Гражданский кодекс часть 1

ОАО «Производственно-коммерческая дирекция» обратилось в суд с заявлением о признании решения ИФНС России № 10 по г. Москве № 718 от 04.08.2011г. «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» недействительным в части доначисления НДС за 2-4 кв. 2008г. в размере 3 146 861 руб., налога на прибыль за 2008г. в размере 9 552 020 руб. соответствующих пени и штрафов.

Свое требование заявитель обосновывает тем, что ненормативный акт налогового органа, оспариваемый им, принят в нарушение норм действующего налогового законодательства и нарушает его права и законные интересы.

ИФНС России № 10 по г. Москве требование заявителя не признала по основаниям, изложенным в письменном отзыве на заявление.

УФНС России по г. Москве требование заявителя не признала по основаниям, изложенным в письменном отзыве на заявление и письменных пояснениях по делу.

Суд, выслушав стороны, исследовав материалы дела, приходит к выводу, что требование заявителя не подлежит удовлетворению по следующим основаниям:

В судебном заседании установлено, что ИФНС России № 10 по г. Москве, в отношении Открытого акционерного общества «ПРОИЗВОДСТВЕННО –КОММЕРЧЕСКАЯ ДИРЕКЦИЯ» ИНН <***> КПП 771001001 по результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки от 06.06.2011 №427 и других материалов, в том числе возражений заявителя на акт проверки) вынесено решение от 04.08.2011 №718 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения».

На основании данного решения:

-налогоплательщик привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде штрафа в сумме 1819687 руб.;

-начислены пени в сумме 174609 руб.

-уплатить недоимку в сумме 9330861 руб.

-ввести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Посчитав, что указанное решение является незаконным и необоснованным заявитель 19.08.2011г. в соответствии со ст.101.2 НК РФ обжаловал его в вышестоящий налоговый орган, а именно в Управление налоговой службы по г.Москве.

Управление налоговой службы по г.Москве рассмотрев апелляционную жалобу заявителя 11.10.2011г. приняла решение №21-19/097860 в котором указано:

Решение от 04.08.2011 № 718 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, принятое Инспекцией ФНС России № 10 по г. Москве, отменить в части вывода об исключении из состава расходов для целей налогообложении прибыли и суммы НДС из состава налоговых вычетов по эпизодам, связанным с выполнением работ (оказанием услуг) 000 «Сириус» и 000 «Строймонтаж».

В остальной части решение оставить без изменения, апелляционную жалобу ОАО «Производственно-коммерческая дирекция» - без удовлетворения.

Суд, анализируя представленные по делу документы, находит оспариваемый частично заявителем ненормативный акт инспекции обоснованным, соответствующим требованиям налогового законодательства и не нарушающим права и законные интересы заявителя по следующим основаниям:

Согласно тексту договора №ЭА/4-А/И от 15.08.2008г. между ОАО «Производственно-коммерческая дирекция» и ООО «Альфа-Медиа» (т.1 л.д.129-132) последнее обязывалось выполнить работы по созданию компактного массива данных пригодного для импорта информации из архива сделок с объектами недвижимости, находящимися в собственности г.Москвы в БД НАС «Недвижимость-2» в количестве 29610 единиц. Цена договора составляла 17 464 100 руб. с НДС. По информации налогоплательщика договор со спорным контрагентом был заключен во исполнении соглашения № ЭА/4 СГУП от 08.08.2008г. со Специальным Государственным Унитарным предприятием (далее - СГУП) на сумму 40 000 000 руб. (т.1 л.д.116-119).

В материалы арбитражного дела заявителем помимо договора были представлены техническое задание (т.1 л.д.134), акт сдачи-приемки работ № 2-ЭА/4-А/И от 24.12.2008г. (т.1 л.д.133), в которых, как и в договоре №ЭА/4-А/И, лицо их подписавшее со стороны ООО «Альфа - Медиа» указано как «ФИО6». Последний согласно сведениям из ЕГРЮЛ числится учредителем и генеральным директором ООО «Альфа-Медиа» в период с 28.04.2008г. по настоящее время (т.3 л.д.100-104).

Допрошенный в качестве свидетеля в порядке ст. 90 НК РФ (протокол допроса №934 от 21.03.2011г., т.4 л.д.82-89) ФИО6 показал, что являлся «номинальным» руководителем и учредителем ООО «Альфа-Медиа». Данную организацию, регистрировал за денежное вознаграждение. С просьбой зарегистрировать на свое имя организации, к нему обратились незнакомые люди, фамилии, имя и отчество которых он не помнит. Причастность к ведению финансово - хозяйственной деятельность данной организации отрицал. Финансовые документы, договора, доверенности, приказы, счета - фактур, счета, накладные, акты и другие финансово - хозяйственные документы не подписывал. Расчетные счета в кредитных учреждениях не открывал. Представленных на обозрение документах, относящихся к финансово-хозяйственным взаимоотношениям между ООО «Альфа-Медиа» и заявителям не подписывал. Обязанностей по созданию компактного массива данных пригодного для импорта информации из архива сделок с объектами недвижимости, находящимися в собственности г.Москвы не принимал. Какой вид деятельности осуществляет ООО «Альфа-Медиа», исполняет ли обязанности налогоплательщика по уплате налогов и сборов в бюджет, имеются ли в штате данной организации сотрудники, находятся ли на балансе организации какие - либо активы, в том числе и нематериальные, имеет ли склады или иные складские помещения ФИО6 неизвестно. Такая организация, как ОАО «Производственно-Коммерческая Дирекция», как и ее руководитель ему незнакомы. Имеет среднее техническое образование - механик химического производства. Знаниями в области финансов, экономики, менеджмента и программирования не обладает.

Непричастность к финансово-хозяйственной деятельности зарегистрированных на его имя организаций, кроме ООО «АгроТорг» и ООО «Фортуна» ФИО6 подтвердил в ходе допроса, проведенного сотрудником МИФНС России №46 по г.Москве (протокол №24 от 01.03.2011г., вх. №02-08/09289дсп от 08.11.2010г., т.4 л.д. 78-81).

Согласно п. 1 ст. 53 ГК РФ юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы. Таким образом, ввиду отсутствия лиц, идентифицируемых в качестве единоличного исполнительного органа, нет оснований считать, что ООО «Альфа-Медиа» вступало с заявителем в гражданско-правовые отношения, влекущие налоговые последствия.

Довод заявителя, что ФИО6 является, юридически и фактически руководителем является ложным и противоречит обстоятельствам дела. При этом, указанный аргумент обосновывается отсутствием термина «номинальный директор» в ГК РФ и искажением вышеприведенных показаний ФИО6, в которых раскрыта непричастность последнего к сомнительным хозяйственным операциям и значение термина «номинальный».

Обоснованность выводов налогового органа о непричастности ФИО6 к деятельности данного контрагента, «подставной» характер последнего и дефектности представленных заявителем документов, относящихся к спорным хозяйственным операциям, подтверждается также следующими материалами дела.

Налоговым органом в порядке ст.95 НК РФ была назначена почерковедческая экспертиза. Согласно заключению эксперта №312-225-11 от 29.07.2011г. (т. 4 л.д. 126-138), подписи от имени ФИО6, расположенные в строке «Ген.директор» в договоре от 15.08.2008г. № ЭА/4-А/И, в строке «Исполнитель» в акте сдачи-приемки работ от 24.12.2008 № 2-ЭА/4-А/И, в строке «Руководитель» в счете-фактуре от 24.12.2008 № 676-ЭА/3-1 и в строке «Исполнитель» в техническом задании к договору, выполнены не ФИО6 а другим лицом, с подражанием подлинным подписям ФИО6

Копия заключения эксперта № 312-225-11 от 29.07.2011, а также ранее запрошенные оригиналы документы по взаимоотношению с ООО «Альфа-Медиа» 02.08.2011 года были переданы заявителю с сопроводительным письмом исх. № 14-04/51288 от 01.08.2011г. (т. 4 л.д.139).

Утверждение налогоплательщика о том, что счет-фактура не исследовалась экспертом является необоснованным, в исследовательской части и выводах эксперта говорится о всех документах, переданных на экспертизу, копия счет-фактуры присутствует в приложении к заключению. Тезис налогоплательщика, о том, что на экспертизу не передавались образцы почерка и подписи ФИО6 необоснован, т.к. в п. 5 вводной части указано в каких именно документах они располагаются. Представленные для исследования материалы были признаны экспертом достаточными и пригодными для идентификации исполнителей подписей.

Довод о предположительности вывода эксперта, заявленный ОАО «ПКД», противоречит тексту заключения экспертизы.

Из анализа банковской выписки по счету ООО «Альфа - Медиа», открытому в ООО «Внешпромбанк» за период с 01.01.2008г. по 31.12.2009г. (вх. №06187@ от 28.04.2011г. т.4 л.д. 1-25) видно, что поступление и расходование денежных средств по данной выписки носит разноплановый характер (за аренду рекламных конструкций, проведение рекламной компании, консультационные работы, за услуги по сопровождению, маркетинговые исследования, оказание юридических услуг, музыкальное сопровождение, оплата «магнита плоского» и пр.). При этом не производились платежи, необходимые при осуществлении реальной хозяйственной деятельности, в том числе для выполнения условий спорного договора (аренда помещения, транспортных средств, зарплата сотрудников и руководителя, оплата коммунальных платежей, оплата гражданско-правовых договоров с физическими лицами, перечисление денежных средств в адрес третьих лиц в порядке исполнения условий спорного договора, не закупалось оборудование и материалы, сканеры, оргтехника, бумага, материальные носители и хранилища цифровой информации и т.д.). Указанное свидетельствует об отсутствии деловой цели. Кроме того, движение денежных средств по счету до 05.12.2008 г. не производилось.

Налоговые платежи не соответствуют оборотам по счету, т.е. организацией не соблюдена обязанность по уплате налогов. Анализ банковской выписки свидетельствует о транзитном характере использования банковского счета и об отсутствии реального ведения предпринимательской деятельности. Денежные средства, поступающие от ОАО «ПКД», а так же от других контрагентов аккумулировались на расчетном счете ООО «Альфа -Медиа», после чего, в течение 1-го дня, перечислялись на расчетный счет преимущественно одной сомнительной организации - ООО «Альбатрос» (т.4 л.д. 1-25).

Из материалов встречной проверки из ИФНС РФ №6 по г.Москве (вх. №01719дсп@ от 23.05.2011г. - т. 4 л.д. 74; №01694дсп@ от 20.05.2011г.- т. 4 л.д. 75) следует, что подтвердить взаимоотношения между ООО «Альфа-Медиа» и ОАО «ПКД» не представляется возможным. Организация относится к категории налогоплательщиков, не предоставляющих налоговую отчетность. Последняя бухгалтерская и налоговая отчетность представлена за 1 кв. 2010г. Спорный контрагент имеет признак фирмы-«однодневки» - адрес массовой регистрации.

Анализ полученной налоговой и бухгалтерской отчетности позволил установить, что согласно декларации по ЕСН за 2008г. (т.5 л.д. 121-140), численность сотрудников организации составила 1 человек, доходы от предпринимательской деятельности организации, отраженные в декларации по налогу на прибыль за 2008 г., в десятки раз меньше оборота денежных средств по расчетному счету организации, открытому в ООО «Внешпромбанк» и объема оказанных услуг в адрес ОАО «ПКД», а сумма налога на добавленную стоимость, исчисленная к уплате в бюджет - 5 789.00 руб.

Согласно отчету данной организации за 3 и 9 месяцев 2008 г. (т.5 л.д. 37-43, т.5 л.д.44-50) прибыль и убытки составляли — 0 рублей, за 12 месяцев — выручка — 72 000 руб., чистая прибыль — 9 000 руб., сумма налога составляет 2782 рублей, а по бухгалтерскому балансу ООО «Альфа-Медиа» за 2008г. (т.5 л.д.51-61) организация не имеет ликвидных активов, том числе и основных средств, валюту баланса составляют денежные средства в размере 18 тыс. руб.

Утверждения заявителя, что в декларации по налогу на прибыли ООО «Альфа-Медиа» за 2008 г. УН налога составляет 145 747 рублей является необоснованным, т. к. УН является уникальным номером, а не суммой в рублях. Также абсурдны утверждения о выручке спорного контрагента в 2008 г. в сумме 72 000 000 рублей, себестоимость проданных товаров 40 000 000 рублей, валовая прибыль 32 000 000 рублей, прибыль - 9 000 000 рублей.

Согласно п. 2.1 Приложения № 2 к Приказу Министерства Финансов РФ от 05.05. 2008 г. № 54н «Об утверждении формы налоговой декларации по налогу на прибыль организаций и порядка ее заполнения» декларация составляется нарастающим итогом с начала года и все значения стоимостных показателей декларации указываются в полных рублях. В соответствии с п. 7 «Указаний о порядке составления и представления бухгалтерской отчетности», утвержденных Приказом Министерства финансов от 22.07.2003 г. № 67н данные представляемой бухгалтерской отчетности приводятся в тысячах рублей без десятичных знаков.

В строке 0103 «Выручка за отчетный период» сумма указана как «72.000», в строке 020 3 «Себестоимость проданных товаров, продукции, работ, услуг за отчетный период» - «-40.000» и т.д.

Относительно контрагента ООО «Альфа-Медиа» - ООО «Альбатрос» материалами встречной проверки из ИФНС России №17 по г.Москве (вх. №06187@ от 28.04.2011г., т.4 л.д.73) установлено, что организация состояла на налоговом учете с 19.05.2008г. Осуществляемый вид деятельности организации - деятельность агентов по оптовой торговле универсальным ассортиментом товаров. Уже 08.07.2009 г. организация была ликвидирована.

Показатели, отраженные в декларации по налогу на прибыль ООО «Альбатрос» за 2008 г. (т.6 л.д.67-77) не соответствует как объему услуг оказанных в адрес ООО «Альфа-Медиа», так и объему денежных средств, прослеживаемых по расчетному счету организации.

Согласно декларации по ЕСН за 2008 г. (т.6 л.д.8-25), численность сотрудников составила 3 человека. По данным деклараций по НДС суммы налога в 3 кв. 2008г. составил 0 руб. (т.6 л.д.26-33), в 4 кв. 2008г. — 1500 руб. (т.6 л.д.34). Среднегодовая стоимость имущества за 3 месяца 2009 г. - 0 руб. Согласно бухгалтерскому балансу организации основные средства и иные активы по состоянию на конец 2008 и 2009 гг. составили 10 тыс. руб. в виде незавершенного строительства (т.6 л.д.67).

Из анализа банковской выписки за период с 01.01.2008г. по 11.05.2009г. по счету ООО «Альбатрос», открытому в ЗАО «Королевский Банк Шотландии», видно, что счет имел транзитный характер, а организацией не соблюдена обязанность по уплате налогов, несмотря на значительные обороты. ООО «Альбатрос» не производились платежи, необходимые при осуществлении реальной хозяйственной деятельности (аренда помещения, зарплата сотрудников и руководителя, оплата коммунальных платежей и т. д.) (т. 4 л.д. 55-71). При этом, движение денежных средств началось только 10.10.2008 г., спустя 5 месяцев после регистрации организации.

Денежные средства, поступающие от ООО «Альфа-Медиа», а так же от других контрагентов аккумулировались на расчетном счете ООО «Альбатрос», после чего, в течение 1-го дня, перечислялись на расчетный счет одной единственной организации - ООО «Инвестиционные технологии» с видом платежа - внесение средств для участия в торгах на ФБ МВБ, на основании договора оказания брокерских услуг 028/БД/08 от 29.08.2008г.

Таким образом, деятельность ООО «Альбатрос» не имела предпринимательских целей и заключалась в аккумулировании денежных средств, поступающих от покупателей на расчетном счету, с целью дальнейшего их перечисления в адрес ООО «Инвестиционные технологии» для участия в торгах на ФБ МВБ.

По сообщению МИФНС России №24 по Красноярскому краю (т.4 л.д.72), ООО «Инвестиционные технологии» состояло на налоговом учете с 06.04.2010г. С момента постановки на налоговой учет, организация отчетность не предоставляет. Сведения по форме №2-НДФЛ отсутствуют.

Согласно письму ЗАО НКО НРД ДЕ-04/2593 от 05.04.2011г. (т.4 л.д.26) указанная «подставная» организация имеет лицевые счета № <***>, № 30401810600200001042, являющийся специальным брокерским счетом, 30401810500300001042 - специальный депозитарный счет. Все указанные счета были закрыты 01.04.2010 г.

Из анализа банковских выписок по указанным счетам (т. 4 л.д. 27-53) установлено, что организацией не соблюдена обязанность по уплате налогов, несмотря на значительные обороты. Платежи, необходимые при осуществлении реальной хозяйственной деятельности (аренда помещения, зарплата сотрудников и руководителя, оплата коммунальных платежей и услуг связи и т.д.) не производились. Движения денежных средств по счету № 30401810500300001042 не осуществлялось.

Поступающие денежные средства на счет № 30401810600200001042, в том числе от ООО «Альбатрос», использовались для участия в торгах. Так 16.12.2008г., 18.12.2008г., 22.12.2008г заявитель перечислил ООО «Альфа-Медиа» за «выполнение» спорных работ 3 000 000.00 руб., 5 000 000.00 руб., 7 464 100.00 руб., а 17.12.2008 г., 19.12.2008г., 23.12.2008г. соответственно, указанные средства и средства других организаций направлялись ООО «Альбатрос», после чего, в этот же день, поступали ООО «Инвестиционные технологии» «для участия в торгах на ФБ ММВБ» и перечислялись «для использования в торгах».

Указанное свидетельствует о транзитном характере использования банковского счета и об отсутствии реального ведения предпринимательской деятельности.

Таким образом, деятельность ООО «Инвестиционные технологии» заключается в аккумулировании денежных поступающих от покупателей на расчетном счете открытому в ЗАО НКО НРД, предназначенного для учета денежных средств клиентов, переданных брокеру для совершения сделок с ценными бумагами и (или) заключения договоров, являющихся производными финансовыми инструментами с целью дальнейшего их использования в торгах на ФБ МВБ. Иную деятельность ООО «Инвестиционные технологии» не осуществляло.

Довод налогоплательщика о разрозненности поступления денежных средств на счет ООО «Альфа-Медиа», как доказательство реальности спорных хозяйственных операций подлежит отклонению судом по следующим основаниям:

Перечисление денежных средств, в том числе и «разрозненное», при отсутствии доказательств выполнения работ не свидетельствует о реальности хозяйственных операций и соблюдении налогоплательщиком положений ст.252 НК РФ. Исходя из требований ст.ст. 169 и 172 НК РФ, документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг) сумм налога на добавленную стоимость к вычету, является счет-фактура, оформленный в соответствии с положениями ст. 169 НК РФ. Применение вычета по выполненным работам на основании платежных документов положениями налогового законодательства не предусмотрено.

Кроме того, «разрозненное» перечисление денежных средств не опровергает указанные выше доказательства «транзитного» характер расчетного счета спорного контрагента и перечисление соответствующих сумм на счета других «фиктивных» организаций.

Нереальность спорной хозяйственной операции подтверждается также следующими материалами дела.

В соответствии с п.2.4 договора №ЭА/4 СГУП от 08.08.2008г., заключенного между ОАО «Производственно-коммерческая дирекция» и СГУП, стороны обязались не разглашать третьим лицам информацию, ставшую им известной при исполнении договора. Согласно п. 7.3 указанного договора, для организации настоящих работы ОАО «ПКД» вправе заключать договоры с третьими лицами, оставаясь ответственным за действия субагента перед СГУП. Таким образом, ОАО «ПКД» было разрешено право на заключения договора с третьим лицом, которое могло бы выполнять второстепенную работу, например создание скелета базы данных, но никак не сканирование приватизационных дел города Москвы и перевод их в электронный вид, что противоречило бы п.2.4. договора. В случае, если бы заявитель передал бы функции по сканированию приватизационных дел г.Москвы и созданию базы данных ООО «Альфа-Медиа», то согласно п.5.1. договора №ЭА/4 СГУП от 08.08.2008г. за неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязательств по договору, ОАО «ПКД» несло бы ответственность в соответствии с действующим законодательством.

Кроме того, представители СГУП и ОАО «Производственно-коммерческая дирекция» подписали акт сдачи-приемки работ по сортировки и систематизации документов приватизационных дел № 1-ЭА/4 СГУП 10.10.2008г., т.е. за 2.5 месяца до сдачи работ сомнительным контрагентом - 24.12.2008г. При этом в актах указано одинаковое количество документов — 29610. Таким образом, спорные работы выполнены самим заявителем.

Какого либо упоминания о факте передачи от ООО «Альфа-Медиа» в адрес заявителя компактного массива данных в материальном или ином выражении не выявлено. Более того, ни договор, ни техническое задание, ни акт выполненных работ не содержат идентификационные или иные данные (характеристики) позволившие установить, что именно данный информационный продукт (компактный массив данных) был создан той или иной организацией, в данном случае ООО «Альфа-Медиа».

При этом, оцифрованная информация из архива СГУП г.Москвы была передана ОАО «ПКД» только 02.06.2011г., т.е. через 2.5 года после выполнения работ, что следует из акта за указанное число. Данное обстоятельство свидетельствует об отсутствии экономических обоснований привлечения в качестве субподрядчика спорных работ недавно созданной организации, наличию времени и возможностей по подборку и проверки добросовестных контрагентов или выполнению работ собственными силами. Также в указанном акте не содержится сведений кем именно были выполнены работ, отсутствует информация о количестве оцифрованных приватизационных дел на носителях — 9 CD и 11 DVD дисков, а также какие-либо сведения, позволяющие идентифицировать носители. Таким образом, указанный документ подтверждает позицию Инспекции о нереальности хозяйственных операций заявителя с ООО «Альфа-Медиа».

Допрошенный в порядке ст.90 НК РФ ФИО7 (протокол допроса №1074 от 19.07.2011г., т.4 л.д.90-97) показал, что в период с 2002 г. по апрель 2011 г. он являлся руководителем СГУП. ООО «Альфа-Медиа» ему, ФИО7 не знакома. Всеми работами по договору №ЭА/4 СГУП от 08.08.2008г. занимались сотрудники ОАО «Производственно-коммерческая дирекция», которые привозили свои сканеры, на которых и работали. При этом СГУП никакую технику или материалы для выполнения условий договора №ЭА/4 СГУП от 08.08.2008г. в адрес заявителя не предоставляло. Работники ОАО «ПКД» приходили со своим необходимым оборудованием, в дальнейшем ими же был привезен один большой сканер, который хранился в архиве СГУП. Также, ФИО7 показал, что информация, хранившаяся в архиве СГУП не предназначена для широкого круга лиц и предоставляется только правоохранительным органам по письменным запросам или постановлениям, а также лицам, прошедшим приватизацию и информация по которым хранится в данном архиве.

Показаниями ФИО7 опровергается в частности доаод заявителя о том, что СГУП предоставлял сканеры и подтверждается вывод налогового органа о выполнении спорных работ самим ОАО «ПКД», в частности последний использовал свою оргтехнику. При этом, в ходе налоговой проверки и рассмотрения ее результатов представители налогоплательщика путались в вопросе принадлежности указанного оборудования, предлагали разные версии, в том числе, что сканеры «принесли» сотрудники ООО «Альфа-Медиа».

В ходе проведения мероприятий налогового контроля был допрошен начальник управления автоматизации ОАО «Производственно-коммерческая дирекция» - ФИО8 (протокол допроса №1076 от 20.07.2011г. т.4 л.д.106-110), в обязанности которого входило разработка программного обеспечения, поддержка аппаратного обеспечения компьютерных сете, а также контроль за исполнением договора со СГУП в частности: группировка и размещении оцифрованной информации из архива СГУП г. Москвы на внутреннем портале Департамента имущества г.Москвы. ФИО8 показал, что о существовании ООО «Альфа-Медиа» узнал лишь 19.07.2011г. от генерального директора ОАО «ПКД» ФИО1. Со слов ФИО8 установлено, что оцифрованную информацию из архива СГУП г.Москвы в количестве 9 CD дисков - базы данных и 11 DVD дисков -отсканированных образцов документов он получал от разных, незнакомых ему людей, полномочия которых он не проверял, и представителями каких организации они были, он также не знает. Полученная и проверенная ФИО8 информация была размещена на внутреннем портале Департамента имущества г. Москвы приблизительно в конце 2008 года в начале 2009 года. Акт передачи оцифрованной информации из архива СГУП от ОАО «ПКД» в адрес Департамента имущества города Москвы был подписан 02.06.2011 года.

В ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля у налогоплательщику было выставлено требование № 33695 от 05.07.2011г. о предоставлении документов и информация в отношении осуществления хозяйственных операций, в том числе с ООО «Альфа-Медиа».

В ответ на выставленное требование ОАО «Производственно-Коммерческая Дирекция» сообщило (исх. №154/11 от 15.07.2011г. т. 4 л.д. 144-147) что доверенность на ФИО9 представить не представляется возможным, в связи с тем, что данные документы демонстрировались представителям заявителя и не были подшиты в договорные деля организации, деловая и иная переписка с ООО «Альфа-Медиа», а также с СГУП в отношении заключения и исполнения договора №ЭА/4 СГУП от 08.08.2008г. была представлена в приложениях к возражению по акту выездной проверки. Иной, сохранившейся деловой переписки у организации в настоящее время не имеется. Заявления не оформление пропусков для ООО «Альфа-Медиа» предоставить не представляется возможным ввиду того, что заявления не направлялись. Организация прохода сотрудников ООО «Альфа-Медиа» на территорию СГУП осуществлялась работниками последнего. Заявитель утверждал что СГУП были оборудованы рабочие места, рассчитанные на работу от 2-х до 6-и человек, а на вопросы о том, каким образом и на основании, каких критериев было выбрано ООО «Альфа-Медиа» в качестве исполнителя по договору №ЭА/4 СГУП от 08.08.2008г., а также при каких обстоятельствах был найден контрагент ООО «Альфа-Медиа», ОАО «ПКД» ответить затруднилось, в связи с тем, что какие - либо документы, позволившие дать ответ на поставленные вопросы у организации отсутствуют.

Указанные ответы свидетельствуют, что ООО «Альфа-Медиа» не смогло документально подтвердить получение документов о контрагенте, его руководителях и сотрудниках в проверяемый период, а также представить доказательства реальности спорных хозяйственных отношений, в частности заявки на проход в здание и доступ к приватизационным делам.

Кроме того, информация содержащаяся в данном письме опровергается собранными Инспекцией доказательствами. Так, утверждение об оформлении заявок СГУП противоречат показаниям ФИО7, а обращение ООО «Альфа-Медиа» к СГУП не соответствовало нормам ГК и договорам.

Заявитель указывает, ссылаясь на протоколы совещаний с ООО «Альфа-Медиа» - №1 от 30.07.2008 г., №2 от 07.08.2008г., №3 от 14.08.2008г., что в ходе переговоров интересы последнего представлял заместитель генерального директора - ФИО9 Однако, в ходе проверки, несмотря на выставленные Требования, документов, подтверждающих отношение данного лица к ООО «Альфа-Медиа» налогоплательщик не представил.

Относительно представленной доверенность на имя ФИО9, подписанная от имени ФИО6, судом установлено:

Согласно ст. 185 ГК РФ представительство оформляется доверенностью, которая является документом, подтверждающим наличие у представителя прав действовать от чужого имени, определяющим условия и границы реализации этих прав. В силу чего доверенность с должна содержать данные, необходимые для признания ее доверенностью, в том числе реквизиты представителя.

В соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 08.07.1997 N 828 (с последующими изменениями) "Об утверждении Положения о паспорте гражданина Российской Федерации, образца бланка и описания паспорта гражданина Российской Федерации" паспорт гражданина Российской Федерации: является основным документом, удостоверяющим личность гражданина Российской Федерации на территории Российской Федерации. В паспорт вносятся следующие сведения о личности гражданина: фамилия, имя, отчество, пол, дата рождения и место рождения.

В доверенности «от 28 июля 2008 года» нет реквизитов документов, удостоверяющих личность ФИО9, поэтому определить кому именно доверенность выдана невозможно, в доверенности нет образца подписи представителя, не указано его место жительство и гражданство.

Как отметил Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в Постановлении от 18.06.2010 № А12-14693/2008, что к реквизитам доверенности относятся: наименование документа "доверенность", место и дата выдачи, полное наименование представляемого и представителя, содержание полномочия, подпись представляемого.

Таким образом, указанная доверенность не является надлежащим образом оформленной и не может подтверждать полномочия неустановленного лица, действовать от имени ООО «Альфа-Медиа».

Кроме того, как было указано выше, подписавший доверенность ФИО6, отрицал свою причастность к деятельности фиктивного контрагента и подписанию каких-либо документов, в том числе доверенностей от ее имени.

Данные обстоятельства, оцениваемые в совокупности, в том числе отсутствие каких-либо данных у заявителя о «ФИО9.», что делает невозможной установление данного лица, свидетельствуют, о наличии умысла в противоправной деятельности заявителя и предоставлении недостоверных доказательств с целью ухода от ответственности за совершение налогового правонарушения.

При допросе в качестве свидетеля руководитель ОАО «ПКД» ФИО1 показал, что с генеральным директором спорного контрагента он не встречался. Поиском контрагентов в организации занимался как лично, так и через управление делами в лице ФИО10, а также первого заместителя генерального директора. Полномочия лиц, представляющих интересы со стороны ООО «Альфа-Медиа» проверял управляющий делами - ФИО10, который вел с данным контрагентом переговоры (протокол допроса № 1020 от 24.05.2011г., т.4 л.д.98-105).

Допрошенный в порядке ст.90 НК РФ ФИО10(протокол допроса № 1027 от 30.05.2011г. т. 6 л.д. 31-36) показал, что работает в должности управляющего делами заявителя с 1995 года. Организация ООО «Альфа-Медиа» ФИО10 знакома лишь по заключенным договорам. Указанный контрагентами был найден в процессе реализации договора по созданию электронного архива по рекомендации одного из сотрудника СГУП на одном из рабочих совещаний. Кто представлял интересы ООО «Альфа-Медиа» не помнит. Полномочия представителей данной организации проверялись по наличию основных документов: уставов, свидетельств о регистрации, выписок из реестра. С генеральными директорами не встречался. Насколько он помнит, были какие-то представители от данной организации, может быть заместители, точно не помнит. На вопрос о том, каким образом осуществлялась приемка работ, кто со стороны организаций ООО «Альфа-Медиа» осуществлял передачу результатов выполненных работ, передавал товары, где происходила передача, и как проверялись полномочия эти лиц, ФИО10 ответил, что участия в данном мероприятии не принимал. Насколько ФИО10 знает, ООО «Альфа-Медиа» была представлена электронная версия архива.

Таким образом, руководители и сотрудники ОАО «Производственно-коммерческая дирекция» не смогли назвать лицо, предложившее ООО «Альфа-Медиа» в качестве субподрядчика, не смогли представить конкретных сведений о поиске спорного контрагента, его проверки, получении каких-либо сведений о деловой добросовестности и репутации последнего, возможности выполнения им соответствующих обязательств, проверки полномочий представителей «подставной» организации, объяснить - как и кем конкретно из сотрудников была получена электронная версия архива. При этом, непосредственный исполнить работ — Панков ничего не слышал об ООО «Альфа-Медиа». Документы, относящиеся к спорному налоговому периоду и проясняющие данные вопросы представлены не были. Факт отсутствия доверенностей от ООО «Альфа-Медиа» был подтвержден представителями заявителя при рассмотрении акта выездной налоговой проверки 29.06.2011 г. Кроме того, в указанных протоколах, договоре и акте нет адреса, электронного адреса, телефонов и факсов спорного контрагента.

Относительно представленных в ходе судебного разбирательства копий акта согласования критерия качества графических образов от 19.08.2008г. по договору №ЭА/4-АИ (т.3 л.д.42), протоколов «согласования результатов рассмотрения проиндексированного тестового массива заказчика» от 03.09.2008г. (т.3 л.д.50-51), 10.09.2008г. (т.3 л.д.53), 25.09.2008г. (т.3 л.д.54), 03.10.2008г. (т.3 л.д.55), 31.10.2008 г. (т.3 л.д.57), 10.10.2008г (т.3 л.д.56), 26.11.2008 г. (т.3 л.д.58), актов выполненных работ - №001 от 29.08.2008г. (т.3 л.д.59), №002 от 05.09.2008г. (т.3 л.д.60), №003 от 22.09.2008г. (т.3 л.д.61), №004 от 01.10.2008г. (т.3 л.д.62), №004 от 08.10.2008 г. (т.3 л.д.63), №005 от 27.10.2008г. (т.3 л.д.64), №006 от 19.11.2008г. (т.3 л.д.65), №007 от 10.12.2008г. (т.3 л.д.66), подписанных со стороны «исполнителя» неким «ФИО11.» или «ФИО12.» суд считает, что они не отвечают требованиям, предъявляемым законодательством к подобного рода документам и не могут служить доказательством реальности спорных хозяйственных операций по следующим причинам:

Во всех вышеуказанных документах не указаны организации-«исполнители», нет наименования должностей лиц подписавших указанный документ со стороны последней. При этом в заявлении в Суд налогоплательщик не поясняет - представители, какой организации подписывали указанные документы, их должности, чем они подтвердили свои полномочия. Соответствующих документов — приказов или доверенностей представлено не было. Кроме того в приведенных актах и протоколах, за исключением протокола от 03.09.2008г. нет наименования организации-«заказчика».

В силу ст. 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами. Согласно п. 4 ст. 75 АПК РФ представляемые в суд документы, подтверждающие совершение юридически значимых действий, должны соответствовать требованиям, установленным для данного вида документов.

Исходя из положений ст.ст. 172, 252 НК РФ обоснованность налоговой выгоды должна подтверждаться документами, в том числе первичными, оформленными в соответствии с законодательством РФ.

В соответствии со ст.9 Федерального закона от 21.11.1996 №129-ФЗ "О бухгалтерском учете" первичные учетные документы в целях принятия к учету среди прочих должны содержать следующие обязательные реквизиты в виде наименование организации, от имени которой составлен документ; наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления; личные подписи указанных лиц. Первичные учетные документы организации подписываются лицами, которые являются ответственными за совершение операции (п.2 ст.9 Закона №129-ФЗ). Перечень таких лиц устанавливается руководителем организации по согласованию с главным бухгалтером (п. 3 ст. 9 Закона №129-ФЗ, п. 14 Положения по ведению бухучета).

Согласно ст. 65 АПК РФ факт отношения указанных документов к спорному контрагенту должен быть доказан заявителем.

Подтверждением передачи полномочий на подписание первичного документа может служить: приказ (распоряжение) руководителя организации или доверенность от имени организации (индивидуального предпринимателя), которая оформлена в соответствии со ст. 185 ГК РФ.

«Номинальный» руководитель спорного контрагента категорически отрицает свою причастность к его деятельности, в том числе подписанию каких-либо документов, следовательно и трудовых, гражданско-правовых договоров с физическими лицами, субподрядных договоров, документы, уполномочивающие осуществлять права и обязанности работодателя в соответствии со ст.20 ТК РФ. В силу отсутствия единоличного исполнительного органа у «фирмы»-однодневки она не могла осуществлять права и обязанности работодателя. Кроме того, из отчетности и банковской выписки ООО «Альфа-Медиа» следует, что персонала у данной организации не имелось. Следовательно, подписание документов со стороны «Исполнителя» «ФИО11.» или «ФИО12.», если считать их представителями ООО «Альфа-Медиа», является фиктивным.

Таким образом, заявитель в ходе судебного рассмотрения дела подтвердил факт выполнения работ не «бумажной» организацией ООО «Альфа-Медиа», а иными физическими лицами и организациями, не имеющими никакого отношения к спорному контрагенту.

Кроме того, датировка указанных документов как составленных в период спорных хозяйственных отношений противоречит имеющимся в деле доказательствам. В налоговый орган, несмотря на требования о предоставлении документов № 28787 от 03.03.2011 г. и № 33695 от 05.07.2011 г., а также уведомление от 03.03.2011 г. № 14-04/11617 указанные материалы заявителем не представлялись и, соответственно, не исследовались.

Допрошенные в ходе проведения выездной налоговой проверки в качестве свидетелей генеральный директор налогоплательщика ФИО1, сотрудники ОАО «ПКД» ФИО10, ФИО8 не упоминали о наличии данных документов. При этом последний, подписавший протоколы согласования за 2008г. со стороны «Заказчика», о существовании спорного контрагента узнал лишь 19.07.2011г.

Более того, при рассмотрения материалов выездной налоговой проверки 29.06.2011 г. и материалов дополнительных мероприятий налогового контроля 03.08.2011 г. представители заявители утверждали, что по спорным отношениям с ООО «Альфа-Медиа» у них имеется только один акт сдачи-приемки работ - № 2-ЭА/4-А/И от 24.12.2008г. Указанное подтверждается соответствующими аудиозаписями. В апелляционной жалобе, поданной в У ФНС России по г.Москве генеральный директор ОАО «ПКД» ссылался также на акт от 24.12.2008г. и не упоминал об иных актах, согласованиях и т.д.

Таким образом, данные документы могли быть изготовлены не ранее 11.10.2011 г. -даты вынесения решения УФНС по апелляционной жалобе.

Дополнительным доказательством недостоверности актов является расхождения по числу дисков: 20 DVD и 16 CD, переданных неустановленным лицом заявителю и количеству носителей, переданных последним заказчику СГУП - 9 CD и 11 DVD дисков. Кроме того, в актах не фигурирует число дел, содержащихся на носителях, т.е. основном измерителе данных услуг, являющимся согласно ст.ст. 432, 702 ГК РФ существенным условием договора №ЭАУ4-А/И от 15.08.2008г. Не указан и объем информации в единицах измерения, принятых в вычислительной технике — байт, килобайт и т.д.

Следовательно, представленные документы не отвечают требованиям, предъявляемым к первичным документам и не подтверждают право налогоплательщика на получение налоговой выгоды.

Довод налогоплательщика, что Инспекцией проигнорированы доказательства поэтапной сдачи материальных носителей информации не соответствует действительности, т.к. таких доказательств в ходе проверки и обжалования спорного решения в вышестоящий налоговый орган не представлялось.

Таким образом, Инспекцией опровергнута реальность хозяйственных операций общества со спорным контрагентом, в силу того, что у последнего отсутствуют трудовые ресурсы, данная организация не отчитывается, при наличии больших оборотов денежных средств по расчетным счетам налоги не уплачивались, ФИО6, заявленный как генеральный директор ООО «Альфа-Медиа», таковым не являлся, операции по расчетным счетам носят транзитный характер, которые не преследуют цели получения прибыли от осуществляемых операций, фактически данная организация существовала только на бумаге.

Заявителем в ходе налоговой проверки не представлялись доказательств получения сведений об ООО «Альфа-Медиа» в спорный налоговый период, в том числе о фактическом местонахождении контрагента, о наличии информации в сети «Интернет», рекламы, печатных изданий, а также какой-либо информации о данных представителей, которая могла бы их установить и идентифицировать (например, контактные телефоны, адреса, e-mail адреса, визитные карточки, копии паспортов или иных документов, удостоверяющих личность), а также подтвердить переговоры, назначение встреч, передачу первичных документов от ООО «Альфа-Медиа». Не отрицалось ими и отсутствие осмотрительности и осторожности при выборе спорного контрагента.

Ссылка налогоплательщика на обстоятельства нахождения контрагентов в базе данных ЕГРЮЛ не опровергает выводов налогового органа о непричастности лица, числящегося в качестве руководителя данной организации, к ее финансово-хозяйственной деятельности и, соответственно, не доказывает подписание соответствующим лицом первичных учетных документов, поскольку процедура государственной регистрации юридических лиц осуществляется в заявительном порядке и действующее в данной сфере законодательство Российской Федерации не наделяет регистрирующий орган полномочиями по проверке фактической причастности лиц, заявленных в качестве генеральных директоров, к деятельности юридического лица.

Не доказывает этот факт и проявление должной осмотрительности и осторожности. В ЕГРЮЛ не может быть сведений о возможности осуществления организациями хозяйственных операций, сведений об их деловой репутации, материальных, трудовых ресурсов, квалификации сотрудников, платежеспособности контрагента, риске неисполнения обязательств.

При этом, документальных доказательств проверки фирмы-«однодневки» по ЕГРЮЛ, относящихся к спорному налоговому периоду налогоплательщик не представил. Подтверждением отсутствия сведений о контрагенте до начала и во время спорной хозяйственной операции является несоответствие выполняемых работ с направлениями деятельности ООО «Альфа-Медиа» основным - рекламная деятельность, дополнительными - консультирование по вопросам коммерческой деятельности и управления предприятием, деятельность в области бухгалтерского учета и аудита (т.3 л.д. 100-104), а также создание контрагента незадолго до совершения хозяйственной операции.

ОАО «Производственно-Коммерческая Дирекция», имея в штате 134 человека, данные работы могло выполнить самостоятельно, без привлечения «недобросовестного» подрядчика (фирмы - «однодневки»), учитывая также то, что по документам более 56% работ выполнялись им самостоятельно. Следовательно, необходимости привлечения других организаций, тем более без персонала, у заявителя не было.

Относительно ссылок заявителя на «экспертное заключение» ЗАО «ЭЛАР», в котором рассчитана потребная численность сотрудников для выполнения спорных работ» суд считает, что данный документ не является допустимым и относимым доказательством. По арбитражному делу не назначалось экспертиз, заявитель таких ходатайств не подавал, эксперты не предупреждались об ответственности за дачу заведомо ложного заключения, методика расчетов не описана.

Согласно ст. 169 и п. 1 ст. 172 НК РФ налогоплательщик имеет право принять к вычету НДС по приобретенным товарам (работам, услугам, имущественным правам), если выполняются следующие условия: товар (работа, услуга, имущественное право) принят к учету, имеется в наличии счет-фактура, приобретенный актив предназначен для использования в производстве продукции (выполнении работ, оказании услуг), реализация которых облагается НДС. Таким образом, исходя из указанных норма налогового законодательства и ст.ст. 65, 68 АПК РФ документальное обоснование права на налоговый вычет сумм налога на добавленную стоимость, уплаченных контрагентам при приобретении товаров (работ, услуг), лежит на налогоплательщике. Однако, заявителем не представлены в суд счет-фактуры, свидетельствующие о его праве на вычет по НДС.

Из определений Конституционного Суда Российской Федерации от 08.04.2004 № 169-0 и от 04.11.2004 № 324-0 следует, что оценка добросовестности налогоплательщика предполагает оценку заключенных им сделок на предмет их действительности. Заключенные сделки должны не только формально соответствовать законодательству, но и не вступать в противоречие с общим запретом недобросовестного осуществления прав налогоплательщиком.

В соответствии с позицией, изложенной в Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. № 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" условием для получения обоснованной налоговой выгоды является не только представление всех надлежащим образом оформленных документов, но и их полнота, достоверность и непротиворечивость. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Как указано в п.5 данного Постановления о необоснованной налоговой выгоде, могут свидетельствовать следующие обстоятельства: невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций; совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

Таким образом, в связи с отсутствием необходимой численности сотрудников в штате ООО «Альфа - Медиа», производственных, материальных и иных ресурсов, вышеуказанные работы в установленных объемах и сроках, по договору №ЭА/4-А/И от 15.08.2008г. общество выполнить не могло.

Подтверждением, необоснованности налоговой выгоды также является создание организации незадолго до совершения хозяйственной операции и «разовый характер» последней (п.6 Постановления №53).

Следовательно, утверждение заявителя, что инспекцией не выявлены обстоятельства, свидетельствующие о необоснованной налоговой выгоде, в том числе, упоминаемые в Постановление № 53 является необоснованным.

Ст.252 НК РФ установлены принципы обоснованности и документального подтверждения расходов. В соответствии с п.2 ст. 169 НК РФ счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного п.п. 5, 6 указанной статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Согласно ст.9 Федерального закона от 21.11.1996 «О бухгалтерском учете» (далее ФЗ-129) первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, представленной в альбомах унифицированных форм первичной документации, а документы, форма которых не определена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты: наименование документа, дату составления документа, наименование организации, от имени которой составлен документ, содержание хозяйственной операции, измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении, наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления, личные подписи указанных лиц. Перечисленные требования ФЗ-129 касаются не только полноты заполнения всех реквизитов, но и достоверности содержащихся в них сведений.

Таким образом, представленные документы, не соответствуют требованиям, предъявляемым нормативными актами к первичным учетным документам, подписаны неустановленными лицами.

Следовательно, выполнить условия, предусмотренные ст.ст.169, 172, 252 НК РФ ОАО «Производственно-коммерческая дирекция» не смогло и права на уменьшение доходов на заявленную сумму расходов и вычеты по НДС по спорной хозяйственной операции не имеет.

С учетом изложенного ссылки налогоплательщика на пп.3 п.2 ст.45 НК РФ и ст. 170 ГК РФ лишены правового смысла. Заявителем не пояснено, какое отношение к рассматриваемой ситуации имеют нормы, касающиеся взыскания налогов с организации в судебном порядке при изменении юридической квалификации сделки и предъявлении исков налоговыми органами о признании сделки недействительными. Вывод о необоснованности налоговой выгоды был сделан на основании нереальности спорной хозяйственной операции, несоответствии первичных документов и счетов-фактур требованиям законодательства, непроявлении должной осмотрительности и осторожности при взаимоотношениях с сомнительным контрагентом, не исполняющим своих налоговых обязательств.

Кроме того, согласно п. 8 Постановления № 53 при изменении юридической квалификации гражданско-правовых сделок (п. 1 ст.45 НК РФ) судам следует учитывать, что сделки, не соответствующие закону или иным правовым актам (ст. 168 Гражданского кодекса Российской Федерации, мнимые и притворные сделки (ст. 170 ГК РФ) являются недействительными независимо от признания их таковыми судом в силу положений ст. 166 ГК РФ.

В отношении довода заявителя, о том, что налоговым органом не были приложены к акту налоговой проверки сведения о бухгалтерской и налоговой отчетности в отношении его контрагентов, судом установлено следующее:

Сведения о налогоплательщике с момента постановки его на учет в налоговом органе являются налоговой тайной, если иное не предусмотрено ст. 102 НК РФ (п. 9 ст. 84 НК РФ). Согласно п.1 ст. 102 НК РФ налоговую тайну составляют любые полученные налоговым органом сведения о налогоплательщике. Информация о показателях финансово-экономической деятельности организаций содержит сведения, составляющие налоговую тайну, которая на основании п.2 ст. 102 НК РФ не подлежит разглашению.

В соответствии с п.п. 13 п. 1 ст. 21 НК РФ налогоплательщики имеют право на соблюдение и сохранение налоговой тайны, а согласно п.п.8 п. 1 ст.32 НК РФ на налоговые органы возложена обязанность по соблюдению налоговой тайны и обеспечению ее сохранения.

Вместе с актом представителям ОАО «ПКД» были вручены 06.06.2011 г. приложения на 78 л., в том числе результаты встречных проверок, банковские выписки. Таким образом, заявитель был ознакомлен с фактами, полученными Инспекцией относительно исполнения фирмой-«однодневкой» и ее контрагентами налоговых обязательств.

Налогоплательщиком представлены письменные возражения на акт выездной налоговой проверки. В письменных возражениях заявителя не содержится довода о невозможности подготовить возражения по акту налоговой проверки, о нарушении его прав. Также следует учесть, что в ходе рассмотрения 29.06.2011 г. материалов выездной налоговой проверки, рассматривались и данные банковской выписки и отчетности ООО «Альфа-Медиа», выслушаны доводы уполномоченных представителей, аналогичные изложенным в письменных возражениях, замечаний, ходатайств, заявлений в ходе рассмотрения от уполномоченных представителей не поступало, что подтверждается протоколом рассмотрения возражений (объяснений) налогоплательщика и материалов проверки от 29.06.2011 №207.

Налогоплательщику уведомлением № 547, полученным 06.07.2011г. представителем ОАО «ПКД» ФИО2 было предложено явиться 03.08.2011 г. в Инспекцию для рассмотрения материалов дополнительных мероприятий налогового контроля. В указанный день налоговый орган ознакомил налогоплательщика с материалами проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля, в том числе и с протоколом допроса ФИО7, показания последнего исследовались с участием представителя заявителя (протокол от 03.08.11г. №207Д, аудиозапись от 03.08.2011 г.). При этом налогоплательщик не заявлял ходатайств об отложении рассмотрения этих материалов, о выделении дополнительного времени для ознакомления с результатами дополнительных мероприятий и представления возражений.

Таким образом, довод заявителя о нарушении его прав в ходе проведения выездной налоговой проверки, рассмотрении ее результатов и материалов дополнительных мероприятий налогового контроля не соответствует действительности.

Кроме того, в абз. 2 п. 14 ст. 101 НК РФ содержится понятие "существенные условия процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки" и указывается, что нарушение таких условий является основанием для отмены решения налогового органа, при этом приводится перечень таких существенных условий: обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения. В данном случае налогоплательщик был уведомлен о времени и месте рассмотрения материалов проверки, имел возможность представить возражения и пояснения на акт выездной налоговой проверки, результаты дополнительных мероприятий налогового контроля до вынесения оспариваемого решения, чем он и воспользовался.

Заявителем также оспаривает Решение Инспекции в части вывода о том, что налогоплательщик не осуществлял распределение «входящего» НДС в отношении общехозяйственных и общепроизводственных расходов организации.

Как установлено в ходе проведения выездной налоговой проверки основным видом деятельности заявителя является управление эксплуатацией нежилого фонда, создание информационного портала, мониторинг рынка недвижимости, создание базы данных. Вышеуказанные услуги ОАО «ПКД» подлежали налогообложению НДС по ставке 18%.

Заявитель в 2008 году заключал договоры на выполнение научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ - №МАИС-08-С1 от 28.07.2008г. с ООО «ИНЭК -Автоматизированные Системы» и государственный контракт № ГК 6401/08-352ЭМ от 22.07.2008г. с Управлением информации г. Москвы и применял освобождение от НДС в соответствии с п.п. 16 п. 3 ст. 149 НК РФ.

При выполнении вышеуказанных работ у заявителя возникали прямые расходы, которые можно четко отнести к облагаемой и необлагаемой НДС реализации. Кроме названных расходов у ОАО «Производственно-Коммерческая Дирекция» также имелись общехозяйственные расходы, относимые как к облагаемым, так и к необлагаемым НДС операциям.

Общая сумма расходов, уменьшающих доходы от реализации организации, относимых на реализацию не подлежащую обложению НДС, составила - 36 730 000 руб., в том числе по налоговым периодам: в 3 квартале 2008 года - 2 430 000 руб.; в 4 квартале 2008 года - 34 300 000 руб. Общая сумма заявленных расходов организации за данные налоговые периода составила: в 3 квартале 2008 года - 27 812 443 руб.; в 4 квартале 2008 года - 133 864 668 руб.

На основании п. 4 ст. 170 НК РФ суммы налога, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг), имущественных прав налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции:

- учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг), имущественных прав в соответствии с п.2 ст. 170 НК РФ - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления операций, не облагаемых налогом на добавленную стоимость;

- принимаются к вычету в соответствии со ст. 172 НК РФ - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления операций, облагаемых налогом на добавленную стоимость;

- принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций, в порядке, установленном принятой налогоплательщиком учетной политикой для целей налогообложения.

Указанная пропорция определяется исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости товаров (работ, услуг), имущественных прав, отгруженных за налоговый период.

При этом налогоплательщик обязан вести раздельный учет сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.

При отсутствии у налогоплательщика раздельного учета сумма налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, вычету не подлежит и в расходы, принимаемые к вычету при исчислении налога на прибыль организаций, не включается.

Налогоплательщик имеет право не применять положения настоящего пункта к тем налоговым периодам, в которых доля совокупных расходов на производство товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых не подлежат налогообложению, не превышает 5 процентов общей величины совокупных расходов на производство. При этом все суммы налога, предъявленные таким налогоплательщикам продавцами используемых в производстве товаров (работ, услуг), имущественных прав в указанном налоговом периоде, подлежат вычету в соответствии с порядком, предусмотренным ст. 172 НКРФ.

Главой 21 НК РФ не определена методика ведения раздельного учета по НДС, следовательно, налогоплательщик вправе использовать любую самостоятельно разработанную им методику, закрепленную в учетной политике. Основное условие - это, чтобы ее применение позволяло достоверно определить, к каким операциям, осуществленным налогоплательщиком, относятся суммы «входного» налога, предъявленные ему продавцами товаров (работ, услуг), имущественных прав.

Следовательно, раздельный учет сумм НДС должен быть организован таким образом, чтобы обеспечить возможность контролировать обоснованность применения налогоплательщиком налоговых вычетов по НДС, предъявленному налогоплательщику и уплаченному им при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, используемых при производстве и реализации продукции.

Порядок ведения раздельного учета затрат устанавливается налогоплательщиком на основании Приказа Министерства финансов Российской Федерации от 06.10.2008 г. № 06н «Об утверждении положений по бухгалтерскому учету» и оформляется ежегодно организационно-распорядительным документом организации.

Таким образом, поскольку обязанность ведения раздельного учета по операциям, облагаемым и необлагаемым НДС, возложена на налогоплательщика, то бремя доказывания права на налоговый вычет по НДС возлагается на налогоплательщика.

Как следует из приказа №38/07 от 29.12.2007г. об учетной политике на 2008 год Заявителем методика ведения раздельного учета по НДС в отношении расходов организации относимых как к облагаемым так и не облагаемым операциям по НДС, не определена (т.6 л.д. 134-135). Отсутствие раздельного учета было признано налогоплательщиком в письме № 77 от 08.04.2011г. За подписью генерального директора и главного бухгалтера ОАО «ПКД» (т.6 л.д.93).

Инспекцией при проведении проверки установлено, что налогоплательщик в нарушение п.4 ст. 170 НК РФ не осуществлял распределение НДС в отношении общехозяйственных и общепроизводственных расходов организации (услуги связи, аренда помещения и коммунальные услуги).

Налоговым органом в ходе проверки произведен перерасчет НДС в отношении общехозяйственных и общепроизводственных расходов организации относимых как к облагаемым так и не облагаемым операциям по НДС, исходя из процентного соотношения выручки, не облагаемой НДС, в общей сумме выручке организации за соответствующие налоговые периоды в 2008 году.

Данное нарушение привело к неправомерному принятию к вычету и к неполной уплате НДС за 2008 год в размере 482 846 рублей.

Налогоплательщик считает, что мобильная, городская телефонная связь, интернет, аренда помещения, коммунальные услуги, охрана, содержание и обслуживание автотранспорта необходимы Обществу для основной деятельности и для НИОКР не используются. Разработки выполнялись в основном субподрядными организациями, НДС по которым к вычету не применялся. Однако данное утверждение не соответствует характеру работ, выполняемых по вышеуказанным договорам.

Учитывая, что методика ведения раздельного учета по НДС в отношении расходов организации относимых как к облагаемым так и не облагаемым операциям по НДС отсутствует, раздельный учет не велся и заявителем не представлены документы подтверждающие, что услуги по предоставлению мобильной, городской телефонной связи, интернета, аренды помещения, охраны, содержания и обслуживания автотранспорта, а также коммунальные услуги осуществлялись только в рамках деятельности, подлежащей налогообложению, налогоплательщик в нарушение положений ст. 170 НК РФ необоснованно применил налоговый вычет.

С учетом изложенного, суд считает, что оснований к удовлетворению требования заявителя не имеется.

Госпошлина распределяется судом в порядке ст. 110 АПК РФ пропорционально удовлетворенным требованиям.

Руководствуясь ст.ст. 137-138 НК РФ, в соответствии со ст.ст. 167-170, 198, 201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении требования ОАО «Производственно-коммерческая дирекция» о признании решения ИФНС России № 10 по г. Москве № 718 от 04.08.2011г. «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» недействительным в части доначисления НДС за 2-4 кв. 2008г. в размере 3 146 861 руб., налога на прибыль за 2008г. в размере 9 552 020 руб. соответствующих пени и штрафов - отказать.

Решение может быть обжаловано в апелляционную инстанцию в течение 1-го месяца со дня принятия, в кассационную инстанцию – ФАС МО в течение 2-х месяцев со дня вступления решения в законную силу.

Судья: И.О. Петров