Гражданский кодекс часть 1

о признании незаконными п.2-10 мотивировочной части решения от 14.05.2021 по делу №223ФЗ-237/21, а также п.2-4 резолютивной части, предписания от 14.05.2021 по делу № 223ФЗ-237/21

при участии:

от заявителя – ФИО1 дов. № ЦДЗС-71/Д от 20.11.2020г., диплом;

от ответчика – ФИО2 дов. от 14.05.2021 №МШ/38584/21, диплом;

от третьих лиц:

ООО «ТЦ ИРЗ» – ФИО3 дов. от 14.09.2021 №10, диплом;

ООО «Транспортный комплекс» – ФИО4 дов. от 02.08.2021 №13/ТК-2021, диплом;

ООО «РТС-Тендер» - не явка, извещено;

УСТАНОВИЛ:

ОАО «РЖД» (далее – заявитель, Общество) обратилось в арбитражный суд заявлением к ФАС России (далее – ответчик, антимонопольный орган) о признании незаконными п.п. 2-10 мотивировочной части решения от 14.05.2021 по делу №223ФЗ-237/21, а также п.п. 2-4 резолютивной части, и предписания от 14.05.2021 по делу №223ФЗ-237/21.

Представитель заявителя поддержали заявленные требования по мотивам, изложенным в заявлении.

Ответчик возражал против удовлетворения заявленных требований по мотивам, изложенным в отзыве, указав, что принятые решение и предписание являются законными и обоснованными, вынесены в полном соответствии с требованиями законодательства и не нарушают прав и законных интересов заявителя.

Исследовав материалы дела, выслушав объяснения представителей сторон и третьих лиц, оценив представленные доказательства, суд признал заявление подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта, действий закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого акта и обстоятельств, послуживших основанием для его принятия, в силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации возлагается на орган или лицо, которые приняли соответствующий акт.

Согласно ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Как следует из материалов дела, ФАС России вынесено решение от 14.05.2021 по делу № 223ФЗ-237/21 по жалобе ООО «ТЦ Ирз» на действия открытого акционерного общества «Российские железные дороги» при проведении открытого конкурса среди субъектов малого и среднего предпринимательства в электронной форме № 175/ОКЭ-ЦСС/21 (далее -Конкурс) на право заключения договора поставки, установки и настройки возимых радиостанций (извещение № 32110144921).

Данная жалоба была признана необоснованной. Вместе с тем ОАО «РЖД» выдано обязательное для исполнения предписание ФАС России от 14.05.2021 по делу № 223ФЗ-237/21 (далее - Предписание), поскольку антимонопольный орган необоснованно вышел за пределы доводов жалобы, выявив в условиях конкурсной документации следующие нарушения, которые не были указаны в жалобе ООО «ТЦ Ирз»:

- ОАО «РЖД» в документации о закупке неправомерно установлено условие о праве Заказчика осуществлять дополнительный запрос информации в отношении участников Конкурса;

- ОАО «РЖД» в конкурсной документации не установлен приоритет товаров, работ, услуг в соответствии требованиями постановления Правительства Российской Федерации от 16.09.2016 № 925;

- ОАО «РЖД» неправомерно установлены положения о праве Заказчика не заключать договор в случае признания Конкурса несостоявшимся (при наличии хотя бы одной заявки, признанной соответствующей требованиям конкурсной документации);

- Заказчиком неправомерно установлено требование о предоставлении участником закупки в составе конкурсной заявки сведений о собственниках и конечных бенефициарах такого участника Конкурса;

- Заказчиком в конкурсной документации неправомерно установлено требование к перечню банков, гарантии которых принимаются ОАО «РЖД» в качестве обеспечения конкурсных заявок;

- порядок оценки заявок по критерию «Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами», указанный в конкурсной документации, установлен Заказчиком с нарушением требований действующего законодательства;

- порядок оценки заявок по критерию «Цена договора», указанный в конкурсной документации, установлен Заказчиком с нарушением требований действующего законодательства;

- ОАО «РЖД» неправомерно установило в конкурсной документации требование о наличии у участников Конкурса опыта по предмету закупки;

- Заказчик неправомерно установил в закупочной документации требование о том, что участник должен являться производителем оборудования либо обладать правом поставки оборудования.

Не согласившись с оспариваемым решением и предписанием в указанной части, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящими требованиями.

Срок обжалования, предусмотренный ч. 4 ст. 198 АПК РФ, заявителем соблюден.

Оспариваемые акты приняты уполномоченным органом власти.

Как следует из материалов настоящего дела (в том числе непосредственно из текста Решения), единственным доводом Жалобы являлось указание ООО «ТЦ ИРЗ» на неправомерное отклонение его заявки на участие в Конкурсе.

Однако Комиссия ФАС России признала данный довод Жалобы необоснованным, признав законность отклонения заявки ООО «ТЦ ИРЗ» (п. 1 мотивировочной и резолютивной части Решения).

Между тем, ссылаясь на то, что текст Жалобы содержит указание на нарушение п. 1 ч. 10 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках), Комиссия ФАС России самостоятельно проверила действия Заказчика в рамках проведения Конкурса, признав незаконными ряд положений документации Конкурса (далее - Конкурсная документация), которые не являлись предметом обжалования (п. 2-10 мотивировочной части Решения):

- условие о том, что Заказчик вправе до подведения итогов Конкурса в письменной форме запросить у участников информацию и документы, необходимые для подтверждения соответствия участника, товаров, работ, услуг, предлагаемых участником требованиям Конкурсной документации;

- в Конкурсной документации не установлен приоритет товаров, работ, услуг в соответствии с Постановлением Правительства РФ № 925 от 16.09.2016 (далее - Постановление № 925);

- условие о праве Заказчика не заключать договор с единственным участником, допущенным к Конкурсу, в случае признания Конкурса несостоявшимся;

- условие, обязывающее лицо, с которым заключается договор по итогам Конкурса, до заключения договора предоставить сведения о своих владельцах, включая конечных бенефициаров;

- условие о предоставлении обеспечения конкурсной заявки в форме банковской гарантии, выданной одним из банков, указанных в перечне, который представлен на сайте ОАО «РЖД»;

- ненадлежащее установление порядка оценки заявок участников закупки по критерию «Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами»;

- ненадлежащий порядок оценки заявок по критерию «Цена договора»;

- неправомерное требование о наличии у участников опыта поставки оборудования радиосвязи и/или выполнения работ по установке и/или настройке оборудования радиосвязи, стоимость которых составляет не менее 20% начальной (максимальной) цены договора без учета НДС;

- неправомерное требование о том, что участник должен являться производителем поставляемого оборудования либо обладать правом его поставки, предоставленным производителем.

Указанные действия ФАС России свидетельствуют о нарушении административной процедуры рассмотрения жалоб на действия заказчика и являются неправомерными, что подтверждается следующими обстоятельствами.

В силу установленных главой I Конституции РФ основ конституционного строя, Российская Федерация является правовым государством, в котором вмешательство органов публичной власти в права частных лиц может иметь место только в рамках реализации законных полномочий соответствующего органа (часть 1 статьи 1, часть 2 статьи 4, часть 2 статьи 15 Конституции РФ).

В связи с этим полномочия органа публичной власти, реализация которых возлагает обязанности на участников хозяйственного оборота, не могут следовать из одного лишь факта отнесения определенной сферы оборота ведению (контролю) этого органа, а требуют своего непосредственного закрепления в законе (принимаемых в соответствии с законом правовых актах) и должны осуществляться в надлежащих административных процедурах.

В соответствии с пунктом 4.2 части 1 статьи 23 Федерального закона «О защите конкуренции» от 26.07.2006 № 135-ФЗ (далее - Закон о защите конкуренции), антимонопольные органы наделены полномочиями по рассмотрению жалоб на нарушение процедуры обязательных в соответствии с законодательством Российской Федерации торгов. Порядок рассмотрения указанных жалоб установлен статьей 18.1 Закона о защите конкуренции. Данные нормы введены в действие Федеральным законом от 06.12.2011 №401-ФЗ в рамках т.н. «третьего антимонопольного пакета».

Федеральным законом от 13.07.2015 № 250-ФЗ, принятым в рамках т.н. «четвертого антимонопольного пакета», положения части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции изложены в новой редакции, согласно которой установленный данной статьей порядок рассмотрения жалоб применяется также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках.

При этом, как указала в определении от 02.10.2017 по делу № А50-9299/2016 Судебная коллегия по экономическим спорам Верховного Суда РФ, «статья 18.1 Закона о защите конкуренции регламентирует лишь порядок действий антимонопольного органа (процедуру) при рассмотрении жалоб участников закупок, осуществляемых в соответствии с Законом о закупках, но не определяет основания компетенции (полномочия) антимонопольного органа».

Согласно ч. 10 ст. 3 Закона о закупках, любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, с учетом особенностей, установленных данной статьей Закона о закупках, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

Следовательно, порядок рассмотрения жалоб, подаваемых участниками закупки на действия заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, определен статьей 18.1 Закона о защите конкуренции. Однако законодатель прямо указывает, что особенности рассмотрения таких жалоб установлены статьей 3 Закона о закупках. В частности, такой особенностью является отсутствие у антимонопольного органа юридической возможности устанавливать нарушения и рассматривать обстоятельства, которые не являются предметом обжалования.

Данная особенность закреплена в ч. 13 ст. 3 Закона о закупках, в которой прямо установлено, что рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

Антимонопольный орган не вправе выходить за пределы доводов жалобы, по собственной инициативе устанавливать иные нарушения в действиях (бездействии) заказчика при рассмотрении жалоб (п. 17 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018) (далее - Обзор судебной практики ВС РФ от 16.05.2018)).

Как следует из материалов настоящего дела, Жалоба ООО «ТЦ ИРЗ» содержала исключительно довод о несогласии с отказом в допуске к участию в Конкурсе.

Вместе с тем, ФАС России в пунктах 2-10 мотивировочной части Решения и пункте 2 резолютивной части Решения делает вывод о наличии в действиях ОАО «РЖД» нарушений части 1 статьи 2, пунктов 9, 13, 14 части 10 статьи 4, части 15 статьи 3.2 Закона о закупках, которые выражены в неправомерном, по мнению ФАС России, установлении ряда условий Конкурсной документации и которые не являлись предметом жалобы ООО «ТЦ ИРЗ».

Оспариваемое Решение не содержит обоснования возможности ФАС России выйти за пределы доводов Жалобы, имеется только ссылка на ч. 20 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции и на тот факт, что текст жалобы содержал указание на п. 1 ч. 10 ст. 3 Закона о закупках.

Ч. 20 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что по результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и в случае, если жалоба признана обоснованной, либо в случае установления иных не являющихся предметом обжалования нарушений (нарушений порядка организации и проведения торгов, заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися, нарушений порядка осуществления в отношении юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, являющихся субъектами градостроительных отношений, процедур, включенных в исчерпывающие перечни процедур в сферах строительства) принимает решение о необходимости выдачи предписания, предусмотренного п. 3.1 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции.

Также в аналогичных случаях ФАС России традиционно ссылается на положения ч. 17 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, согласно которой при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые акты и (или) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей. В случае, если в ходе рассмотрения жалобы комиссией антимонопольного органа установлены иные нарушения в актах и (или) действиях (бездействии) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей, комиссия антимонопольного органа принимает решение с учетом всех выявленных нарушений.

Однако рассмотрение положений Конкурсной документации за пределами доводов Жалобы со ссылкой на указанную норму закона является неправомерным ввиду следующих обстоятельств.

При выборе подлежащей применению нормы права по вопросу определения пределов рассмотрения жалобы (ч. 17, 20 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции или ч. 13 ст. 3 Закона о закупках) необходимо руководствоваться следующими общеправовыми подходами.

В п. 3 мотивировочной части определения Конституционного Суда РФ от 03.02.2000 № 22-0 указано, что противоречия между федеральными законами должны устраняться в процессе правоприменения, так как Конституцией РФ не определяется и не может определяться иерархия актов внутри одного их вида, в данном случае - федеральных законов. Ни один федеральный закон в силу ст. 76 Конституции РФ не обладает по отношению к другому федеральному закону большей юридической силой. Правильный же выбор на основе установления и исследования фактических обстоятельств и истолкование норм, подлежащих применению в конкретном деле, относится не к ведению Конституционного Суда РФ, а к ведению судов общей юрисдикции и арбитражных судов.

Аналогичная правовая позиция сформулирована и неоднократно подтверждена Конституционным Судом РФ в ряде других его решений, в том числе, в определениях от 09.04.1998 № 48-0, от 12.03.1998 № 51-0, от 19.05.1998 № 62-0 и от 08.10.1998 № 195-0.

Как указано в п. 2 мотивировочной части определения Конституционного Суда РФ от 05.10.2000 № 199-0, в соответствии с общими принципами права в случае коллизии норм, регулирующих одни и те же общественные отношения, применению подлежат нормы закона, принятого по времени позднее, при условии, что в нем не установлено иное, при этом приоритетом над общими нормами обладают специальные нормы.

Согласно правовой позиции, сформулированной в п. 2.2 мотивировочной части постановления Конституционного Суда РФ от 29.06.2004 № 13-П, в отношении федеральных законов как актов одинаковой юридической силы применяется правило «1ех posterior derogat priori» («последующий закон отменяет предыдущие»), означающее, что даже если в последующем законе отсутствует специальное предписание об отмене ранее принятых законоположений, в случае коллизии между ними действует последующий закон; вместе с тем независимо от времени принятия приоритетными признаются нормы того закона, который специально предназначен для регулирования соответствующих отношений.

Таким образом, исходя из приведенных правовых позиций Конституционного Суда РФ, в случае наличия общей и специальной норм, принятых в разное время, приоритетом обладает правило «1ех specialis derogat lex generalis» («специальный закон отменяет (вытесняет) общий закон»).

Норма Закона о закупках (ч. 13 ст. 3) о пределах рассмотрения жалобы антимонопольными органами является специальной по отношению к аналогичным нормам Закона о защите конкуренции (ч. 17, 20 ст. 18.1), в связи с чем, именно указанная норма Закона о закупках подлежит применению.

Установленное ч. 13 ст. 3 Закона о закупках ограничение на рассмотрение антимонопольным органом жалобы только по доводам, составляющим предмет обжалования, полностью соответствует изложенной выше позиции Верховного Суда РФ и не подлежит расширительному толкованию.

Позиция антимонопольного органа о возможности применения норм ч. 17 и 20 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции в отрыве от рассмотрения жалобы противоречит как Закону о закупках, так и позиции Верховного Суда РФ.

Следовательно, ФАС России не имела правовых оснований выявлять иные нарушения в отношении условий Конкурсной документации, поскольку Закон о закупках, регулирующий закупочную деятельность ОАО «РЖД», императивно определяет, что антимонопольный орган вправе рассматривать жалобу по закупке, проведенной на основании Закона о закупках, исключительно по доводам, указанным в такой жалобе.

Норма, предусмотренная ч. 13 ст. 3 Закона о закупках, носит императивный характер и ограничение, установленное в ней, является для антимонопольного органа обязательным.

Таким образом, в отношении действий ОАО «РЖД» вынесено Решение и выдано Предписание государственным органом, не обладающим соответствующей компетенцией. Отсутствие полномочий государственного органа при вынесении ненормативного правового акта само по себе является основанием для признания его недействительным.

Таким образом, ФАС России, выявив нарушения в отношении положений Конкурсной документации, в нарушение законодательно установленного запрета (ч. 13 ст. 3 Закона о закупках) вышла за пределы доводов Жалобы, что свидетельствует о нарушении административной процедуры при принятии Решения и Предписания и является основанием для признания их недействительными (в силу ч. 4 ст. 200, ч. 2 ст. 201 АПК РФ).

Относительно правомерности установления положений Конкурсной документации, необоснованно признанных ФАС России незаконными.

Право Заказчика запрашивать у участников информацию и документы установлено правомерно в Конкурсной документации и не могло служить основанием для выдачи предписания ФАС России.

В соответствии с ч. 1, 2 ст. 2 Закона о закупках, правовую основу закупок товаров, работ и услуг лицами, подпадающими под действие данного закона, составляют Конституция РФ, ГК РФ, непосредственно сам Закон о закупках, а также утвержденное указанными юридическими лицами положение о закупке. При этом положение о закупке является основополагающим документом, регламентирующим закупочную деятельность заказчика, и должно содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки, включая способы закупки и условия их применения.

В соответствии с п.п. 9, 10, 13 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках, в документации о закупке должны быть указаны определенные положением о закупке требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям, критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, а также порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке.

П. 204 Положения о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД» (утв. ОАО «РЖД» 28.06.2018) (далее - Положение о закупке ОАО «РЖД») установлено, что Заказчик вправе до подведения итогов конкурентной закупки в письменной форме запросить у участников информацию и документы, необходимые для подтверждения соответствия участника, товаров, работ, услуг, предлагаемых в соответствии с заявкой участника, предъявляемым требованиям, изложенным в документации. При этом не допускается изменение и/или дополнение заявок участников закупки.

В соответствии с п. 204 Положения о закупке ОАО «РЖД» Заказчик в п. 3.11.9 Конкурсной документации установил аналогичное положение о том, что заказчик вправе до подведения итогов закупки в письменной форме запросить у участников информацию и документы, необходимые для подтверждения соответствия участника, товаров, работ, услуг, предлагаемых в соответствии с его заявкой, предъявляемым требованиям, изложенным в документации. При этом также не допускается изменение и (или) дополнение конкурсных заявок участников.

Целью установления вышеуказанной возможности для Заказчика является необходимость в случае выявления в заявке участника неточностей, ошибок или противоречий уточнить информацию путем получения от участника документов, необходимых для подтверждения соответствия участника, товаров, работ, услуг, предлагаемых участником закупки, требованиям документации.

Конкурсной документацией Заказчику предоставлено именно право, а не обязанность воспользоваться данной нормой при наличии к тому оснований. Соответственно, в случае отсутствия в заявках неточностей и противоречий запрос документов и информации у участников не осуществляется.

Такое условие не приводит к ограничению конкуренции, а наоборот её поддерживает, поскольку позволяет Заказчику не отклонять участника, допустившего неточности, ошибки или противоречия в составе документов заявки, но допустить его в случае предоставления им необходимых разъяснений, уточняющих сведения, содержащиеся в заявке.

С учетом запрета, содержащегося в п. 3.11.9 Конкурсной документации, на изменение или дополнение заявки, указанное право не может каким-либо образом предоставить преимущественные условия определенным участникам, либо ограничить количество участников закупки.

Указанное право Заявителя в равной степени применяется ко всем участникам Конкурса, не создает преимущественных условий отдельным участникам и направлено исключительно на равноправие и справедливость по отношению к потенциальным участникам Конкурса.

Сам по себе факт наличия права запросить документы и информацию не является нарушением, поскольку не затрагивает права и законные интересы участников закупки. Установление факта нарушения возможно только в случае, если реализация данного права повлекла неправомерный допуск кого-либо из участников.

Однако никаких доказательств злоупотребления указанным правом со стороны Заказчика с целью допустить определенного участника к участию в закупке ФАС России не представлено.

Конкурсной документацией правомерно не установлен приоритет товаров российского производства, работ, услуг, выполняемых, оказываемых российскими лицами по отношению к товарам, происходящим из иностранного государства, работам, услугам, выполняемым, оказываемым иностранными лицами.

Согласно п. 1 ч. 8 ст. 3 Закона о закупках Правительство РФ вправе установить приоритет товаров российского происхождения, работ, услуг, выполняемых, оказываемых российскими лицами, по отношению к товарам, происходящим из иностранного государства, работам, услугам, выполняемым, оказываемым иностранными лицами (далее - приоритет товаров российского происхождения).

Механизм осуществления импортозамещения в рамках Закона о закупках предусмотрен Постановлением № 925.

В силу п. 5 Постановления № 925 условием предоставления приоритета товаров российского происхождения является включение в документацию о закупке сведений, определенных положением о закупке, в том числе указание страны происхождения поставляемого товара на основании сведений, содержащихся в заявке на участие в закупке, представленной участником закупки, с которым заключается договор.

Согласно п. 8 Постановления № 925 приоритет товаров российского происхождения устанавливается с учетом положений Генерального соглашения по тарифам и торговле 1994 года и Договора о Евразийском экономическом союзе от 29.05.2014.

Как разъясняет Минэкономразвития России в письмах от 13.03.2017 № Д28и-981, от 07.03.2017 № Д28и-982, положения Постановления № 925 необходимо применять с учетом норм международных договоров Российской Федерации. Данное Постановление № 925 имеет строго ограниченные сферы применения, которые определены статьей XX Генерального соглашения по тарифам и торговле 1994 года и статьей 29 Договора о Евразийском экономическом союзе от 29 мая 2014 года.

Так, Всемирная торговая организация признает права государств устанавливать подобные приоритеты в ряде специфических сфер, а именно сферах обороны и безопасности, включая снабжение вооруженных сил, защиты жизни и здоровья человека, оборота золота и серебра, охраны художественных, исторических и археологических ценностей.

При этом предмет рассматриваемого Конкурса (поставка, установка и настройка возимых радиостанций) не входит в вышеуказанные сферы применения Постановления № 925.

В соответствии с подпунктом «а» пункта 1 Генерального соглашения по тарифам и торговле 1994 года данное соглашение включает в себя положения Генерального соглашения по тарифам и торговле от 30 октября 1947 г., приложенного к Заключительному акту, принятому по завершении Второй сессии Подготовительного комитета Конференции Организации Объединенных Наций по торговле и занятости (исключая Протокол о временном применении), с уточнениями, поправками или изменениями, внесенными на основании положений правовых актов, которые вступили в силу до даты вступления в силу Соглашения о ВТО.

Согласно п. 1 ст. 1 Генерального соглашения по тарифам и торговле 1947 года любое преимущество, благоприятствование, привилегия или иммунитет, предоставляемые любой Договаривающейся Стороной любому товару, происходящему из, или предназначенному для любой другой страны, должны немедленно и, безусловно, предоставляться аналогичному товару, происходящему из, или предназначаемому для территорий всех других Договаривающихся Сторон.

В соответствии с п. 4,18 «а» ст. III ч. II Генерального соглашения по тарифам и торговле 1947 года товарам с территории любой договаривающейся стороны, ввозимым на территорию другой договаривающейся стороны, предоставляется режим не менее благоприятный, чем тот, который предоставлен аналогичным товарам отечественного происхождения в отношении всех законов, правил и требований, затрагивающих их внутреннюю продажу, предложение к продаже, покупку, транспортировку, распределение или использование.

Таким образом, иностранной продукции стран-участниц указанных соглашений необходимо предоставить приоритет наравне с российской продукцией.

На основании изложенного положения Постановления № 925 не распространяются на настоящую закупку, в связи с чем является необоснованным вывод ФАС России о неправомерном неустановлении в Конкурсной документации соответствующего приоритета товаров российского происхождения.

Положения п. 3.15.2 Конкурсной документации о порядке заключения договора в случае признания Конкурса несостоявшимся не противоречат требованиям Закона о закупках и не ограничивают конкуренцию, в связи с чем являются правомерными.

Как указано выше, при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией РФ, Гражданским кодексом РФ, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами РФ, а также принятым в соответствии с ними и утвержденным заказчиком положением о закупке, которое является основополагающим документом, регламентирующим закупочную деятельность заказчика.

Согласно п. 302 Положения о закупке ОАО «РЖД», если открытый конкурс признан несостоявшимся, заказчик вправе объявить новый конкурс или осуществить закупку другим способом. Выбор иного способа осуществляется исходя из условий применения такого способа, предусмотренных Положением о закупке ОАО «РЖД».

В соответствии с вышеуказанными принципом и условиями Положения о закупке ОАО «РЖД» Заявитель вправе провести новую конкурентную закупку взамен несостоявшейся.

В соответствии с пи. 1, 3 п. 300 Положения о закупке ОАО «РЖД», открытый конкурс признается несостоявшимся, в том числе, в случае, если: на участие в конкурсе подана одна конкурсная заявка; по итогам рассмотрения конкурсных заявок к участию в конкурсе допущен один участник.

Согласно п. 1 ст. 447 ГК РФ, договор заключается с лицом, выигравшим торги.

Поскольку в указанных выше случаях сопоставление ценовых предложений не осуществляется в соответствии с порядком, установленным положением о закупке, по результатам проведения такой закупки победитель не будет определен. Следовательно, завершение процедуры закупки в порядке ч. 1 ст. 447 ГК РФ, а именно заключение договора с победителем закупки, в указанном случае невозможно ввиду отсутствия победителя.

Согласно п. 301 Положения о закупке ОАО «РЖД», если открытый конкурс признан несостоявшимся вследствие поступления конкурсной заявки от одного участника, а также если к участию в открытом конкурсе допущен один участник, с таким участником может быть заключен договор в порядке, установленном нормативными документами заказчика.

В соответствии с п. 301 Положения о закупке ОАО «РЖД», пунктом 3.15.2 Конкурсной документации установлено положение, согласно которому, если конкурс (в том числе в части отдельных лотов) признан несостоявшимся вследствие поступления конкурсной заявки от одного участника конкурса (в том числе в части отдельных лотов), с таким участником, при условии, что он будет допущен к участию в конкурсе (в том числе в части отдельных лотов) и его конкурсная заявка соответствует требованиям, изложенным в конкурсной документации, а также с единственным допущенным к конкурсу (в том числе в части отдельных лотов) участником может быть заключен договор в порядке, установленном нормативными документами заказчика. Цена заключаемого договора не может превышать цену, указанную в конкурсной заявке участника конкурса (в том числе в части отдельных лотов).

Последствия признания закупки несостоявшейся, установленные пунктом 3.15.2 Конкурсной документации и п. 300-302 Положения о закупке ОАО «РЖД», не противоречат ст. 447-448 ГК РФ и нормам Закона о закупках, так как применяются в отсутствие победителя торгов.

Сами по себе указанные условия Конкурсной документации и Положения о закупке ОАО «РЖД» не связаны с отказом от заключения договора с единственным участником несостоявшейся закупки, а лишь устанавливают право заказчика на проведение новой закупки в случае, если проводимая закупочная процедура не состоялась, а также возможность заключения договора с единственным участником несостоявшейся закупки.

Данные условия отвечают потребностям Заказчика выбрать участника, способного надлежащим образом выполнить работы, являющиеся предметом Конкурса, и при этом предложившего наиболее низкую цену договора, что соответствует принципам, закрепленным в п. 2, 3 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках, и не свидетельствует об ограничении конкуренции.

На основании изложенного, вопреки доводам ФАС России, у Заказчика отсутствует обязанность по заключению договора с единственным участником закупки в случае признания её несостоявшейся, а условия п. 3.15.2 Конкурсной документации соответствуют требованиям Закона о закупках.

Требование Конкурсной документации о предоставлении лицом, с которым по итогам Конкурса заключается договор, сведений о своих владельцах, включая конечных бенефициаров, является правомерным.

Указанное условие предусмотрено п. 3.24.1 Конкурсной документации. Данным пунктом также установлено, что в случае непредставления указанных сведений и документов победитель, иной участник с которым заключается договор, считается уклонившимся от заключения договора.

Вывод ФАС России об ограничении конкуренции (количества участников Конкурса) в результате установления указанного требования не обоснован, поскольку данное требование применяется исключительно к лицу, с которым заключается договор по итогам Конкурса, в связи с чем не может ограничивать число участников закупки.

Кроме того, указанное требование установлено во исполнение поручения председателя Правительства РФ от 28.12.2011 №ВП-П13-9308, которым Правительство РФ в целях обеспечения прозрачности финансово-хозяйственной деятельности, в том числе исключения случаев конфликта интересов и иных злоупотреблений, связанных с занимаемой должностью, обязало ряд заказчиков (в том числе ОАО «РЖД») при проведении предварительной контрактной работы, в том числе по подготовке к подписанию новых договоров, в качестве необходимого условия для заключения договора предусмотреть раскрытие контрагентом информации в отношении всей цепочки собственников, включая бенефициаров (в том числе, конечных) с подтверждением соответствующими документами, а также внести изменения во внутренние документы, в соответствии с которыми непредставление контрагентом сведений в отношении всей цепочки собственников, включая бенефициаров (в том числе конечных) препятствует заключению новых договоров и влечет необходимость расторжения действующих договоров.

На основании указанного поручения в Положение о закупке ОАО «РЖД» (п. 466) и документации о проводимых Заказчиком закупках включено требование о предоставлении лицом, с которым заключается договор по итогам закупки, сведений о своих владельцах, включая конечных бенефициаров.

Письмом Минэкономразвития России от 12.08.2015 №Д28и-2421 даны разъяснения о законности установления рассматриваемого требования о предоставлении информации о цепочке собственников.

Исключив применение указанного требования документации, ОАО «РЖД» не исполнит требования поручения председателя Правительства РФ, что в дальнейшем может стать основанием для его привлечения к ответственности, так как при проведении проверок контрольными органами и прокуратурой заказчиков на предмет соблюдения требований законодательства и иных актов при проведении закупочных процедур, проверяется в том числе соблюдение требований указанного поручения по включению в закупочную документацию оспариваемого требования.

Таким образом, ОАО «РЖД» правомерно установлено требование о представлении информации в отношении конечных бенефициаров в п. 3.24.1 Конкурсной документации, в связи с чем нарушение ч. 1 ст. 2 Закона о закупках в его действиях отсутствует.

Условие о предоставлении банковской гарантии из ограниченного перечня банков (п. 6.23.6 Конкурсной документации) обусловлено необходимостью финансовой устойчивости, платежеспособности и надежности банка, установлено с целью защиты интересов Заказчика в случае неисполнения победителем Конкурса своих обязательств.

В соответствии с п. 3.23.1 Конкурсной документации, исполнение договора может обеспечиваться как представлением банковской гарантии, так и внесением денежных средств на указанный заказчиком в пункте 1.5 конкурсной документации счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику.

Согласно п. 3.23.6 Конкурсной документации при выборе способа обеспечения исполнения договора в форме банковской гарантии участник должен представить банковскую гарантию, выданную одним из банков, указанных в перечне банков, представленном на сайте ОАО «РЖД» в разделе «Тендеры» (подраздел «Нормативные документы»). Участником может быть согласовано с заказчиком предоставление банковской гарантии иным банком, не указанным в перечне. Согласование осуществляется в порядке, предусмотренном пунктом 3.23.8 Конкурсной документации.

В соответствии с п. 3.23.8 Конкурсной документации победитель или участник, конкурсной заявке которого присвоен второй номер (в случае если победитель признан уклонившимся от заключения договора и принято решение о его заключении с участником, заявке которого присвоен второй порядковый номер, единственный участник, допущенный к участию в конкурсе (в случае если принято решение о заключении договора с таким участником)), согласовывает банковскую гарантию с заказчиком, направив проект банковской гарантии либо банковскую гарантию заказчику.

Установление способа обеспечения исполнения договора в виде предоставления банковской гарантии, выданной одним из банков, указанных в перечне банков, не противоречит действующему законодательству.

Так, в соответствии с ч. 1 ст. 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором.

П. 472 Положения о закупке ОАО «РЖД» прямо предусмотрено, что исполнение договора может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком, соответствующим требованиям, установленным в документации о конкурентной закупке, внесением денежных средств, в порядке, установленном документацией о конкурентной закупке, или иным способом, предусмотренным документацией о конкурентной закупке.

Таким образом, в соответствии с перечисленными условиями закона и Положения о закупке ОАО «РЖД» в Конкурсную документацию включены вышеперечисленные пункты (3.23.6 и 3.23.8).

При этом, во-первых, Заказчик предоставил участникам выбор способа обеспечения исполнения договора: внесение денежных средств на счет или предоставление банковской гарантии одним из банков, указанных в перечне банков. На сегодняшний день, перечень банков содержит список из 13 банков;

во-вторых, участникам предоставлена возможность согласовать с Заказчиком предоставление банковской гарантии иным банком, не указанным в перечне.

Таким образом, вышеперечисленные положения Конкурсной документации свидетельствуют не об ограничении прав участников, а напротив о предоставлении им дополнительных возможностей: получение банковской гарантии в любом банке из перечня банков, возможность согласования иного банка, не предусмотренного перечнем банков, или внесение денежных средств на счет Заказчика, что не создает каких-либо препятствий для участия в закупке. Указанные условия Конкурсной документации применяются только по отношению к победителю закупки и не могут ограничить количество участников Конкурса.

Установленное требование к перечню банков и согласованию с Заказчиком предоставления банковской гарантии иным банком, не указанным в перечне, является обоснованным, поскольку предъявление Заказчиком требований в отношении банка, выдавшего банковскую гарантию, обусловлено необходимостью финансовой устойчивости, платежеспособности и надежности банка, что обеспечит интересы Заказчика в обстоятельствах, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии (неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по договору).

Обязательство по банковской гарантии в соответствии с положениями статей 368-379 ГК РФ возникает именно между гарантом (банк) и бенефициаром (ОАО «РЖД»), в связи с чем, последний правомерно и обоснованно выдвигает определенные требования к финансовой устойчивости и надежности контрагента, проявляя при этом должную осмотрительность.

Установление перечня банков связано с необходимостью исключения возникновения кредитных и финансовых рисков для ОАО «РЖД» в виде неисполнения обязательств банками-эмитентами по выданным банковским гарантиям.

Основанием для установления в Конкурсной документации списка банков, чьи гарантии принимаются в целях обеспечения надлежащего исполнения договора, является распоряжение ОАО «РЖД» от 29 марта 2010 года № 640р «О мерах по усовершенствованию системы управления финансовыми рисками ОАО «РЖД», которым утверждена Методика определения кредитных лимитов на депозиты, размещаемые в банках-контрагентах ОАО «РЖД», и банковские гарантии, предоставляемые контрагентами ОАО «РЖД» в качестве обеспечения своих обязательств (далее - Методика).

Согласно указанной Методике комиссия по управлению финансовыми рисками ОАО «РЖД» определяет перечень банков-эмитентов таких гарантий.

Данная Методика основана на рейтинговой методике Camel и позволяет управлять финансовыми рисками, направлена на обеспечение исполнения обязательств контрагентов перед ОАО «РЖД».

Заказчиком правомерно установлен критерий оценки заявок «Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами».

В п. 4 Приложения № 1.4 к Конкурсной документации («Критерии и порядок оценки и сопоставления конкурсных заявок») установлен критерий «Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами», в соответствии с которым, сумма баллов, присвоенная заявке участника по всем иным критериям, уменьшается на 5 баллов при наличии фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами.

При оценке по данному критерию учитывается опыт работ контрагента за период три календарных года, предшествующих дате проведения настоящей закупки, в случае расторжения договора заказчиком (ОАО «РЖД») или третьим лицом в одностороннем порядке или по решению суда с данным контрагентом в связи с неисполнением (ненадлежащим исполнением) им своих обязательств по договору; в случае наличия у ОАО «РЖД» или третьих лиц претензий к участнику, направленных заказчиком, третьим лицом в адрес участника; в случае уклонения от заключения договора по результатам проведенных процедур закупок.

В составе заявки участника предусмотрено предоставление Сведений об опыте поставки товаров, выполнении работ по форме, установленной Приложением №1.3 к Конкурсной документации, включающей сведения о наличии жалоб, претензий, исковых заявлений со стороны контрагента в связи с ненадлежащим исполнением участником обязательств по договору, а также сведения об обоснованности и удовлетворении участником требований контрагента по итогам рассмотрения жалоб претензий, исковых заявлений. Указанная информация используется для проведения оценки по указанному критерию.

Данный критерий оценки прямо предусмотрен подп. 11 п. 209 Положения о закупке ОАО «РЖД», в связи с чем он установлен в Конкурсной документации правомерно.

Указанный критерий применяется ко всем участникам закупки в равной мере. Уменьшение суммы баллов, присвоенной заявке участника, на одинаковую величину вне зависимости от количества фактов неисполнения или ненадлежащего исполнения участниками закупок своих обязательств позволяет поставить всех участников в равное положение и исключить зависимость количества вычитаемых баллов от субъективного мнения Заказчика.

В тоже время наличие претензий и судебных решений свидетельствует о некачественном выполнении договорных обязательств, принятых на себя исполнителем работ. Выявление указанных обстоятельств объективно позволяет оценить наличие или отсутствие отрицательного опыта участника.

Вместе с тем, удовлетворение претензий или исполнение судебных решений, вынесенных в отношении участника (отзывы лицензий, штрафы, запрет на осуществление вида деятельности, признание несостоятельным (банкротом) и т.д.), может привести к невозможности исполнения договоров, заключенных по итогам Конкурса и срыву производственных программ ОАО «РЖД».

Кроме того, указанный критерий не является условием допуска к участию в Конкурсе, а учитывается только при оценке заявок участников, при этом его значимость составляет всего 5% (5 баллов из максимальных 100).

В силу пункта 4 части 1 статьи 3 Закона при закупке товаров, работ, услуг заказчики обязаны руководствоваться принципом отсутствия ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

В пункте 4 Обзора судебной практики ВС РФ от 16.05.2018 прямо указано, что использование заказчиком оценочных критериев выбора поставщика не является нарушением, если эти критерии носят измеряемый характер и соответствие участника закупки названным критериям может быть установлено объективно.

Следовательно, Заказчик правомерно и обоснованно установил данный критерий оценки, применяемый в равной степени ко всем участникам закупки и предоставляющий Заказчику косвенные гарантии надлежащего исполнения договора победителем Конкурса, в связи с чем в действиях Заказчика отсутствует нарушение пунктов 13, 14 части 10 статьи 10 Закона о закупках.

Таким образом, ФАС России неправомерно сделала вывод о противоречии указанного критерия принципам равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, установленных пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, а также о необъективности указанного порядка оценки заявок.

Порядок оценки заявок по критерию «Цена договора» позволяет Заказчику выявить наиболее выгодное предложение, при этом избежав существенных убытков, связанных с неисполнением или некачественным исполнением победителем своих обязательств по договору.

В соответствии с п. 1 Приложения № 1.4 к Конкурсной документации оценка заявок по критерию «Цена договора» осуществляется на основании технических предложений, представленных в заявках участников, следующим образом.

Заявкам участника, в технических предложениях которых содержатся предложения демпинговой цены (сниженной на 25% и более от начальной (максимальной) цены) присваивается максимальное количество баллов по критерию «цена договора». Заявки, содержащие предложения демпинговой цены (сниженной на 25% и более от начальной (максимальной) цены), по приведенной в Конкурсной документации формуле не оцениваются.

Заявка каждого участника, в которой предложена не демпинговая цена, оценивается путем сравнения начальной (максимальной) цены, сниженной на максимально допустимый размер снижения цены, установленный в п. 1.4 Конкурсной документации, с ценой, предложенной каждым участником, по приведенной в данном пункте формуле.

Указанный порядок оценки заявок по критерию «Цена договора» установлен Конкурсной документацией в соответствии с п. 230 Положения о закупке ОАО «РЖД», где прямо указано, что Заказчиком могут применяться антидемпинговые меры, в том числе порядок оценки заявок по критерию «Цена договора» может устанавливаться отличным для предложений, содержащих демпинговую цену.

Такое условие необходимо с целью соблюдения принципов равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, предусмотренных п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках.

Оценка заявок, содержащих демпинговую цену, не может осуществляться с применением общей формулы, поскольку приведет к необоснованному получению значительного преимущества по итогам оценки участниками, предлагающими такую цену договора, которая заведомо не позволит им исполнить договор по предлагаемой цене. Демпинговое ценовое предложение является ограничением конкуренции со стороны участника, недобросовестным поведением, направленным исключительно на получение наибольшего количества баллов за счет необоснованного снижения цены.

Необоснованное снижение начальной (максимальной) цены договора ниже порога минимально возможной цены выполненных работ (демпинговая цена) приводит к снижению качества и количества необходимых условий выполнения работ, а также ущемляет права добросовестных участников рынка, поскольку демпинговая цена в случае использования общей формулы становится исходным значением для сравнения заявок участников по наиболее значимому критерию оценки «Цена договора» и приводит к невозможности для других участников набрать достаточное количество баллов при оценке.

Установленный Конкурсной документацией порядок расчета баллов по критерию «Цена договора» дает Заказчику возможность при оценке заявок присвоить максимальное количество баллов по данному критерию как участнику, предложившему демпинговую цену, так и участнику, предложившему наиболее низкую из цен, подлежащих оценке по формуле, предусмотренной Конкурсной документацией.

Данный порядок оценки позволяет максимально сократить разрыв между участниками, предложившими демпинговую цену, и участниками, предложившими цену в пределах допустимого процента снижения.

Следовательно, Заказчик правомерно и обоснованно установил в Конкурсной документации условия относительно оценки заявок по критерию «Цена договора», предприняв необходимые действия для предотвращения незаконного демпинга.

Доводы ФАС России о том, что вышеуказанный порядок оценки не направлен на стимулирование участников закупки к предоставлению максимального снижения цены, не соответствуют действительности и не подтверждены какими-либо доказательствами, поскольку данный критерий не ограничивает права участников закупки на снижение предлагаемой цены договора и не противоречит принципу экономически эффективного расходования денежных средств.

Напротив, установленный порядок оценки является объективным и позволяет выявить наиболее выгодное предложение, при этом избежав существенных убытков, связанных с неисполнением или некачественным исполнением победителем своих обязательств по договору, поскольку последствием значительного снижения цены (демпинга) является нерентабельность работ (для Подрядчика), существенное снижение качества и увеличение сроков проведения работ (для Заказчика).

Кроме того, согласно ч. 16 ст. 3.2 Закона о закупках под конкурсом понимается форма торгов, при которой победителем конкурса признается участник конкурентной закупки, заявка на участие в конкурентной закупке, окончательное предложение которого соответствует требованиям, установленным документацией о конкурентной закупке, и заявка, окончательное предложение которого по результатам сопоставления заявок, окончательных предложений на основании указанных в документации о такой закупке критериев оценки содержит лучшие условия исполнения договора.

Согласно п. 4 ст. 447 ГК РФ, выигравшим торги на аукционе, признается лицо, предложившее наиболее высокую цену, а по конкурсу - лицо, которое по заключению конкурсной комиссии, заранее назначенной организатором торгов, предложило лучшие условия.

Таким образом, при проведении конкурса максимальное снижение только цены договора не является приоритетом в отличие от аукциона, так как в конкурсе оценке подлежат также иные условия исполнения договора помимо цены товара.

Максимальное снижение цены договора ниже объективного предела не обеспечивает эффективность расходования денежных средств, поскольку приводит к увеличению рисков, связанных с нехваткой денежных средств, что может негативно отразиться на качестве выполняемых работ и поставляемого оборудования и, как следствие, повлечь для Заказчика убытки и дополнительные расходы по устранению недостатков работ.

При этом максимальное снижение цены несет для Заказчика не только риски убытков и расходов по устранению недостатков, но и риск причинения вреда имуществу третьих лиц (грузоотправителей, владельцев грузов), учитывая специфику деятельности Заказчика.

Применение установленного Заказчиком порядка расчёта баллов по критерию «Цена договора» позволяет одновременно получить снижение цены и является эффективным инструментом защиты Заказчика от недобросовестной конкуренции. Подсчёт баллов по данному критерию является совершенно прозрачным, измеримым и применяется в равной мере ко всем участникам Конкурса.

Заказчиком порядок оценки по критерию «Цена договора» нарушает п. 13, 14 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках. Требования указанных норм Закона о закупках заключаются в обязательном установлении в документации критериев и порядка оценки заявок, что в полной мере соблюдено Заказчиком.

С учетом изложенного, нельзя признать обоснованным вывод ФАС России о наличии в действиях Заказчика признаков административного правонарушения, выражающегося в несоблюдении требований к содержанию документации о закупке (ч. 7 ст. 7.32.3 КоАП РФ).

Установление оспариваемых квалификационных требований о наличии у участников опыта и права поставки оборудования обусловлено предметом закупки и деятельностью Заказчика, связанной с организацией деятельности железнодорожного транспорта.

Оспариваемые квалификационные требования установлены Заказчиком в рамках действующего законодательства о закупках и не влекут ограничения конкуренции.

Как было указано ранее, в соответствии с ч. 1, 2 ст. 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией РФ, Гражданским кодексом РФ, законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами РФ, а также принятым в соответствии с ними положением о закупке, которое является основным-документом, регламентирующим закупочную деятельность заказчика.

Исходя из пунктов 9, 10, 13, 14, 16 части 10 статьи 4 Закона о закупках, в документации о закупке должны быть указаны определенные положением о закупке требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям, критерии, а также порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке.

Согласно ч. 6 ст. 3 Закона о закупках, заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке.

Пунктом 199 Положения о закупке ОАО «РЖД» предусмотрено право Заказчика на установление к участникам закупки квалификационных требований, которые устанавливаются в документации о закупке в зависимости от технических, технологических, функциональных (потребительских) характеристик товаров, работ, услуг, требований, предъявляемых к их безопасности, и/или иных показателей, связанных с определением соответствия участника закупки требованиям, предъявляемым законодательством Российской Федерации, нормативными документами.

К таким требованиям, в частности, относится наличие:

1) финансовых ресурсов для исполнения договора;

2) на праве собственности или ином законном основании оборудования и/или других материально-технических ресурсов для исполнения договора;

3) опыта осуществления поставок товаров, выполнения работ или оказания услуг по предмету закупки, стоимость которых составляет не менее чем 20 процентов начальной (максимальной) цены договора (цены лота), указанной в извещении, документации о закупке.

Таким образом, оспариваемые квалификационные требования прямо предусмотрены Положением о закупке ОАО «РЖД».

При этом Положение о закупке ОАО «РЖД», содержащее, в частности, возможность установления Заказчиком оспариваемых квалификационных требований, согласовано со стороны ФАС России письмом от 26.06.2014 № АЦ/25658-ПР/14 и со стороны Минэкономразвития России письмом от 27.06.2014 № 14770-ЕЕ/Д28И.

Следовательно, ФАС России и Минэкономразвития России в рамках своей компетенции подтвердили соответствие таких условий Положения о закупке ОАО «РЖД» (п. 199), а, следовательно, и оспариваемых квалификационных требований положениям действующего законодательства.

Кроме того, требования к предмету и участникам закупки могут измеряться как по стоимостным, так и не по стоимостным критериям. Ни Гражданский кодекс РФ, ни Закон о закупках не содержат закрытого перечня требований, которые могут предъявляться к участникам и предмету закупки, либо прямого запрета на применение к ним какого-либо требования.

Заказчик должен определять их в соответствии с основными целями Закона о закупках, в том числе создавая условия для своевременного и полного удовлетворения своих потребностей в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективного использования денежных средств, расширения возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, для нужд заказчиков и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, обеспечения гласности и прозрачности закупки, предотвращения коррупции и других злоупотреблений (ч. 1 ст. 1 Закона о закупках).

Необходимо отметить, что законодатель наделил заказчиков правом самостоятельно устанавливать требования к участникам, к составу их заявок, перечень документов, представляемых участниками для подтверждения их соответствия указанным требованиям.

Каких-либо требований об установлении в положении о закупке и/или в документации о закупке закрытого перечня документов, представляемых претендентами, законодательство РФ не предусматривает.

Как отмечается в определении Верховного Суда РФ от 31 июля 2017 года № 305-КГ17-2243 по делу № А40-3315/2016, Закон о закупках не содержит конкретных правил и критериев относительно требований, устанавливаемых заказчиком к участникам закупки. Осуществляя организацию и проведение закупки, заказчики руководствуются требованиями законодательства в сфере закупок и положением о закупке, разработанным самостоятельно с учетом потребностей конкретного заказчика.

Такой же позиции придерживается ФАС России в своем письме от 24 декабря 2012 года № ИА/44025/12 «О направлении разъяснений по вопросам применения Федерального закона «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», в абзаце 5 раздела 8 которого установлено, что заказчик самостоятельно устанавливает требования к участникам закупки и перечень документов, необходимый для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

На основании изложенного выше, именно потребности заказчика являются определяющим фактором при установлении им соответствующих требований.

Указанные выше выводы Верховного Суда РФ и ФАС России опровергают ошибочные доводы обжалуемого Решения о том, что Заказчик не вправе устанавливать в документации о закупке требования к участникам, которые не предусмотрены законодательством в качестве обязательных.

В отличие от закупок, осуществляемых в рамках контрактной системы для обеспечения государственных и муниципальных нужд, первоочередной целью Закона о закупках является создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности (часть 1 статьи 1 Закона о закупках), что предполагает относительную свободу заказчиков в определении условий закупок, недопустимость вмешательства кого-либо в процесс закупки по мотивам, связанным с оценкой целесообразности ее условий и порядка проведения.

Согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 28.12.2010 года № 11017/10 по делу № А06-6611/2009, основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников торгов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение договора которым в наибольшей степени будет отвечать потребностям заказчика и целям эффективного использования денежных средств в условиях добросовестной конкуренции.

Таким образом, к участию в закупках должны допускаться лишь те лица, которые соответствуют названным целям, поэтому включение в документацию о закупке условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в закупке, поскольку все участники закупки поставлены в равные условия.

Аналогичный вывод содержится в п. 6 Обзора судебной практики Верховного Суда РФ 16.05.2018, согласно которому сама по себе невозможность участия в закупке отдельных хозяйствующих субъектов, не отвечающих предъявленным заказчиком требованиям, не означает, что действия заказчика повлекли необоснованное ограничение конкуренции.

Верховный Суд РФ указал, что «уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции». «Гарантии исполнения обязательств по договору могут обеспечиваться предъявлением к поставщику квалификационных требований, в частности, о наличии у участника закупки опыта поставки на соответствующем товарном рынке».

Кроме того, в пункте 4 Обзора судебной практики ВС РФ от 16.05.2018 прямо указано, что использование заказчиком оценочных критериев выбора поставщика не является нарушением, если эти критерии носят измеряемый характер и соответствие участника закупки названным критериям может быть установлено объективно.

В настоящем деле соответствие участника квалификационным требованиям может быть установлено объективно и позволяет судить о его способности осуществить поставку и выполнить объем работ, предусмотренный Конкурсной документацией, в связи с чем использование названных критериев является обоснованным.

Принцип равноправия, в силу пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, предполагает недопустимость предъявления различных требований к участникам закупки, находящимся в одинаковом положении, в отсутствие к тому причин объективного и разумного характера.

Оспариваемые требования, установленные Заказчиком в целях исключения риска неисполнения договора, в равной мере относятся ко всем хозяйствующим субъектам, имеющим намерение принять участие в Конкурсе, и не приводят к нарушению антимонопольных запретов.

Также согласно правовой позиции, изложенной в определении Верховного суда РФ от 31.07.2017 года № 305-КГ17-2243 по делу № А40-3315/2016, для признания требований к участникам закупки нарушающими действующее законодательство антимонопольный орган должен доказать, что такое условие включено в документацию о закупке специально для того, чтобы обеспечить победу конкретному хозяйствующему субъекту, а формирование условий закупки не соответствует целям и потребностям проводимой заказчиком процедуры.

Однако при рассмотрении Жалобы ФАС России не было установлено и не подтверждено какими-либо доказательствами, что оспариваемые квалификационные требования включены в Конкурсную документацию с целью обеспечения победы конкретного участника или данными действиями Заказчик ставит кого-либо из участников Конкурса в преимущественное, по сравнению с другими, положение.

Кроме того, при принятии обжалуемого Решения ФАС России не учитывала соответствие оспариваемых требований целям и потребностям Заказчика при проведении Конкурса. При указанных обстоятельствах ФАС России пришла к немотивированному и ошибочному выводу о том, что рассматриваемые требования привели, или могут привести к необоснованному ограничению числа участников Конкурса.

При установлении Заказчиком квалификационных требований все участники Конкурса поставлены в равные условия. Кроме того, Положение о закупке ОАО «РЖД» и Конкурсная документация позволяют участвовать в Конкурсе в составе одного участника нескольким лицам, которые могут соответствовать требованиям, установленным Заказчиком, в совокупности, что существенно расширяет круг участников Конкурса.

Таким образом, оспариваемые квалификационные требования установлены Заказчиком в Конкурсной документации в соответствий с положениями действующего законодательства и не влекут необоснованного ограничения конкуренции.

Оспариваемые квалификационные требования обусловлены предметом закупки и деятельностью Заказчика, связанной с организацией эксплуатации железнодорожного транспорта.

Согласно Конкурсной документации, предметом данной конкурентной закупки является право заключения договора поставки, установки и настройки возимых радиостанций (п. 1.2 Конкурсной документации).

В соответствии с перечнем оборудования, предусмотренным п. 1 Технического задания (Приложение № 1.1 к Конкурсной документации) (далее - Техническое задание), к поставке предполагаются: комплекты радиостанций стандартов DMR и LTE.

В п. 2 Технического задания установлены требования к поставляемому оборудованию.

Закупаемое оборудование является технологически сложным в изготовлении и дорогостоящим товаром, предполагается к поставке для установки и эксплуатации на подвижном составе Заказчика.

Исходя из определения, содержащегося в п. 1 ст. 2 Федерального закона от 10.01.2003 г. № 17-ФЗ «О железнодорожном транспорте в Российской Федерации» (далее - Закон № 17-ФЗ), железнодорожный подвижной состав предназначен для обеспечения осуществления перевозок и функционирования инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования.

В связи с указанным, поскольку поставляемое оборудование предназначено для обеспечения функционирования инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования, оно должно соответствовать в том числе требованиям Технического регламента Таможенного союза «О безопасности инфраструктуры железнодорожного транспорта» (TP ТС — 003/2011) и «О безопасности низковольтного оборудования» (TP ТС - 004/2011), СТО РЖД 1.18.001-2008 «Средства железнодорожной связи, порядок разработки, испытаний, приемки и регистрации», ГОСТ 33477-2015 «Технические средства железнодорожной инфраструктуры. Порядок разработки, постановки и допуска к применению» (п. 2 Технического задания).

Кроме того, в соответствии с п. 3 ст. 1 Закона № 17-ФЗ, работа железнодорожного транспорта осуществляется исходя из принципов устойчивости, безопасности и качества оказываемых услуг.

Согласно ч. 2 ст. 20 Закона № 17-ФЗ владельцы инфраструктур, перевозчики, грузоотправители (отправители) и другие участники перевозочного процесса в пределах установленной законодательством Российской Федерации о железнодорожном транспорте компетенции обеспечивают:

- безопасные для жизни и здоровья пассажиров условия проезда;

- безопасность перевозок грузов, багажа и грузобагажа;

- безопасность движения и эксплуатации железнодорожного транспорта;

- экологическую безопасность.

Также, в соответствии со ст. 4 федерального закона от 09.02.2007 № 16-ФЗ «О транспортной безопасности» (далее - Закон № 16-ФЗ), на Заказчика как на субъект транспортной инфраструктуры возложена обязанность по обеспечению транспортной безопасности объектов транспортной инфраструктуры и транспортных средств.

Таким образом, оборудование, право поставки которого является предметом Конкурса, предназначено для обеспечения функционирования инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования и должно обеспечивать безопасные для жизни и здоровья пассажиров условия перевозки в соответствии с требованиями, установленными в Законе № 17-ФЗ и Законе № 16-ФЗ.

Учитывая специфику предмета поставки, Заказчик должен проявить должную осмотрительность при выборе контрагента. в результате закупочной процедуры и быть уверенным, что закупаемое оборудование произведено именно тем производителем, которого участник закупки указал в техническом предложении, а также, что участник закупки имеет опыт поставки соответствующего технически сложного в изготовлении и доставке оборудования.

При этом в случае установления такого несоответствия после заключения договора Заказчик несет риск убытков и расходов по замене оборудования, а в случае выявления несоответствия на этапе его эксплуатации существует риск причинения вреда жизни и здоровью пассажиров, а также работников Заказчика и привлекаемых подрядчиков.

На основании изложенного, учитывая, что Конкурс проводится на право поставки оборудования, обеспечивающего функционирование инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования (объекты которой имеют особое стратегическое значение для Российской Федерации и являются объектами повышенной опасности), Заказчиком в п. 1.7.3.1 и п. 1.7.3.2 Конкурсной документации обоснованно установлены требования, исключающие неквалифицированную поставку оборудования и, как следствие, нарушение безопасности инфраструктуры железнодорожного транспорта. Указанные требования к участникам закупки направлены на безопасную работу инфраструктуры железнодорожного транспорта, обязанность по обеспечению которой возложена на Заказчика Законом № 17-ФЗ и Законом № 16-ФЗ.

Таким образом, предъявление к участникам указанных выше требований с учетом специфики и назначения закупаемого оборудования является не только законно установленным в соответствии с требованиями Закона о закупках и Положения о закупке ОАО «РЖД», но полностью оправданным и обоснованным с точки зрения целей проведения закупки, установленных п. 3 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках.

Относительно обоснованности установления каждого из оспариваемых квалификационных требований отдельно суд считает необходимым также указать следующее.

Требование о наличии у участников опыта поставки оборудования правомерно установлено в Конкурсной документации, поскольку предоставляет Заказчику косвенную гарантию получения надлежащего результата.

Как следует из материалов настоящего дела и указано ранее, во исполнение требований ч. 6 ст. 3 Закона о закупках Закона о закупках и в соответствии с условиями подп. 3 п. 199 Положения о закупке ОАО «РЖД» Конкурсной документацией установлено квалификационное требование, применяемое ко всем участникам в равной степени о том, что участник должен иметь опыт поставки оборудования радиосвязи и/или выполнения работ по установке и/или настройке оборудования радиосвязи (которое является предметом Конкурса), стоимость которых составляет не менее 20% (двадцати процентов) начальной, (максимальной) цены договора без учета НДС, установленной в Техническом задании.

По мнению ФАС России, изложенному в Решении, опыт поставки оборудования, аналогичного входящему в предмет Конкурса, свидетельствует об ограничении конкуренции со стороны Заказчика, так как отсутствие данного опыта не является подтверждением невозможности надлежащего исполнения участником обязательств по договору.

Однако, ФАС России не учтено следующее.

Наличие опыта поставки аналогичного оборудования является важным условием для обеспечения выполнения требований Технического задания, а также Приложений № 1.1.1 («Технические требования») и №1.1.2 («Дополнительные требования») к Конкурсной документации, которые включают в себя не только поставку оборудования, но и его установку и настойку.

Например, п. 2 Технического задания содержит требование об обязанности поставщика обеспечить установку поставляемого оборудования на подвижной состав и необходимую настройку для ввода оборудования в эксплуатацию.

В связи с этим проведение Конкурса с применением данного неценового критерия дает возможность Заказчику определить достойного поставщика не только по ценовым предложениям, но и в результате конкурентной борьбы претендентов по наличию необходимого опыта и квалификации.

В п. 5.4 проекта Договора (Приложение № 1.2 к Конкурсной документации) закреплено условие о том, что «Если в течение гарантийного срока Товар или его отдельные части окажутся ненадлежащего качества или не будут соответствовать условиям настоящего Договора, не достигнут обусловленных технических характеристик, либо утратят их, Поставщик обязан за свой счет по выбору Покупателя устранить недостатки или заменить Товар ненадлежащего качества Товаром надлежащего качества, которое должно быть поставлено без промедления на условиях, предусмотренных настоящим Договором с выполнением Работ».

Указанные выше работы по установке и настойке поставляемого оборудования, а также его гарантийное обслуживание не может выполняться поставщиком надлежащим образом без наличия соответствующего опыта.

Таким образом, наличие опыта поставки оборудования, аналогичного указанному в предмете Конкурса, предоставляет Заказчику гарантии получения надлежащего результата работ по установке и настройке оборудования, а также его гарантийному обслуживанию.

Само по себе данное требование не может свидетельствовать об ограничении конкуренции. Вывод Решения об обратном несостоятелен и необоснован.

При установлении указанного требования в Конкурсной документации Заказчик руководствовался Положением о закупке ОАО «РЖД», как того требует ч. 10 ст. 4 Закона о закупках. Право Заказчика самостоятельно определять требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям, установлено ц.п. 9,10 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках.

Наличие у участника закупки опыта по выполнению договоров (контрактов) на поставку аналогичного оборудования, включая выполнение работ по его установке и/или настройке, показывает положительный результат по поставке такого оборудования» что не противоречит законодательству и не ограничивает количество участников Конкурса.

Таким образом, само по себе предъявление заказчиком указанного требования не приводит к необоснованному ограничению участников закупки и не влияет на развитие конкуренции.

Требование о том, что участник должен являться производителем либо обладать правом поставки оборудования, предоставленным производителем, правомерно установлено Заказчиком в Конкурсной документации.

Для соответствия указанному требованию Конкурсной документации необходимо подтверждение того, что у участника имеются устойчивые отношения с производителем/поставщиком, свидетельствующие о наличии права поставки оборудования, которое исходит от производителя (напрямую или опосредованно), и тем самым позволяющие гарантировать поставку оборудования надлежащего качества в сжатые сроки.

В данной закупке может принять участие любое лицо, которое документально подтвердит право поставки оборудования, предоставленное производителем, а не только непосредственно производители, дилеры или дистрибьюторы.

Следовательно, установление указанного требования не противоречит правовой позиции, изложенной в п. 6 Обзора судебной практики Верховного Суда РФ от 16.05.2018. В отличие от ситуации, проанализированной Верховным Судом РФ в указанном обзоре, ОАО «РЖД» предоставляет участникам право подтвердить возможность поставки и законность происхождения быстровозводимых складских зданий различными способами.

Участник может не являться производителем или дилером, но посредством информационных писем или иных документов подтвердить соответствие требованию п. 1.7.3.2 Конкурсной документации.

К выводам, аналогичным приведенной позиции Заказчика, пришел Арбитражный суд Московского округа в постановлении от 14.06.2019 по делу № А40-206615/2018.

Требование о том, что участник должен являться производителем оборудования либо обладать правом его поставки, обусловлено тем, что закупка оборудования у производителей или их представителей позволит исключить поставку оборудования низкого качества и обеспечить квалифицированное гарантийное и послегарантийное обслуживание, полную совместимость оборудования с существующими системами, а в случае выхода оборудования из строя возможность оперативного предоставления «подменного» оборудования.

Как указано ранее, оборудование, по которому участник должен являться производителем либо обладать правом поставки, является дорогостоящим и технически сложным в изготовлении, интегрируется в существующую систему радиосвязи Заказчика (согласно Приложению № 1.1.1 к Конкурсной документации). Кроме того, его применение связано с обеспечением осуществления перевозок и функционирования инфраструктуры железнодорожного транспорта (железнодорожного подвижного состава), то есть, с сохранением жизни и здоровья людей.

Только производитель оборудования или его уполномоченный партнер (официальный дилер), или лицо, обладающее правом поставки оборудования, предоставленным производителем/дилером, может гарантировать, что поставляемое им оборудование не является контрафактным и в его отношении будут поддерживаться гарантийные обязательства именно завода-изготовителя.

Представление документарного подтверждения гарантий возможности отгрузки товара позволяет оценивать степень надежности претендента применительно к его возможности выполнить поставку, а также способность претендента своевременно удовлетворить потребность заказчика, что соответствует целям, закрепленным в части 1 статьи 1 Закона о закупках.

Кроме того, производители оборудования, предполагаемого к поставке по итогам Конкурса, ввиду его технической сложности и уникальности формируют свою производственную программу заблаговременно, учитывая имеющиеся ресурсы, планы продаж и производственные мощности.

В связи с этим без заранее оформленных взаимоотношений с производителем или его официальным дилером невозможно осуществить заказ в короткие сроки (учитывая, что срок поставки оборудования установлен не позднее 29.10.2021, то есть в течение 5 месяцев после подведения итогов Конкурса).

ОАО «РЖД» важно заключить договор с контрагентом, который имеет все средства (включая установленные договорные отношения) для надлежащего исполнения принятых на себя обязательств.

В противном случае участие в закупке недобросовестного лица, у которого отсутствует возможность поставить товар, приведет к срыву срока поставки, расторжению договора, необходимости повторно осуществлять закупку и, в конечном счете, приведет к неэффективному использованию денежных средств, выделенных Заказчиком на ее проведение.

На основании изложенного, установление квалификационного требования к участникам закупки, касающегося наличия у последних права поставки товаров, предоставленного производителем, не влечет нарушения Закона о закупках, исходя из положений которого (в частности, ч. 10 ст. 4), потребности заказчика являются определяющим фактором при установлении им требований к участникам и закупаемым товарам.

Данная позиция Заказчика подтверждается определением Верховного Суда РФ от 03.04.2015 № 306-КГ15-1535 по делу № А65-8455/2014, постановлением Арбитражного суда Московского округа от 31.08.2017 по делу № А40-180187/16.

Установление оспариваемого требования обусловлено также тем, что производитель в силу возложенных на него законом обязательств отвечает за качество товара не только в пределах гарантийного срока, но и в период установленного на товар срока службы.

Согласно ч. 5 ст. 454 ГК РФ к договору применяются положения параграфа 1 главы 30 ГК РФ (ст. 454-491 ГК РФ).

В соответствии со ст. 477 ГК РФ продавец отвечает за качество товара в пределах гарантийного срока. Если гарантийный срок не установлен, то в пределах двух лет с момента передачи товара покупателю.

При этом производитель/изготовитель отвечает за качество товара в пределах срока службы товара, который в данном случае (предмет закупки - оборудование) существенно превышает гарантийные сроки.

Срок службы товара - это период, в течение которого изготовитель обязуется обеспечивать потребителю возможность использования товара по назначению и нести ответственность за его существенные недостатки.

Таким образом, заключая договор с производителем/уполномоченным дилером, Заказчик обеспечивает гарантию не только своевременной поставки оборудования, а также надлежащего качества, но и надлежащее его послегарантийное обслуживание в процессе эксплуатации в пределах срока службы товара, что в свою очередь соответствует принципу, установленному подп. 3 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках (целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции)) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика).

При этом являются необоснованными доводы ФАС России, изложенные в обжалуемом Решении, что в отсутствие обязанности производителя, изготовителя реагировать на обращения участников закупки на соответствующие запросы, возможность участников сформировать заявочные материалы в соответствии с вышеуказанными требованиями Конкурсной документации зависит от волеизъявления третьего лица - производителя, изготовителя закупаемого товара.

Указанные доводы ФАС России не свидетельствуют о том, что установленные Заказчиком квалификационные требования ставят участников в неравные, несправедливые и дискриминационные условия, а также создают условия для необоснованного ограничения конкуренции.

ФАС России не учитывает, что исполнение договора по результатам закупки всеми лицами, у которых в настоящее время отсутствует необходимый товар, в случае признания их победителями точно также будет зависеть от действий третьих лиц. В частности, если товар не будет забронирован у производителя, последний может продать необходимый ассортимент иному лицу, что сделает невозможным и исполнение договора победителем.

Следовательно, указанный вывод ФАС России не свидетельствует о нарушении закона. Также антимонопольным органом не представлены доказательства того, что включение оспариваемого условия направлено не на гарантированное и своевременное поступление товара для обеспечения непрерывности и эффективности процесса деятельности Заказчика, а имело целью ограничить конкуренцию.

Необходимо также отметить, что участникам закупки предоставлено право для подтверждения возможности поставки, требуемого оборудования представить любой документ, подтверждающий, что планируемый к поставке товар не является контрафактным. Заказчиком предусмотрены все возможные варианты подтверждения информации о праве поставки товаров, как через непосредственно производителя, так и его дилера, поставщика.

То есть, предъявленное квалификационное требование является измеряемым, поскольку оно в равной степени понятно для любого потенциального участника и может быть однозначно подтверждено документами, перечень которых является открытым. Открытый перечень документов позволяет претенденту в подтверждение возможности поставки требуемого оборудования представить любой документ, подтверждающий соответствие предъявляемому требованию.

Заказчиком предусмотрены все возможные варианты подтверждения участником запрашиваемой информации, что соответствует принципу измеримости, заложенному в п. 4 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках.

Таким образом, оспариваемое требование правомерно установлено Заказчиком в

Конкурсной документации, не противоречит требованиям законодательства и не влечет ограничения конкуренции.

Решение и Предписание нарушают права и законные интересы Заявителя в сфере экономической деятельности.

ФАС России, принимая Решение и выдавая Предписание, в соответствии с которым обязывает ОАО «РЖД» внести изменения в Конкурсную документацию (исключив квалификационные требования к участникам, а также значительное количество иных условий, направленных на обеспечение выбора надежного контрагента), нарушает права и законные интересы Заявителя, что выражается в следующем.

Исполнение требований, указанных в Предписании, ставит под угрозу своевременное обеспечение закупаемым оборудованием (возимыми радиостанциями) надлежащего качества подвижного состава ОАО «РЖД», а, соответственно, полноценное функционирование инфраструктуры железнодорожного транспорта в значительном количестве регионов РФ, перечень которых приведен в п. 4 Технического задания.

Обжалуемые Решение и Предписание нарушают права и законные интересы ОАО «РЖД», связанные с обеспечением удовлетворения своих нужд и обеспечением осуществления коммерческой деятельности, предоставленные Заказчику статьей 1 Закона о закупках.

Указанные акты ФАС России создают препятствия для осуществления ОАО «РЖД» предпринимательской и закупочной (экономической) деятельности, поскольку в них признаны нарушением действия Заказчика по установлению типовых условий в документации о закупке, которые определены во исполнение нормативных правовых актов органов государственной власти РФ и в соответствии с Положением о закупке ОАО «РЖД», разработанным согласно требованиям законодательства.

В данном случае не соответствующими закону Решением и Предписанием Заявителю вменяются нарушения требований законодательства, которых он не совершал. При этом указанные нарушения, установленные Комиссией ФАС России, могут послужить основанием для неправомерного возбуждения дел об административных правонарушениях в отношении ОАО «РЖД».

Выдав обязательное для исполнения Предписание, ФАС России неправомерно вмешивается в хозяйственную деятельность Заказчика, возлагая на него дополнительные обязанности (внести изменения в Конкурсную документацию) и обязывая его проводить закупку в нарушение порядка, определенного Положением о закупке ОАО «РЖД» и Конкурсной документацией.

Учитывая изложенное, оспариваемые Решение и Предписание ФАС России не соответствуют требованиям законодательства и нарушают права и законные интересы ОАО «РЖД» в сфере экономической (закупочной) деятельности, в связи с чем подлежат признанию недействительными.

Признание незаконным решения антимонопольного органа свидетельствует и о незаконности выданного на его основании предписания.

В соответствии с ч. 2 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Освобождение государственных органов от уплаты государственной пошлины на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации не влечет за собой освобождение от исполнения обязанности по возмещению судебных расходов, понесенных стороной, в пользу которой принято решение, в соответствии со статьей 110 Кодекса. Данная позиция соответствует разъяснениям, содержащимся в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2014 N 46 «О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах» (абзац третий пункта 21).

Руководствуясь ст.ст. 29, 65, 71, 75, 123, 156, 167-170, 176, 198-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Проверив на соответствие действующему законодательству Российской Федерации, признать недействительными пункты 2-10 мотивировочной части, пункты 2-4 резолютивной части решения от 14.05.2021 по делу №223ФЗ-237/21 и предписание Федеральной антимонопольной службы от 14.05.2021 по делу № 223ФЗ-237/21.

Обязать Федеральную антимонопольную службу устранить нарушение прав и законных интересов ОАО «РЖД» в установленном порядке в течение месяца с даты вступления в законную силу решения.

Взыскать с Федеральной антимонопольной службы в пользу ОАО «РЖД» расходы по оплате госпошлины в размере 3000 руб. (три тысячи рублей).

Решение может быть обжаловано в течение месяца в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья: Уточкин И.Н.