Решение № А40-129752/18-146-1131 от 01.10.2018 АС города Москвы

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

г. Москва

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество «Российские железные дороги»  обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконными решения Федеральной антимонопольной службы от 22.05.2018 № 223ФЗ-343/18 и предписания от 22.05.2018 № 223ФЗ-343/18.

Заявление мотивировано тем, что, по мнению заявителя, оспариваемое решение и предписание не соответствуют действующему законодательству и нарушают права ОАО «РЖД».

Представитель заявителя поддержал заявленные требования по доводам, изложенным в заявлении.

Представитель ответчика возражал против заявленных требований по доводам, изложенным в письменных пояснениях.

Представитель третьего лица в судебное заседание не явился, о времени и месте рассмотрения дела извещен надлежащим образом. Дело рассмотрено в порядке ст. ст. 123, 156 АПК РФ в отсутствии надлежащим образом извещенного третьего лица.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в заявлении, в возражениях на него и в выступлениях присутствующих в заседании представителей участвующих в деле лиц, оценив на основании ст. 71 АПК РФ материалы дела в их совокупности и взаимосвязи по своему внутреннему убеждению, суд признал заявление подлежащим удовлетворению.

Судом проверен срок  на обращение с заявлением в суд, трехмесячный срок, установленный частью 4 статьи 198  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации соблюден заявителем.

Как следует из материалов дела, распоряжением ОАО «РЖД» от 17.07.2014 № 1663р принято к руководству и исполнению с 01.01.2015 положение о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД», утвержденное советом директоров ОАО «РЖД» 30.06.2014 и размещенное на официальном сайте в соответствии с требованиями закона о закупках (далее - положение о закупке).

В соответствии с порядком, предусмотренным положением о закупке, ОАО «РЖД» проведен открытый аукцион в электронной форме № 2723/ОАЭ-ЦДПО/18 на право заключения договора по поставке и монтажу ЗИП для вертикального транспорта (лифты, эскалаторы, подъемники для маломобильных групп населения) на 13 транспортно-пересадочных узлах МК МЖД (извещение № 31806316492) (далее - открытый аукцион).

В ФАС России поступила жалоба ООО «ЛифтЗипСервис» (далее -
Общество) от 15.05.2018 б/н (вх. 77067/18 от 17.05.2018) на действия
(бездействие) заказчика ОАО «РЖД» (далее - Заказчик) при проведении
открытого аукциона в электронной форме № 2723/ОАЭ-ЦДПО/18 на право
заключения договора на поставку и монтаж ЗИП для вертикального транспорта
(лифты, эскалаторы, подъемники для маломобильных групп населения) на 13
транспортно-пересадочных узлах МК МЖД (извещение №31806316492).

30.03.2018 в ЕИС размещено извещение и документация о проведении Запроса котировок.

По результатам рассмотрения указанной жалобы Комиссией ФАС России по контролю в сфере закупок принято решение от 22.05.2018 по делу №223ФЗ-343/18 (далее - Решение), которым жалоба признана обоснованной, в действиях Заказчика выявлены нарушения части 1 статьи 2, части 6 статьи 3, пункты 1, 3 части 10 статьи 4 Закона о закупках. Заявителю по указанному делу выдано обязательное для исполнения Предписание от 22.05.2018 по делу №223ФЗ-343/18 (далее - Предписание).

Предписанием антимонопольного органа от 22.05.2018 по делу №223ФЗ-343/18 на Общество возложены следующие обязанности:

1) Заказчику отменить протоколы составленные в ходе проведения закупки и вернуть заявки участникам закупки, уведомить участников закупки о возврате заявок, об отмене протоколов.

2) Заказчику внести изменения в документацию о проведении Аукциона (далее - Документация) в соответствии с требованиями Федерального закона от 18.07.2011№ 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее — Закон о закупках), Положения о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД», утвержденным решением Совета директоров ОАО «РЖД» 30.06.2014 (далее - Положение о закупке), с учетом принятого решения Комиссии ФАС России от 22.05.2018 № 223ФЗ-343/18 и продлить срок подачи заявок в соответствии с требованиями Закона о закупках.

3) Заказчику назначить новую дату окончания срока подачи заявок на участие в Аукциона, а также разместить в единой информационной системе (www.zakupki.gov.ru) (далее — ЕИС) информацию о новой дате окончания срока подачи заявок на участие в Аукционе, дате рассмотрения заявок на участие в Аукционе и дате проведения Аукциона в соответствии с требованиями Закона о закупках, Положения о закупках, Документации.

4) Заказчику разместить в ЕИС информацию о совершении действий, указанных в пунктах 1-3 настоящего Предписания.

5) Заказчику продолжить проведение Аукциона в соответствии с требованиями Закона о закупках, Положением о закупках, Документации.

6) Заказчику в срок не позднее 08.06.2018 представить в ФАС России, подтверждение исполнения настоящего Предписания в письменном виде и по электронной почте dstelmakh@fas.gov.ru

Заявитель, не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Согласно пункту 4.2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольные органы наделены полномочиями по рассмотрению жалоб на нарушение процедуры обязательных в соответствии с законодательством Российской Федерации торгов. Порядок рассмотрения указанных жалоб установлен статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, которая регламентирует лишь порядок действий антимонопольного органа (процедуру) при рассмотрении жалоб участников закупок, осуществляемых в силу Закона, но не определяет основания обращения в антимонопольный орган.

Эти основания установлены в части 10 статьи 3 Закона N 223-ФЗ (в редакции Федерального закона 31.12.2017 N 505-ФЗ), согласно которой антимонопольные органы рассматривают жалобы участников закупки на действия (бездействие) заказчика в случаях:

1) осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика;

3) неразмещение в единой информационной системе положения о закупке, изменений, внесенных в указанное положение, информации о закупке, информации и документов о договорах, заключенных заказчиками по результатам закупки, а также иной информации, подлежащей в соответствии с настоящим Федеральным законом размещению в единой информационной системе, или нарушение сроков такого размещения;

4) предъявление к участникам закупки требований, не предусмотренных документацией о конкурентной закупке;

5) осуществление заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 5 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", предусмотренных частью 8.1 настоящей статьи, частью 5 статьи 8 настоящего Федерального закона, включая нарушение порядка применения указанных положений;

6) неразмещение в единой информационной системе информации или размещение недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Перечисленные в данной норме основания обжалования действий заказчика в административном порядке соотносятся с принципом прозрачности информации о закупках. Указанный перечень случаев является исчерпывающим и не подлежит расширительному толкованию.

Иные же действия заказчиков подлежат обжалованию в судебном порядке, о чем указано в части 9 статьи 3 Закона N 223-ФЗ.

Таким образом, при определении полномочий антимонопольного органа в процедуре обжалования действий (бездействия) заказчика, правовое значение имеет как установленный порядок обжалования, так и исчерпывающий перечень случаев нарушений процедуры закупки, предусматривающий право участника закупки на обжалование в административном порядке.

Данная правовая позиция изложена в Определениях Верховного Суда Российской Федерации от 11.04.2017 N 304-КГ16-17592, от 02.10.2017 N 309-КГ17-7502, от 13.10.2017 N 305-КГ17-8138.

В отличие от закупок, осуществляемых в рамках контрактной системы для обеспечения государственных и муниципальных нужд, первоочередной целью Закона N 223-ФЗ является создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности (часть 1 статьи 1 Закона о закупках), что предполагает относительную свободу заказчиков в определении условий закупок, недопустимость вмешательства кого-либо в процесс закупки по мотивам, связанным с оценкой целесообразности ее условий и порядка проведения.

Таким образом, воля законодателя не направлена на то, чтобы предоставить антимонопольному органу тот же объем полномочий по оперативному вмешательству в закупки, какими данный орган в силу положений части 1 статьи 99, части 1 статьи 105 Закона о контрактной системе, пункта 4.2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции обладает в отношении закупок для публичных нужд и в иных случаях, когда проведение торгов является обязательным в соответствии с законодательством.

С учетом изложенного, в рамках административной процедуры по рассмотрению жалоб участников закупки, установленной статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган вправе принимать решения только по тем нарушениям, перечень которых установлен в части 10 статьи 3 Закона о закупках.

Данная правовая позиция изложена в пункте 17 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона N 223-ФЗ (утвержден Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018).

Судом установлено, что, как жалоба ООО «Лифтзипсервис», так и решение антимонопольного органа не содержит указаний о нарушении Обществом какого-либо пункт части 10 статьи 3 Закона о закупках, что исключало возможность рассмотрения поданной жалобы в порядке, предусмотренном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции.

Кроме того, в пункте 17 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона N 223-ФЗ (утвержден Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018), указано, что согласно части 13 статьи 3 Закона о закупках (в редакции Закона N 505-ФЗ), рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

Таким образом, антимонопольный орган не вправе выходить за пределы доводов жалобы, по собственной инициативе устанавливать иные нарушения в действиях (бездействии) заказчика при рассмотрении жалоб.

При этом судом установлено, что в рассматриваемом случае, антимонопольный орган, признав необоснованной жалобу ООО «Лифтзипсервис», тем не менее, осуществил проверку действий Заявителя при проведении аукциона в электронной форме на предмет иных нарушений, выйдя за пределы доводов жалобы.

Суд также учитывает, что оспариваемое решение ФАС России не содержит ссылки на квалификацию нарушений по соответствующим пунктам ч.10 ст.3 223-ФЗ.  При этом необходимость определения конкретных нарушений, установленных ч.10 ст.3 223-ФЗ предопределяет компетенцию ФАС при рассмотрении жалобы на действия заказчика по 223-ФЗ.

Согласно пункту 4.2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольные органы наделены полномочиями по рассмотрению жалоб на нарушение процедуры обязательных в соответствии с законодательством Российской Федерации торгов.

Порядок рассмотрения указанных жалоб установлен статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, которая регламентирует лишь порядок действий антимонопольного органа (процедуру) при рассмотрении жалоб участников закупок, осуществляемых в силу Закона, но не определяет основания обращения в антимонопольный орган.

Таким образом, суд приходит к выводу, что в силу ч.2 ст. 18.1 Федерального закона от 26.07.2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» заявитель имел право обратиться в антимонопольный орган исключительно с жалобой на нарушения, которые перечислены в ч.10. ст.3 223-ФЗ.

Оснований, изложенных в ч. 10 ст. 3 Закона о закупках №223-Ф3, в жалобе не указано.

Кроме того, суд принимает во внимание следующее.

Как следует из материалов дела, ООО «ЛифтЗипСервис» обратилось в антимонопольный орган с жалобой по причине несогласия с отказом в допуске к участию в открытом аукционе, а также неправомерным установлением требования к банковской гарантии для обеспечения договора, заключаемого по результатам открытого аукциона.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Закона закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (положение о закупке).

Закон о закупках не определяет порядок закупки товаров, работ, услуг, а устанавливает обязанность заказчиков разработать и утвердить положение о закупке - документ, регламентирующий закупочную деятельность заказчика и содержащий требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, в связи с чем заказчик вправе самостоятельно установить в положении о закупке способы закупок, порядок и условия их применения (часть 2 статьи 2 Закона о закупках).

При закупке товаров, работ, услуг заказчики обязаны исходить из принципа целевого и экономически эффективного расходования денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг и реализации мер, направленных на сокращение издержек заказчика (пункт 3 части 1 статьи 3 закона о закупках).

Приведенные правовые нормы предоставляют заказчику право самостоятельно определить процесс закупки товаров, работ, услуг, который направлен на обеспечение потребности заказчика, исходя из названных целей и принципов правового регулирования Закона о закупках.

В силу пункта 2 статьи 448 Гражданского Кодекса Российской Федерации извещение о торгах должно содержать сведения о времени, месте и форме торгов, об их предмете, о существующих обременениях продаваемого имущества и о порядке проведения торгов, в том числе об оформлении участия в торгах, определении лица, выигравшего торги, а также сведения о начальной цене.

В своей системной взаимосвязи положения закона о закупках и статьи 448 ГК РФ позволяют сделать вывод о том, что именно заказчик наделен правом установить в документации о торгах порядок и условия их проведения, установить требования к закупаемому товару исходя из имеющейся у заказчика потребности.

В соответствии с пунктом 2 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны в том числе: требования к содержанию, форме, оформлению и составу заявки на участие в закупке. Аналогичная норма установлена подпунктом 2 пункта 201 положения о закупке.

В соответствии с п. 7.1.3 аукционной документации по указанной закупке аукционная заявка оформляется в соответствии с требованиями аукционной документации. Согласно п. 7.1.4 аукционной документации заявка участника, не соответствующая требованиям аукционной документации, отклоняется.

С такими условиями согласилось ООО «ЛифтЗипСервис» в своей аукционной заявке, оформленной по форме Приложения № 1 к аукционной документации, указав, что со всеми условиями закупки согласно и возражений не имеет.

Согласно пункту 1.3.1 протокола рассмотрения аукционных заявок, представленных для участия в открытом аукционе от 10.05.2018 № 2723/ОАЭ-ЦДПО/18/1, ООО «ЛифтЗипСервис» (участнику № 2) отказано в допуске к участию в открытом аукционе на основании пункта 6.7.3.1. аукционной документации в связи с несоответствием заявки требованиям технического задания, установленным в пункте 7.7. аукционной документации, а именно в техническом предложении не представлены марки и модели поставляемых товаров.

В техническом задании, являющемся приложением № 2 к аукционной документации указаны сведения о наименовании закупаемых услуг, их количестве (объеме), ценах за единицу услуги, начальной (максимальной) цене договора, расходах участника, нормативных документах, согласно которым установлены требования, технических и функциональных характеристиках услуги, требования к их безопасности, качеству, к результатам, иные требования, связанные с определением соответствия выполняемой услуги потребностям заказчика, место, условия и сроки оказания услуг, форма, сроки и порядок оплаты.

Положениями пункта 7.7.1 аукционной документации (раздел 7.7 «Представление технического предложения») предусмотрено, что в составе аукционной заявки участник должен представить техническое предложение, оформленное по форме приложения № 3 к аукционной документации, заверенное подписью и печатью (при ее наличии) участника, а также документы, предоставляемые в подтверждение соответствия предлагаемых участником товаров, работ, услуг в случае, если предоставление таких документов предусмотрено приложением № 2 к аукционной документации.

В техническом предложении участника должны быть изложены характеристики товаров, работ, услуг, соответствующие требованиям технического задания, являющегося приложением № 2 к аукционной документации.

При этом, согласно пункту 7.7.2 аукционной документации, техническое предложение должно содержать все показатели и характеристики товаров, работ, услуг, условия исполнения договора, указанные в техническом задании аукционной документации. Участником должны быть указаны марки, модели, наименования предлагаемых товаров, работ, услуг.

Пункт 7.7.3 аукционной документации предусматривает, что в случае поставки товаров в техническом предложении должны быть указаны марки, модели, наименования предлагаемого товара по каждой номенклатурной позиции.

В соответствии с пунктом 6.7.1 аукционной документации, аукционные заявки участников рассматриваются на соответствие требованиям, изложенным в аукционной документации, на основании представленных в составе аукционных  заявок документов,  а также иных  источников  информации, предусмотренных аукционной документацией, законодательством Российской Федерации, в том числе официальных сайтов государственных органов, организаций в сети Интернет.

В ходе рассмотрении экспертной группой заказчика аукционной заявки ООО «ЛифтЗипСервис» было установлено, что в представленном заявителем техническом предложении в разделе «Наименование товара, работы, услуги» не указаны марки и модели предлагаемых к поставке товаров.

ООО «ЛифтЗипСервис», обратившееся с жалобой в ФАС России указало, что ОАО «РЖД» в техническом задании аукционной документации, а именно в приложении № 2 к аукционной документации, не обозначены марки и модели закупаемых товаров. В связи с чем, заявитель жалобы считает, что отклонение его заявки от участия в открытом аукционе по причине неуказания в его техническом предложении марок и моделей поставляемых товаров являются неправомерным.

Как следует из материалов дела, признавая указанный довод жалобы ООО «ЛифтЗипСервис» обоснованным и вменяя ОАО «РЖД» нарушение положений части 6 статьи 3 Закона о закупках, комиссия ФАС России ни в описательной, ни в мотивировочной части решения не указывает каким именно требованиям законодательства о закупках противоречат положения технического задания аукционной документации.

Приложение № 3 к аукционной документации предусматривает форму технического задания, согласно которой участник закупки должен оформить свое техническое предложении и указать марку, модель, название предлагаемого в рамках открытого аукциона товара.

При этом заказчиком четко определены точные характеристики закупаемого им товара. В то же время, указание конкретных марок и моделей заказчиком в документации означало бы закупку конкретного оборудования конкретного производителя, что запрещено законодательством о закупках и влечет за собой ограничение конкуренции. При этом уже именно в своих заявках участники предлагают конкретную продукцию к поставке с указанием точной марки и производителя. Представленная информация в аукционной заявке ООО «ЛифтЗипСервис» не позволяла заказчику определить конкретные наименования предлагаемых участниками товаров и, как результат, не отвечала потребностям заказчика.

Суд отмечает, что требование о предоставлении сведений о марке, модели предлагаемых к поставке товаров предъявлено в равной степени ко всем участникам открытого аукциона, и из всех поданных на участие в данной процедуре заявок указание на марки, модели предлагаемых к поставке товаров не содержалось только в заявке участника ООО «ЛифтЗипСервис», заявка которого обоснованно отклонена заказчиком на основании пункта 6.7.3.1 аукционной документации, как несоответствующая требованиям, предъявляемым к участникам.

Согласно решения ФАС России, положения ГК РФ не содержат понятия такого средства индивидуализации товара как «марка» и не устанавливают обязанность производителя иметь торговую марку в обязательном порядке, в связи с чем у производителя может отсутствовать торговая марка на конкретную произведенную продукцию. Также, аукционная документация не содержит определение понятия «марки», что, по мнению ФАС России, вводит участников закупки в заблуждение.

Вместе с тем, суд приходит к выводу о том, что в данном случае ФАС России не учитывает то обстоятельство, что термин «товарный знак», который содержится в ГК РФ, вводится законодателем для обозначения результата интеллектуальной деятельности, которому предоставляется правовая охрана, в целях предоставления такой охраны. Однако ОАО «РЖД» не интересует товарный знак как результат интеллектуальной деятельности, поскольку предметом настоящего открытого аукциона выступает не приобретение исключительных прав на товарный знак, а поставка оборудования. Применительно к цели закупки Заказчик посчитал допустимым при формировании документации использовать общеизвестную и распространенную в профессиональной среде терминологию, понятную любому участнику закупки, а именно такие термины, как «марка» и «модель».

Из материалов дела усматривается, что заказчик не ограничивает участников конкретными требованиями к порядку указания сведений о марке оборудования, в качестве таких сведений могут быть указаны наименование, знак, символ, рисунок или сочетание, клеймо, позволяющие выделить, опознать товар конкретного производителя.

Судом также установлено, что заявка ни одного из участников закупки не отклонялась заказчиком по причине ненадлежащего указания сведений о марке или модели предлагаемого к поставке оборудования.

В связи с этим вывод ФАС России о том, что используемое в документации понятие «марки» вводит участников закупки в заблуждение, является необоснованным и противоречит фактическим обстоятельствам дела.

Суд также отмечает, что информация о марке и модели поставляемых в рамках открытого аукциона товаров необходима заказчику в целях проверки совместимости поставляемого оборудования по своим техническим и функциональным характеристикам с установленным и эксплуатируемым заказчиком оборудованием, в связи с чем требование о предоставлении указанной информации является обоснованным.

В то же время лишение антимонопольным органом заказчика возможности проверить такую информацию может привести к закупке товаров, которые по причине их несовместимости с функционирующим у заказчика оборудованием, не сможет быть применено в соответствии с целями его приобретения, а следовательно такая закупка будет неэффективной, равно как и неэффективным будет расходование денежных средств заказчика.

Суд принимает во внимание то обстоятельство, что любой специализированный профессиональный товар, произведенный на заводе-изготовителе, не кустарным способом, неконтрафактный, имеет марку и модель.

Исключение требования о необходимости указания участниками закупки марок и моделей предлагаемых к поставке товаров создает для заказчика неоправданный риск поставки некачественных, контрафактных и самосборных товаров.

Пунктом 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона о закупках, утвержденным Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018 предусмотрено, что уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции.

При этом, судом установлено, что в решении ФАС России отсутствует обоснование относительно неправомерности использования заказчиком термина «марка» в аукционной документации, за непредоставление сведений о которой, была отклонена заявка участника ООО «ЛифтЗипСервис».

Вместе с тем данный термин широко используется в информационных поисковых системах оборудования (каталогах), в том числе общедоступных, размещенных в сети Интернет, то есть применяется как обычай делового оборота.

Кроме того, информация о марке и модели поставляемого оборудования в соответствии с проектом договора в составе документации (Приложение № 8 к аукционной документации) обязательна к включению в договор, заключаемый по результатам открытого аукциона («Расширенная спецификация»).

При этом, по мнению суда, допуск участника ООО «ЛифтЗипСервис», ненадлежащим образом оформившего заявку, ставит его в неравное положение с другим участником, надлежащим образом оформившим свою заявку, является нарушением принципа равноправия и справедливости, закрепленного в части 1 статьи 3 Закона о закупках, а также создает такому участнику преимущественные условия участия в рассматриваемой закупке, что прямо запрещено частью 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Таким образом, суд приходит к выводу о том, что не соответствует действительности вывод комиссии антимонопольного органа, изложенный в мотивировочной части решения ФАС России от 22.05.2018 № 223ФЗ-343/18 относительно того, что участники закупки, предлагающие к поставке продукцию производителя, не имеющего «марку» (товарный знак) на соответствующий товар, могут быть поставлены в неравное положение с иными участниками закупки, предлагающими к поставке товар производителя, имеющего соответствующую«марку» (товарный знак), что ограничивает количество участников закупки и противоречит требованиям законодательства о закупках.

Также, из материалов дела следует, что открытый аукцион проводился на право заключения договора по поставке и монтажу ЗИП (запасные изделия прилигаемые) для вертикального транспорта (лифты, эскалаторы, подъемники для маломобильных групп населения) на 13 (тринадцати) транспортно-пересадочных узлах МК МЖД.

Приложением № 2 к техническому заданию аукционной документации (пункт 2 «Требования к товарам) установлено, что запасные изделия прилагаемые для вертикального транспорта (лифты, эскалаторы, подъемники для маломобильных групп населения), подлежат поставке для уже имеющегося на окружной железнодорожной линии в Москве оборудования, а именно: эскалаторов пассажирских (марка Kleemann, модель - КЕН-303-1000); лифтов пассажирских (марка Kleemann, модель - Atlas); лифтов пассажирских (марка Kleemann, модель - Line 2000); подъемных платформ (марка Kleemann, модель -Т80); подъемных платформ (марка Kleemann, модель - FreeStair V65).

В связи чем, не указание участником в составе технического задания конкретной марки, модели, названия планируемых к поставке запасных частей не позволяла заказчику идентифицировать их совместимость с оборудованием, установленном на окружной железнодорожной линии либо дать какую-либо оценку возможности осуществления монтажа таких изделий.

Монтаж запасных частей подъемно-транспортного оборудования (не подлежащих идентификации) для оборудования, указанного в приложении № 2  к техническому заданию,  может быть технологически недопустим и неизбежно привнесет с собой необходимость в конструкторских изменениях, в том числе, в системе вертикального транспорта, отвечающего за его безопасность.

Суд учитывает, что в целях повышения уровня безопасности жизни и здоровья граждан, с учетом рисков, возникающих при эксплуатации вертикального транспорта органами государственного контроля осуществляется постоянный контроль за соблюдением требований национальных стандартов Российской Федерации применительно к безопасной эксплуатации, периодической проверки исправности  и  функционирования оборудования,  анализу риска для лифтов, эскалаторов и пассажирских конвейеров при оценке и повышении безопасности нового и находящегося в эксплуатации вертикального оборудования, в том числе отработавших назначенный срок службы.

При этом, суд отмечает, что в целях обеспечения выполнения требований технических регламентов Таможенного союза, а также требований к безопасной эксплуатации подъемно-транспортного оборудования Федеральным агентством по техническому регулированию и метрологии разработаны и утверждены национальные стандарты Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 3.5 Национального стандарта Российской Федерации. Лифты. Общие требования безопасности при эксплуатации (ГОСТ Р 55964-2014) (утв. и введен в действие Приказом Росстандарта от 06.03.2014 № 93-ст) под моделью лифта понимается лифт определенного завода-изготовителя, характеризующийся определенными конструкторскими решениями, грузоподъемностью, скоростью движения и комплектацией оборудования привода, кабины и системы управления.

Требуемые по условиям аукционной документации запасные изделия прилагаемые для конкретного вертикального транспорта (определенной марки, модели) изготавливаются с учетом технологической (механической) особенности оборудования, при которой несовместимость хотя бы одного из электромеханического компонента (включая размеры строительной части, расположение других устройств) исключает функционирование оборудования в целом, что неизбежно приводит к выходу такого оборудования из строя или отказу одного из компонентов, связанного с элементами главного привода.

Суд учитывает, что антимонопольным органом в решении от 22.05.2018 не принята во внимание специфика проводимой ОАО «РЖД» закупки, по результатам проведения которой победителю необходимо было осуществить замену основных запчастей подъемного - транспортного оборудования, предназначенного для инвалидов и других маломобильных групп населения, в том числе: зарядных устройств для инвалидного подъемника, блоков управления привода дверей кабины, электромагнитных катушек рабочего тормоза, датчиков контроля ступней эскалатора, датчиков грузовзвеса кабины и так далее.

Оспариваемое решение и предписание антимонопольного органа предписывает ОАО «РЖД», игнорируя производственную необходимость в поставке запасных частей, необходимых для функционирования имеющегося оборудования, допустить к участию в открытом аукционе претендента, не сформулировавшего свое техническое предложение согласно требованиям технического задания аукционной документации. Исходя из представленной ООО «ЛифтЗипСервис» в техническом задании информации не представлялось возможном сделать вывод о том, какие именно запасные части подлежали поставке участником и к какому конкретному оборудованию они были бы совместимы (прилагаем).

Исходя из изложенного, из текста решения ФАС России от 22.05.2018 не представляется возможным установить, на основании чего заказчик должен был допустить к участию в открытом аукционе участника, не соответствующего требованиям технического задания аукционной документации, в чем выражено нарушение положений части 6 статьи 3 закона о закупках, какие именно требования, не указанные в документации, были применены к участникам закупки и за какие именно действия ОАО «РЖД» будет привлечено к административной ответственности.

Рассмотрение аукционных заявок осуществлено в полном соответствии с требованиями пункта 6.7 аукционной документации, победителем открытого аукциона признан участник - ООО «Корона-лифт», заявка которого соответствовала обязательным требования аукционной документации, а также требованию технического задания (в составе аукционной заявки ООО «Корона-лифт» представлено надлежащим образом оформленное техническое предложение, с указанием на конкретную марку и модель поставляемого товара) (прилагаем).

При этом ФАС России, согласно решению от 22.05.2018 выражает свое несогласие с признанным победителем открытого аукциона, обязав заказчика отменить все протоколы, составленные в ходе проведения закупки, вернуть заявки участникам закупки, а также внести изменения в документацию о проведении открытого аукциона, тем самым нарушая права и законные интересы другого участника - ООО «Корона-лифт», добросовестно участвовавшего в открытом аукционе и преследующего реальную цель в поставке требуемых заказчику товаров, а также срывая ОАО «РЖД» сроки проведения закупки и монтажа изделий.

Таким образом, суд приходит к выводу о том, что нарушение требований ч. 6 ст. 3 Закона о закупках вменяются антимонопольным органом при отсутствии признаков нарушения ч. 6 ст. 3 Закона о закупках.

Часть 6 ст. 3 Закона о закупках буквально устанавливает запрет на совершение конкретных действий, а именно: предъявление к участникам, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требований и осуществление оценки и сопоставления заявок по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. А также предусматривает, что требования, предъявляемые к участникам, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Таким образом, ч. 6 ст. 3 Закона о закупках четко определяет перечень действий и обстоятельств, которые могут стать основанием для признания заказчика нарушившим требования ч. 6 ст. 3 Закона о закупках.

Как следует из материалов дела, ко всем участникам открытого аукциона были предъявлены одинаковые требования, прямо изложенные в документации, рассмотрение и оценка конкурсных заявок участников осуществлялись в порядке, который также установлен аукционной документацией.

Согласно требованиям ч. 6 ст. 3 Закона о закупках и п. 163 Положения о закупке требования технического задания аукционной документации применялись в равной степени ко всем участникам закупки без исключения.

Суд приходит к выводу о том, что при рассмотрении жалобы ФАС России не выявлено отсутствие в документации каких-либо требований, которые в последующем были предъявлены к участникам, также как и не выявлено факта рассмотрения и оценки заявок за рамками условий аукционной документации.

Более того, по мнению суда, при рассмотрении жалобы ФАС России не выявлено факта применения не в равной степени ко всем участникам требований документации по закупке, в том числе, технического задания.

Указанных признаков нарушения в решении ФАС не установлено и не выявлено, обстоятельства и доказательства, подтверждающие факт наличия вышеуказанного нарушения в Решении ФАС также не указаны.

Таким образом, исходя из фактического толкования требований Закона о закупках, ОАО «РЖД» вменено нарушение требований ч. 6 ст. 3 Закона о закупках при отсутствии признаков нарушения данного требования закона.

Также, суд приходит к выводу о том, что в действиях ОАО «РЖД» отсутствуют вменяемые обжалуемым решением ФАС России признаки административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 8 статьи 7.32.3 КоАП РФ.

В части довода ответчика относительно того, что установление требований о предоставлении участниками обеспечения заявки в виде банковской гарантии, выданной банком, входящим в перечни банков, указанных в приложении № 5 к аукционной документации является  нарушением принципа равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, определенного статьей 3 Закона о закупках, суд отмечает следующее.

По смыслу пункта 2 части 1 статьи 3 закона о закупках при проведении закупок заказчики обеспечивают равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки с точки зрения применения условий проведения закупки ко всем участникам закупки, равнозначности прав и интересов участников.

В соответствии с требованиями части 6 статьи 3 закона о закупках и пункта 163 положения о закупках ОАО «РЖД» требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Вместе с тем, закон о закупках не устанавливает каких-либо ограничений и требований, регулирующих порядок установления обеспечения при проведении закупок при условии применения требований и условий предоставления обеспечения в равной степени ко всем участникам закупки.

Как отмечается в определении Верховного суда РФ от 31.07.2017 №305-КГ17-2243, закон о закупках не содержит конкретных правил и критериев относительно требований, устанавливаемых заказчиком к участникам закупки. Осуществляя организацию и проведение закупки, заказчики руководствуются требованиями законодательства в сфере закупок и положения о закупке, разработанного самостоятельно с учетом потребностей конкретного заказчика.

Как указано в части 1 статьи 2 Закона о закупках, при проведении закупок заказчик руководствуется, в том числе, требованиями ГК РФ и положения о закупке.

В соответствии с частью 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Согласно пункту 390 положения о закупке ОАО «РЖД» исполнение договора может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком приемлемым для заказчика или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством   Российской   Федерации  учитываются   операции  со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения договора определяется в соответствии с условиями закупки.

Во исполнение вышеуказанных требований пунктом 1.7, 8.1.1 документации установлено, что способами обеспечения исполнения договора являются банковская гарантия или внесение денежных средств на счет, на котором в соответствии с законодательство Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику.

В соответствии с пунктом 8.1.8 аукционной документации при выборе способа обеспечения исполнения договора в форме банковской гарантии участник должен представить банковскую гарантию, выданную одним из банков, указанных в приложении №5 к документации.

При этом согласно пункту 8.1.9 аукционной документации победитель или участник, сделавший предпоследнее предложение о цене (в случае если победитель признан уклонившимся от заключения договора и принято решение о его заключении с участником, сделавшим предпоследнее предложение о цене), единственный участник, допущенный к участию в аукционе (в случае если принято решение о заключении договора с таким участником), вправе согласовать предоставление банковской гарантии иным банком, направив письменное обращение заказчику с приложением проекта банковской гарантии, соответствующего требованиям аукционной документации.

Приложение № 5 к аукционной документации содержит список из 10 банков, чьи гарантии ОАО «РЖД» принимает для обеспечения надлежащего исполнения договора. Получение банковской гарантии в любом банке из перечня или внесение денежных средств на счет заказчика не создает каких-либо препятствий для участия в аукционе, применяется только по отношению к победителю закупки и не может ограничить количество участников.

Установление перечней банков связано с необходимостью исключения возникновения кредитных и финансовых рисков для ОАО «РЖД» в виде неисполнения обязательств банками-эмитентами по выданным банковским гарантиям, что в настоящий момент особенно актуально в условиях участившегося отзыва Центральным банком Российской Федерации лицензий у финансово-кредитных организаций.

Кроме того, участнику, ставшему победителем, предоставлено право предоставить банковскую гарантию, выданную иным банком, отсутствующим в приложении № 5 к аукционной документации.

Таким образом, обеспечение снижения финансовых рисков путем установления требований о выдаче обеспечения банками с высокой финансовой стабильностью в полной мере оправдано и правомерно.

Суд приходит к выводу о  том, что проведение открытого аукциона осуществлялось в строгом соответствии с требованиями закона о закупках и положения о закупке ОАО «РЖД», как основного документа, регламентирующего закупочную деятельность заказчика в соответствии с требованиями пункта 2 статьи 2 закона о закупках.

Требования пунктов аукционной документации, связанных с обеспечением исполнения договора были установлены в рамках требований закона о закупках и положения о закупках ОАО «РЖД» и применялись в равной степени ко всем участникам открытого аукциона, иное антимонопольным органом не установлено, не доказано и в решении не отражено.

Основанием для установления в аукционной документации списка банков, чьи гарантии принимаются в целях обеспечения надлежащего исполнения договора, является распоряжение ОАО «РЖД» №640р от 29.03.2010 «О мерах по усовершенствованию системы управления финансовыми рисками ОАО «РЖД», которым утверждена Методика определения кредитных лимитов на депозиты, размещаемые в банках-контрагентах ОАО «РЖД», и банковские гарантии, предоставляемые контрагентами ОАО «РЖД» в качестве обеспечения своих обязательств.

Согласно указанной Методике комиссия по управлению финансовыми рисками ОАО «РЖД» определяет перечень банков-эмитентов таких гарантий. Данная Методика основана на рейтинговой методике Camel и позволяет управлять финансовыми рисками, направлена на обеспечение исполнения обязательств контрагентов перед ОАО «РЖД». Любой банк может быть включен в названный перечень по итогам расчета.

Антимонопольный орган в своем решении указывает на то, действия заказчика, установившего указанные требования в аукционной документации, ограничивают количество участников закупки и нарушают часть 1 статьи 2 закона о закупках.

По смыслу части 1 статьи 2 Закона о закупках ОАО «РЖД» при проведении закупок руководствуется Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также положением о закупке ОАО «РЖД».

Таким образом, данная норма подтверждает, что ОАО «РЖД» должно руководствоваться при закупках не только действующим законодательством, но и собственным положением о закупках.

При этом суд отмечает, что ФАС России при рассмотрении жалобы ООО «ЛифтЗипСервис» не установлен факт того, что ОАО «РЖД» при установлении указанных требований действовало вне установленных требований законодательства и не руководствовалось указанными частью 1 статьи 2 закона о закупках нормативными правовыми актами, что подтверждается решением, вынесенным антимонопольным органом.

Требования пункта 2 части 1 статьи 3 закона о закупках являются общими и предписывают соблюдение принципов, не конкретизирующих каких-либо запретов  на  недискриминационные   и  справедливые  действия  заказчиков в рамках соблюдения данных принципов, в равной степени применяемых ко всем участникам, которые связаны с обеспечением интересов заказчика.

Таким образом, действия ОАО «РЖД» по обеспечению своих интересов путем установления требований о банковских гарантиях с применением всех нормативных актов, указанных в части 1 статьи 2 закона о закупках не могут являться нарушением пункта 2 части 1 статьи 3 закона о закупках.

На основании изложенного, суд приходит к выводу о том, что решение и предписание ФАС России от 22.05.2018 № 223ФЗ-343/18 не соответствуют нормам гражданского законодательства и Закона о закупках и, нарушают права и законные интересы Общества в области предпринимательской деятельности как участника правоотношений, регулируемых Законом о закупках.

Согласно статье 13 Гражданского кодекса Российской Федерации,  ненормативный акт, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина, может быть признан судом недействительным.

В соответствии с п.1 Постановления Пленума ВС РФ от 01.07.1996 г. № 6 и Пленума ВАС РФ № 8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13  Гражданского кодекса Российской Федерации, он может признать такой акт недействительным.

Признание недействительным, как несоответствующего законодательству ненормативного акта антимонопольного органа, в соответствии со статьей 12 Гражданского кодекса Российской Федерации является способом защиты нарушенных прав и охраняемых законом интересов юридического лица при обращении с заявлением в арбитражный суд.

 В силу действия части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Государственная пошлина, уплаченная Заявителем, с учетом положений статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  подлежит взысканию с ответчика.

На основании вышеизложенного, руководствуясь  статьями 4, 29, 49, 51, 64, 65, 71, 75, 81, 110, 123, 156, 167-170, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

Признать недействительными решение и предписание ФАС России от 22.05.2018 № 223ФЗ-343/18.

Обязать Федеральную антимонопольную службу устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя в установленном законом порядке в течение тридцати дней с даты вступления решения в законную силу.

Проверено на соответствие гражданскому законодательству.

Взыскать с Федеральной антимонопольной службы в пользу Открытого акционерного общества «Российские железные дороги» расходы по оплате государственной пошлины в размере 3 000 (три тысячи) руб.

Решение может быть обжаловано в течение месяца с даты принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:В.А. Яцева