Гражданский кодекс часть 1

Департамент внешнеэкономических и международных связей г. Москвы обратился в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением, в котором просит признать незаконным решение по делу № 2-19-2838/77-13 о проведении проверки факта уклонения от заключения государственного контракта, вынесенное 17.06.2013 Комиссий Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве по контролю в сфере размещения государственных заказов, и обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по г. Москве принять новое решение, предусматривающее включение сведений об Обществе с ограниченной ответственностью «Энсайн» в Реестр недобросовестных поставщиков; признать незаконным Предписание об устранении нарушений законодательства о размещении заказов по делу № 2-19-2838/77-13 от 17.06.2013, вынесенное Комиссий Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве по контролю в сфере размещения государственных заказов; признать частично недействительным Определение об исправлении допущенной технической ошибки в решении по делу № 2-19-2838/77-13 о проведении проверки факта уклонения ООО «Энсайн» от заключения государственного контракта в части включения в указанное определение следующих положений: «3. Исключить из текста Решения абзац «На основании вышеизложенного Комиссия Управления пришла к выводу, что факт уклонения участника размещения заказа ООО «Энсайн» по результатам проведенного открытый конкурса на право заключения государственного контракта на выполнение работ по модернизации и прикладному сопровождению сайта http//investinmoscow.ru (включая «контент» и техническое сопровождение) (реест. № 0173200022313000004), подтвержден»; дополнить резолютивную часть решения абзацем следующего содержания: «Выдать государственному заказчику обязательное для исполнения предписание об устранении нарушений законодательства о размещении заказов».

В обоснование заявленных требований Департамент внешнеэкономических и международных связей г. Москвы ссылается на следующие обстоятельства.

17 апреля 2013 г. Департаментом внешнеэкономических и международных связей города Москвы (далее - Заявитель или Заказчик) был составил протокол №0173200022313000004-ПО отказа от заключения государственного контракта с победителем (ООО «Энсайн») открытого конкурса на право заключения государственного контракта на выполнение работ по модернизации и прикладному сопровождению сайта http//investinmoscow.ru (включая «контент» и техническое сопровождение (реестровый № 0173200022313000004). Основанием для составления указанного протокола послужило установление Заказчиком факта непредставления ООО «Энсайн» предусмотренного конкурсной документацией обеспечения исполнения обязательств по государственному контракту, а именно: согласно ответу на запрос Заказчика, полученному от ЗАО АКБ «Европейский Индустриальный Банк» (№ 714/01-12 от 17.04.2013), представленная ООО «Энсайн» банковская гарантия от 01.04.2013 № 2013/01980-БГ указанным банком не выдавалась, то есть соответственно являлась подложным документом, содержащим ложные сведения о наличии указанного в нем вида обеспечения исполнения обязательств по подлежащему заключению государственному контракту.

Согласно части 1 статьи 29 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее также - Закон № 94-ФЗ), в случае, если победитель конкурса в срок, предусмотренный конкурсной документацией, не представил заказчику подписанный контракт, переданный ему в соответствии с частью 10 статьи 28 Закона № 94-ФЗ, а также не представил обеспечение исполнения контракта в случае, если заказчиком было установлено требование обеспечения исполнения контракта, победитель конкурса признается уклонившимся от заключения контракта.

Как указывает заявитель, протокол оценки и сопоставления заявок по указанному конкурсу был составлен 26.03.2013 и вместе с проектом государственного контракта был передан победителю. Срок для подписания государственного контракта, установленный конкурсной документацией, составлял - не менее десяти дней со дня размещения на официальном сайте протокола оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе и не позднее двадцати дней со дня завершения конкурса и оформления указанного протокола (п. 8.29 Информационной карты конкурса). Соответственно установленный законом срок для заключения контракта (и соответственно срок для предоставления обеспечения исполнения контракта) истек 15.04.2013.

При вынесении решения по делу 2-19-2838/77-13 о проведении проверки факта уклонения от заключения государственного контракта (далее - Решение) действия Заказчика по установлению факта уклонения ООО «Энсайн» от заключения государственного контракта Управлением ФАС России по г. Москве были признаны законными. В то же время, согласно резолютивная часть Решения, Комиссия Управления ФАС России по г. Москве решила не включать сведения об ООО «Энсайн» в Реестр недобросовестных поставщиков

Обоснованием решения не включать сведения об ООО «Энсайн» в Реестр недобросовестных поставщиков является предпоследний абзац мотивировочной части Решения, а именно: «Вместе с тем, ООО «Энсайн» изъявило готовность исполнить -дарственный контракт, а также заменить обеспечение контракта любым другим надлежащим, установленным в аукционной документации, способом. Так же ООО Энсайн» предоставило копию заявления в ОМВД по району Дорогомилово УВД по ЗАО ГУ МВД России по г. Москве (№ 23/5-13 от 23.05.2013).

По утверждению заявителя, доводы комиссии Управления ФАС России по г. Москве не соответствуют действующему законодательству и не могут быть признаны обоснованными в силу части 1 статьи 29 Закона № 94-ФЗ.

Ответчик и 3-е лицо по заявлению возражают по основаниям, изложенным в письменных пояснениях.

Выслушав представителей заявителя, ответчика и 3-го лица, рассмотрев материалы дела, арбитражный суд установил, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со ст.198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч.1 ст.65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Как следует из представленных материалов, Департаментом внешнеэкономических и международных связей города Москвы (далее - Заказчик) проводился конкурс на выполнение работ по модернизации и прикладному сопровождению сайта http://investinmoscow.ru (включая контент и техническое сопровождение) (далее - Конкурс).

Согласно протоколу оценки и сопоставления заявок №0173200022313000004-ПЗ от 26.03.2013 ООО «Энсайн» (далее - Участник размещения заказа) признан победителем в конкурсе.

В соответствии с частью 4 статьи 41.12 Федерального закона от 21.07.2005 г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее - Федеральный закон, Закон о размещении заказа, 94-ФЗ), Участником размещения заказа через оператора электронной площадки Заказчику направлены подписанные электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа, проект контракта и документ об обеспечении исполнения контракта - банковскую гарантию от 01.04.2013 № 2013/01980-БГ, выданную АКБ «Европейский Индустриальный Банк» ЗАО (далее АКБ «ЕИБ» ЗАО).

18.04.2013 Заказчиком на официальном сайте был размещен протокол об отказе от заключения государственного контракта с Заявителем от 17.04.2013 № №0173200022313000004-ПО.

Согласно протоколу об отказе от заключения контракта от 17.04.2013 № №0173200022313000004-ПО Заявитель признан уклонившимся от заключения контракта, в связи с тем, что Заявителем представлено ненадлежащее обеспечение исполнения контракта, а именно банковская гарантия от 01.04.2013 № 2013/01980-БГ, АКБ «ЕИБ» ЗАО не выдавалась.

Как установлено в статье 368 Гражданского кодекса Российской Федерации, в силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.

В соответствии со статьей 368 ГК РФ законодатель установил для банковской гарантии обязательную письменную форму. Требования к письменной форме сделки установлены ст. 160 ГК РФ и предусматривают, что сделка в письменной форме должна быть совершена путем составления документа, выражающего ее содержание и подписанного лицом или лицами, совершающими сделку, либо должным образом уполномоченными лицами.

В силу действия статьи 53 ГК РФ юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие в соответствии с законом, иными правому актами и учредительными документами. В соответствии с Уставом АКБ «ЕИБ» ЗАО органом управления банком является Председатель Правления банка. Выданная банковская гарантия № 2013/01980-БГ от 01.04.2013 г. и соглашение о ее предоставлении № 2013/01980-БГ от 01.04.2013 г. подписаны Председателем Правления АКБ «ЕИБ» ЗАО Зайцевым СЕ.

Таким образом, на основании вышеизложенного, подписанные соглашение о выдаче банковской гарантии, а также непосредственно безотзывная банковскую гарантия являются по своей форме (оформлению) и содержанию соответствующими требованиям действующего законодательства.

Основания, предусмотренные законодательством РФ для признания, представленного участником размещения заказа подтверждения исполнения обязательств по государственному контракту в виде банковской гарантии, недействительным отсутствуют.

Государственным заказчиком не оспаривалась законность предоставленной банковской гарантией, не оспаривались полномочия лиц, подписавших соглашение о выдаче банковской гарантии, а также полномочия лиц, непосредственно выдавших безотзывную банковскую гарантию.

Согласно распоряжению Правительства Москвы от 11 октября 2011 г. N 792-РП "Об утверждении Регламента проверки заказчиками города Москвы банковских гарантий и поручительств, представляемых победителями торгов в конкурсе Заказчик города Москвы о заключения контракта заказчиком города Москвы. Предлагает победителю торгов предоставить новое обеспечение исполнения контракта.В отношении предоставленного нового обеспечения исполнения контракта Заказчиком города Москвы проводятся проверочные мероприятия, установленные настоящим Регламентом.

Вместе с тем, на заседании Комиссии Управления представитель заказчика пояснил, что в ответ на запрос Департамента внешнеэкономических и международных связей города Москвы от 15.04.2013 № 15-07-1365/3-4 о действительности представленной банковской гарантии, от ЗАО АКБ «Европейский Индустриальный Банк» был получен ответ от 17.04.2013 № 714/01-12, согласно которому указанная Банковская гарантия не выдавалась.

В соответствии с ч. 1 ст. 29 Закона о размещении заказов в случае, если победитель конкурса или участник конкурса в срок, предусмотренный конкурсной документацией, не представил заказчику подписанный контракт, переданный ему в соответствии с частью 10 статьи 28 Закона о размещении заказов или частью 2 указанной статьи, а также обеспечение исполнения контракта в случае, если заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта, победитель конкурса или участник конкурса, заявке на участие в конкурсе которого присвоен второй номер, признается уклонившимся от заключения контракта.

В соответствии с ч. 2 ст. 19 Закона о размещении заказов в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках размещения заказа, уклонившихся от заключения контракта, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми в связи с существенным нарушением ими условий контрактов они расторгнуты по решению суда или в порядке, установленном статьей 19.2 указанного закона.

Комиссия Управления пришла к выводу, что заказчиком было правомерно отказано в заключении государственного контракта и было установлено, что ООО «Энсайн» изъявило готовность исполнить государственный контракт, а так же заменить обеспечение контракта любым другим надлежащим, установленным в аукционной документации, способом. Так, общество представило заказчику путем направления платежного поручения обеспечение в форме залога денежных средств согласно конкурсной документации.

ООО «Энсайн» было направлено заявление в ОМВД по району Дорогомилово УВД по ЗАО ГУ МВД России по г. Москве (№ 23/5-13 от 23.05.2013), в связи с установлением признаков мошенничества в действиях посредника при получении банковской гарантии.

Таким образом, действия ООО «Энсайн» правомерно не были расценены Комиссией как факт умышленного уклонения от заключения государственного контракта, так как ООО «Энсайн» предпринимало все действия, направленные на заключение государственного контракта.

В соответствии с п. 8 ст. 19 Закона о размещении заказов лишь в случае подтверждения факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти осуществляет размещение сведений в реестре недобросовестных поставщиков. Признание обоснованными действий заказчика по отказу от заключения государственного контракта с ООО «Энсайн» само по себе не может повлечь принятие Комиссией Управления безусловного решения о включении сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков.

Заявитель полагает, что обращение ООО «Энсайн» за получением банковской гарантии к посреднику свидетельствует о наличии умысла («заведомо знали, что будет получен подложный документ») либо неосторожности («не знали, но должны были предполагать, что может быть получен ненадлежащий документ») в действиях общества. По мнению Управления, ООО «Энсайн» не могло заведомо знать о том, что им будет получена ненадлежащая банковская гарантия в случае обращения к брокеру банка, так как оснований для таких предположений у общества, на момент обращения, не имелось. Равно как и Заявителем в отношении указанных доводов не представлено доказательств того, что общество не предполагало о возможном получении подложной банковской гарантии.

Управлением не установлено незаконного бездействия заявителя при заключении государственного контракта, либо умышленного уклонения от его заключения, а равно иных действий (бездействий), не соответствующих требованиям Закона о размещении заказов и гражданского законодательства.

Подписанный государственный контракт и банковская гарантия были направлены заказчику в установленный срок, при этом заказчик не направлял обществу каких-либо писем и уведомлений, указывающих о недостатках представленной банковской гарантии, а также не предлагал обществу представить новое обеспечение в нарушение распоряжения Правительства Москвы от 11.10.2011 № 792-РП «Об утверждении регламента проверки заказчиками города Москвы банковских гарантий и поручительств, предоставляемых победителями торгов в качестве обеспечения исполнения контракта».

В соответствии с позицией Конституционного Суда Российской Федерации (Постановления от 30.07.2001 № 13-П, от 21.11.2002 № 15-П, Определения от 07.06.2001 № 139-0, от 07.02.2002 № 16-0) применяемые государственными органами санкции должны отвечать требованиям Конституции РФ, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

По смыслу статьи 55 Конституции РФ введение ответственности за правонарушение и установление конкретной санкции, ограничивающей конституционное право, исходя из общих принципов права, должно отвечать требованиям справедливости, быть соразмерным конституционно закрепляемым целям и охраняемым законным интересам, а также характеру совершенного деяния.

Аналогичный правовой подход применим и в данном случае, так как последствия по наложению санкции в виде включения сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков могут иметь достаточно тяжкий экономический характер.

Таким образом, при рассмотрении вопроса о признании участника размещения заказа уклонившимся от заключения контракта, Управление обоснованно не ограничивалось формальным установлением факта нарушения Закона о размещении заказов, и было обязано всесторонне исследовать все обстоятельства дела, дав оценку существенности нарушения, степени вины участника, ущербу, нанесенному заказчику.

Совокупность установленных Комиссией Управления обстоятельств, а именно -своевременное направление заказчику подписанного государственного контракта и банковской гарантии, поведение общества после подписания контракта, очевидно свидетельствовавшее о намерении приступить к исполнению государственного контракта, обращение в правоохранительные органы, а также действия общества по незамедлительному предложению заказчику иного обеспечения исполнения контракта, свидетельствуют о том, что действия и воля общества не были направлены на уклонение от заключения контракта. Признаки недобросовестности в действиях ООО «Энсайн» отсутствовали.

С учетом изложенного, суд не находит оснований для признания незаконными решения и предписания УФАС по г. Москве от 17.06.2013 г. и исключении части текста из решения УФАС, дополнив резолютивную часть решения о выдаче государственному заказчику обязательное для исполнения предписание об устранении нарушений законодательства о размещении заказов.

Соответственно изменения, внесенные определением об исправлении технической ошибки, направлены не на изменение оспариваемого решения по существу, а приведение его в соответствие с требованиями Закона о размещении заказов с учетом установленных фактических обстоятельств дела.

Для реализации правовосстановительной функции внесенных изменений, Управлением было выдано предписание во исполнение требований ч. 2 ст. 19 Закона о размещении заказов, а именно - возвратить внесенные в качестве обеспечения заявки на участие в открытом конкурсе денежные средства ООО «Энсайн».

При этом возврат денежных средств во исполнение требований предписания не нарушает права и законные интересы Заявителя. Полномочиями, которыми наделен заказчик в рамках осуществления распоряжения бюджетных средств, презюмируется в том числе и возможность принятия решений о возврате излишне уплаченных платежей.

В соответствии со ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в случае, если Арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт соответствует закону или иному нормативному правовому акту и не нарушает права и законные интересы Заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

С учетом изложенного у суда отсутствуют правовые основания для удовлетворения требований заявителя.

Расходы по госпошлине возлагаются на заявителя, в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

На основании ст.ст. 8, 12, 13 Гражданского кодекса РФ, и руководствуясь ст.ст. 4, 64, 65, 66, 68, 69, 71, 167-170, 176, 198 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Отказать Департаменту внешнеэкономических и международных связей г. Москвы в удовлетворении заявления о признании незаконным решения по делу № 2-19-2838/77-13 о проведении проверки факта уклонения от заключения государственного контракта, вынесенное 17.06.2013 Комиссий Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве по контролю в сфере размещения государственных заказов, и обязании Управление Федеральной антимонопольной службы по г. Москве принять новое решение, предусматривающее включение сведений об Обществе с ограниченной ответственностью «Энсайн» в Реестр недобросовестных поставщиков; признании незаконным предписания об устранении нарушений законодательства о размещении заказов по делу № 2-19-2838/77-13 от 17.06.2013, вынесенного Комиссий Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве по контролю в сфере размещения государственных заказов; признании частично недействительным Определения об исправлении допущенной технической ошибки в решении по делу № 2-19-2838/77-13 о проведении проверки факта уклонения ООО «Энсайн» от заключения государственного контракта в части включения в указанное определение следующих положений: «3. Исключить из текста Решения абзац «На основании вышеизложенного Комиссия Управления пришла к выводу, что факт уклонения участника размещения заказа ООО «Энсайн» по результатам проведенного открытый конкурса на право заключения государственного контракта на выполнение работ по модернизации и прикладному сопровождению сайта http//investinmoscow.ru (включая «контент» и техническое сопровождение) (реест. № 0173200022313000004), подтвержден»; дополнении резолютивной части решения абзацем следующего содержания: «Выдать государственному заказчику обязательное для исполнения предписание об устранении нарушений законодательства о размещении заказов».

Проверено на соответствие положениям ст.ст. 12, 13 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Решение может быть обжаловано в месячный срок в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:

Т.И.Махлаева