проведения закупки без предъявления соответствующего требования непосредственно к участнику закупки» (Абз.2 стр.7 Решения).

Поскольку доказать невозможность проведения закупки без предъявления каких-либо критериев объективно невозможно, орган ставит Заказчика в заведомо проигрышную позицию.

Более того, данный подход не имеет правового обоснования. Нормативно не установлена зависимость между возможностью установления критериев отбора и обоснованием невозможностью проведения закупки между ними. Органом не учтен п.3 ч.1 ст.3 Закона о закупках, согласно которому основополагающим принципом проведения закупок является целевое и экономически эффективное расходование денежных средств.

Таким образом, антимонопольный орган выразил правовую позицию, не основанную на нормах права, а исключительно собственном усмотрении, поскольку закупка всегда может быть проведена посредством проведения аукциона 2.2. Обоснование ограничения конкуренции

Любое установление критериев отбора, направленное на отбор наиболее сильных участников рынка, влечет за собой ограничение конкуренции. Как и в приведённом выше примере, требование о не нахождении участника в стадии банкротства, также влечет ограничение конкуренции.

Критерии направлены на эффективное расходование денежных средств, заключающееся в повышение защищенности Заказчика от неисполнения договора.

Показателен пример закупок на строительство космодрома «Восточный», где по результатам уголовных дел в отношении подрядчиком, не исполнивших свои обязательства, был выявлен, в том числе такой общих признак, как существенное превышение цены договора над общей выручкой компании за предшествующий заключению договора год.

Проведение закупок на строительство Космодрома «Восточный» является ярким примером, когда обеспечивается максимальная конкуренция путем допуска до закупок самого широкого круга хозяйствующих субъектов. Однако последствием такого подхода является нивелирование принципа эффективного расходование средств, влекущего за собой ущерб в миллиарды рублей, и увеличение расходов на десятки миллиардов рублей.

Однако любое обоснование Заказчиком попытки выбора наиболее благонадежного исполнителя отвергается антимонопольным органом по мотиву:

«желание Заказчика в выборе надежного контрагента не может обуславливать правомерность установления заказчиком спорных требования в закупочной документации на стадии подачи и рассмотрения заявок» (Абз.1 стр.8 Решения).

Следуя логике органа, исключение из закупок участников, включенных в реестр недобросовестных поставщиком, является незаконным ограничением конкуренции, поскольку исключение таких хозяйствующих субъектов из закупок направлено исключительно на выбор надежного контрагента.

Признавая жалобу обоснованной, и выдавая предписание, Московское УФАС исходило из незаконности требований документации.

Вместе с тем, антимонопольный орган не вправе давать правовую оценку и рассматривать доводы заявителей жалоб, поданных в порядке ст.18.1 Закона о защите конкуренции, относительно незаконности норм положений закупочной документации в случае подачи участником закупки жалобы после окончания срока подачи заявок.

Так, Согласно Письму ФАС России от 25.06.2019 №МЕ/53183/19 «О принятии антимонопольным органом в соответствии со статьей 18.1 Закона о защите конкуренции жалобы к рассмотрению, поданной лицом, не являющимся участником закупки» жалоба на положения документации о закупке может быть направлена любым лицом в антимонопольный орган до окончания срока подачи заявок на участие в закупке.

По смыслу части 11 статьи 3 Закона о закупках законодатель детерминировал обжалование действий, совершенных после окончания срока подачи заявок, и оспаривание действий, предшествующих этому сроку, куда относится и оспаривание положений документации.

Участники и лица, не подававшие заявок, должны находиться в равном положении и пользоваться равными права (в оспаривании положений документации). Следовательно, участники закупки вправе оспорить положения документации только до окончания срока подачи заявок, поскольку иное означало бы нарушение принципа равенства участников гражданских правоотношений (ч. 1ст. 1 ГК РФ).

Предоставление участникам закупок права оспаривать положения документации после окончания срока подачи заявок, а также после отклонения заявок свидетельствовало бы о предоставлении таким участникам необоснованных и незаконных преимуществ, что нарушало бы права заказчиков и явно не соответствовало бы балансу частных и публичных интересов (на необходимость соблюдения которого указал Конституционный Суд Российской Федерации в постановлении от 29.03.2011 №2-П) и принципу стабильности публичных правоотношений, а также принципу добросовестной реализации прав и законных интересов (ч. 3 ст. 1 ГК РФ), недопустимости извлечения преимуществ из своего незаконного или недобросовестного поведения (ч. 4 ст. 1 ГК РФ), недопустимости злоупотребления правом (ч. 1 ст. 10 ГК РФ).

Исходя из этого, применение со стороны антимонопольного органа мер публично-правового принуждения на основании жалобы лица, не своевременно оспорившего положения закупочной документации, недопустимо.

Подавая заявку, участник соглашается с положениями документации и, в случае несогласия с ее положениями, должен своевременно определиться с необходимостью оспаривания документации.

Таким образом, Московское УФАС не вправе было при вынесении Решения давать правовую оценку Закупочной документации.

Кроме того, решением Московское УФАС нарушило права иных потенциальных участников закупки, которые не подали Заявки на участие в закупке, и поставило их в неравное положение с теми участниками, которые подали Заявки.

Посколькуантимонопольный орган вынес предписание о пересмотре поданных заявок по иным критериям, нежели первоначально были установлены в Документации. При этом предписания о внесении изменений в Документацию, возобновлении срока на подачу заявок не выдавалось.

Любое несогласие антимонопольного органа с определенными критериями и порядком оценки заявок участников закупки должно быть подкреплено доказательствами, что данные условия включены в документацию о закупке для того, чтобы обеспечить победу конкретному хозяйствующему субъекту (абз.4 стр.6 Определения).

При этом именно на антимонопольный орган возложена обязанность доказать, что оспариваемые условия включены в документацию о закупке для того, чтобы обеспечить предварительный квалифицированный отбор конкретному хозяйствующему субъекту (абз.3 стр.9 Определения).

В оспариваемом Решении антимонопольный орган, признавая незаконными установленные закупочной документацией требования к участникам, не исследовал и не доказал, что указанные критерии введены Заказчиком с целью обеспечения победы конкретному хозяйствующему лицу.

Проведение ПКО необходимо прежде всего для привлечения и отбора профессиональных оценочных организаций, имеющих большой опыт в оценочной деятельности, для квалифицированной, соответствующей законодательству в области оценочной деятельности, оценки рыночной и ликвидационной стоимости непрофильного имущества АО «Почта России» с целью определения начальной стоимости реализации такого имущества на торгах в соответствии с требованиями законодательства РФ и внутренних локальных нормативных актов АО «Почта России». Потенциальный объём непрофильных активов компании, насчитывает более 2000 объектов недвижимого имущества, расположенных на территории всей страны.

Обязательные и квалификационные критерии к участниками ПКО были составлены по итогам анализа аналогичных закупок на оказание услуг по оценке рыночной стоимости имущества, опубликованных в Единой информационной системе в сфере закупок - zakupki.gov.ru. В связи с чем, требования, установленные АО «Почта России» нельзя назвать экстраординарными.

Кроме того, даже выставленные повышенные требования обеспечат сохранение существенной конкуренции между участниками на стадии проведения аукционов между ними.

Так, в ПКО приняли участие более 25 оценочных компаний, от которых в адрес Заказчика не поступали жалобы и обращения по установленным в ПКО обязательным и квалификационным критериям к участникам. А согласно протоколу подведения итогов 16 участников признаны квалифицированными участниками, что является подтверждением соблюдения Заказчиком баланса между частными и публичными интересами, заключающимися в поддержании и обеспечении конкуренции.

Заказчик обязан, в силу п.28 ст.20 Федерального закона от 29.06.2018 №171-ФЗ «Об особенностях реорганизации федерального государственного унитарного предприятия "Почта России", основах деятельности акционерного общества "Почта России" и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» реализовать выявленные объекты недвижимого имущества, не соответствующие целям деятельности Общества в порядке, установленном Правительством Российской Федерации. Таким порядком предусмотрено обязательное проведение оценки имущества.

Таким образом, ошибка в проведении оценки имущества или неисполнение обязательств по проведению оценки несут риски финансовых потерь для Общества, а также неисполнения со своей стороны обязательств по своевременной реализации имущества. Предварительная оценка стоимости имущества, которое будет реализовано таким образом, составляет до 3 млрд. руб.

Московское УФАС России оспариваемым решением и сформированным подходом, где цель по обеспечению наибольшей конкуренции среди участников закупки преобладает над целью по наиболее эффективному удовлетворению потребностей Заказчика, ограничивает возможности рыночной конкуренции для коммерческих организаций, бенефициаром которых является Российская Федерация.

Позиция антимонопольного органа, изложенная в оспариваемом Решении, возлагает на Заказчика обязательство по внесению изменений в Положение о закупках. В ином же случае, если Заказчиком не будут внесены такие изменения, его действия будут квалифицироваться антимонопольным органом как нарушение п.2 ч.1 ст.3 Закона о закупках.

Таким образом, возложение указанного обязательства на Заказчика является незаконным вмешательством в свободу хозяйственной деятельности АО «Почта России», пределы которой установлены Законом о закупках.

В силу ч. 2 ст. 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Поскольку такие основания в рассматриваемом случае судом установлены, заявление подлежит удовлетворению в полном объеме.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Освобождение государственных органов от уплаты государственной пошлины на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации не влечет за собой освобождение от исполнения обязанности по возмещению судебных расходов, понесенных стороной, в пользу которой принято решение, в соответствии со статьей 110 Кодекса.

Данная позиция соответствует разъяснениям, содержащимся в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2014 N 46 «О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах» (абзац третий пункта 21).

С учетом изложенного и руководствуясь ст.ст. 29, 65, 71, 75, 123, 156, 167-170, 176, 198-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Проверив на соответствие ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», признать недействительными Решение и Предписание Московского УФАС России от 20.04.2021 по делу № 077/07/00-6413/2021.

Взыскать с Московского УФАС России в пользу АО «Почта России» расходы по госпошлине в сумме 3000 руб. (три тысячи рублей).

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Арбитражный суд апелляционной инстанции.

Судья:

И.А. Блинникова