Гражданский кодекс часть 1

ПАО «СОВКОМБАНК» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с требованием: взыскать с ПАО «МТС» (ОГРН <***>, ИНН <***>) в пользу ПАО «Совкомбанк» (ОГРН <***>, ИНН <***>) убытки за период с марта 2018 по октябрь 2020 года в размере 366 751 451,63 руб., из которых 340 205 647,08 руб. – реальный ущерб, 26 545 804,55 руб. – упущенная выгода.

В обоснование требований истец ссылается на следующие обстоятельства.

30.06.2009 между истцом (абонент), с одной стороны, и ЗАО «Сибинтертелеком» и ответчиком (операторы), с другой стороны, заключен Договор на оказание услуг связи «МТС» № Н829 (для национальных клиентов) (далее – «договор»), предметом которого согласно п.3.1 договора является предоставление операторами абоненту услуг сотовой радиотелефонной связи и/или иных сопряженных с ними услуг, оказываемых оператором непосредственно и/или с привлечением третьих лиц (сервисное, информационно-справочное обслуживание, телематика, передача данных, услуги мест ной телефонной связи с предоставлением дополнительного абонентского номера и др.).

01.12.2015 между истцом (абонент) и ответчиком (оператор) заключено дополнительное соглашение № 12 к договору (далее – «дс12»), предметом которого согласно п.п.1.3, 1.4 и 2.1 дс12 является оказание оператором абоненту комплекса услуг рассылки по сети подвижной радиотелефонной связи оператора по передаче смс-сообщений от абонента к пользователю, заключившему с оператором договор на оказание услуг связи, (смс-МТ) и от пользователя к абоненту (смс-МО) (смс-трафика).

Согласно п.1.1 приложения № 2 к дс12, стоимость смс-трафика смс-МТ определяется размером ежемесячной платы за пакет и стоимостью смс-сообщений, отправленных сверх пакета.

Фактический объем смс-сообщений, которые истец направлял потребителям (своим клиентам, заключившим договоры услуг мобильной связи с ответчиком), составлял более 5 000 000 в месяц. Цена смс-сообщения составляла 0,37 руб. (= 1 852 600 руб. / 5 000 000 смс) в составе пакета 5 000 000 смс/месяц и 0,28 руб. сверх пакета, в среднем – 0,35 руб./смс.

01.03.2018 по требованию ответчика между истцом (абонент) и ответчиком (оператор) заключено новое дополнительное соглашение № 15 к договору (далее – «дс15»), предметом которого согласно п.п.1.3, 1.4 и 2.1 дс12 является оказание оператором абоненту того же комплекса услуг смс-трафика, который был предметом дс12. Новым дс15 ответчик существенно повысил цены на услуги смс-трафика по сравнению с ценами, установленными ранее дс12 и действовавшими до 01.03.2018.

Согласно п.2.1-2.4 приложения № 2 к дс15, стоимость 1 смс-сообщения с учетом скидки составила 0,95 руб. с НДС, более чем в 2,7 раза превысив цену смс 0,35 руб. с НДС, применявшуюся сторонами до 01.03.20218.

После марта 2018 года ответчик еще более поднимал или изменял цену смс-сообщений дополнительными соглашениями № 20 от 12.03.2019, № 21 от 13.03.2019, № 23 от 01.01.2020, № 25 от 29.02.2020, № 26 от 29.05.2020.

С сентября 2018 по октябрь 2020 года цена смс-сообщений абонентам ответчика колебалась для истца от 1,23 до 1,50 руб./смс, в 3,5-4,3 раза превысив цену смс, применявшуюся сторонами до 01.03.2018.

Повышение ответчиком стоимости услуги смс-рассылки явилось предметом рассмотрения комиссии антимонопольного органа (третьего лица ФАС России) в деле № 1-10-119/00-11-18 о нарушении антимонопольного законодательства.

Решением ФАС России от 27.05.2019 признан факт нарушения ответчиком ПАО «МТС» пунктов 1, 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции в части установления и поддержания монопольно высоких цен (тарифов) на услугу рассылки коротких текстовых сообщений, создания дискриминационных условий, в части установления в договорах на оказание услуг по рассылке коротких текстовых сообщений специальных условий по установлению, изменению цен на услуги по рассылке коротких текстовых сообщений.

Предписанием ФАС России ответчику предписано прекратить нарушение п. 1 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции в части установления экономически, технологически, иным образом необоснованных цен (тарифов) на услугу рассылки коротких текстовых сообщений путем восстановления положения, существовавшего до нарушения антимонопольного законодательства, и прекратить нарушение п. 8 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.

Законность вынесенных 27.05.2019 ФАС России решения и предписания в отношении ответчика подтверждена вступившим в законную силу решением Арбитражного суда г. Москвы от 27.11.2019 по делу № А40-185816/2019, которым ответчику в полном объеме отказано в удовлетворении требований о признании незаконными решения и предписания ФАС России.

С марта 2018 по октябрь 2020 года истец фактически уплатил ответчику за услуги по передаче 365 668 417 смс абонентам ответчика 468 189 593,03 руб. Если бы после 01.03.2018 при расчетах за смс-трафик применялись те же цены смс, которые применялись сторонами до 01.03.2018, то истец уплатил бы ответчику гораздо меньше – 127 983 945,95 руб. (= 365 668 417 смс * 0,35 руб.). Переплата (реальный ущерб) истца составила 340 205 647,08 руб. (= 468 189 593,03 руб. - 127 983 945,95 руб.).

Излишне уплаченные истцом ответчику денежные средства за услуги смс-рассылки могли быть размещены истцом путем выдачи ссуд заемщикам, в результате чего банк получил бы доход по ставке не ниже ключевой ставки ЦБ РФ, что за период с марта 2018 по октябрь 2020 года составляет не менее 26 545 804,55 руб. (упущенная выгода).

Общая сумма убытков банка за период с марта 2018 по октябрь 2020 года составила не менее 366 751 451,63 руб. (= 340 205 647,08 руб. + 26 545 804,55 руб.).

Если иск предъявлен после окончания рассмотрения антимонопольным органом дела, в рамках производства по которому установлен факт соответствующего нарушения антимонопольного законодательства, истец освобождается от доказывания данного факта, а также обоснования законного интереса в защите его прав, и антимонопольный орган привлекается к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований.

Исходя из пункта 1 статьи 15, пункта 5 статьи 393 Гражданского кодекса в удовлетворении требования о возмещении убытков, причиненных антимонопольным нарушением, не может быть отказано только на том основании, что их точный размер невозможно установить. Размер убытков, причиненных антимонопольным нарушением, может определяться посредством сравнения цен до, в период и (или) после нарушения; анализа показателей финансового результата (рентабельности по отрасли); использования иных инструментов анализа рынка, в том числе его структуры. Выбор способа определения размера убытков зависит от вида допущенного нарушения законодательства о защите конкуренции. К реальному ущербу могут быть, в частности, отнесены расходы, которые несет истец в связи с навязыванием нарушителем невыгодных условий договора или отказом от заключения договора, разница между завышенной ценой на товар и ценой, уплачиваемой иными контрагентами нарушителя по аналогичным договорам.

В порядке досудебного урегулирования истец направил ответчику Досудебную претензию от 29.01.2021 исх. № 124 о взыскании убытков, причиненных монопольно высокой ценой смс.

Стороны провели несколько переговоров по досудебной претензии, в ходе которых 22.06.2021 представитель ответчика заявил, что ответчик ничего не должен истцу, не представив никакой обоснованной письменной позиции и никаких контррасчетов. Требования истца в добровольном порядке ответчик не исполнил.

Ответчик возражает против удовлетворения исковых требований, ссылаясь на то, что Истец не понес убытков, полностью переложив возросшие издержки на клиентов, учитывая, что он: (1) в ответ на повышение тарифов Ответчиком начал взимать с клиентов комиссию за смс-информирование и (2) полностью покрыл рост издержек за счет дополнительных доходов. При этом (3) взыскание заявленных убытков, вопреки переносу издержек, приведет к неосновательному обогащению Истца, что несовместимо с компенсаторной функцией института возмещения убытков.

Истец не обосновал «справедливую» цену смс-сообщений. В результате, Истец многократно завысил размер увеличения своих издержек.

Временной интервал возможного причинения убытков ограничен 2017 годом, поскольку (1) монопольно высокая цена считается безусловно установленной только на период 2017 года. При этом (2) основания для взыскания убытков за 2018-2020 годы отсутствуют, поскольку факт нарушения антимонопольного законодательства в указанный период не установлен. ПАО «МТС» не занимало доминирующее положение на рынке в связи с изменением продуктовых границ товарного рынка.

Само по себе нарушение антимонопольного законодательства не является достаточным основанием для взыскания убытков.

Третье лицо ФАС России в судебное заседание не явилось. В материалах дела имеются доказательства надлежащего извещения указанных лиц о времени и месте рассмотрения дела. ФАС России представлены письменные объяснения, указав на законность решения и предписания от 27.05.2019г. по делу №1-10-119/00-11-18. В отношении исковых требований ФАС России позицию не представила.

Выслушав представителей истца и ответчика, рассмотрев материалы дела, исследовав и оценив представленные по делу доказательства в их совокупности и взаимной связи, суд признал исковые требования ПАО «СОВКОМБАНК» не подлежащим удовлетворению по следующим основаниям в силу следующего.

Согласно п. 1 ст. 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причинённых ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. В соответствии с п. 2 ст. 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чьё право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб). С учетом разъяснений п. 12 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (п. 2 ст. 15 ГК РФ). Таким образом, на Истце лежит бремя доказывания как факта возникновения убытков, так и причинно-следственной связи между действиями ПАО «МТС» и возникновением убытков.

Из содержания главы 59 ГК РФ следует, что общим условием деликтной ответственности является наличие состава правонарушения, включающего в себя: противоправность поведения причинителя вреда, наступление вреда, причинную связь между двумя первыми элементами, вину причинителя вреда, размер причиненного вреда (определение Конституционного Суда РФ от 19.07.2016 № 1580-О; определение Верховного Суда РФ от 06.11.2015 по делу № 301-ЭС15-6372).

Частью 3 статьи 37 Закона о защите конкуренции предусмотрено право лица, чьи права и интересы нарушены в результате нарушения антимонопольного законодательства, обратиться в установленном порядке в арбитражный суд с иском о возмещении убытков. Согласно п. 61 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» (далее – постановление Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 № 2) лица, чьи права нарушены в результате несоблюдения требований антимонопольного законодательства иными участниками гражданского оборота, вправе самостоятельно обратиться в соответствующий суд с иском о восстановлении нарушенных прав, в том числе с требованиями о понуждении к заключению договора, признании договора недействительным и применении последствий недействительности, с иском о признании действий нарушающими антимонопольное законодательство, в том числе с иском о признании действий правообладателя актом недобросовестной конкуренции, а также с иском о возмещении убытков, причиненных в результате антимонопольного нарушения (пункт 4 статьи 10, статья 12 ГК РФ, часть 3 статьи 37 Закона о защите конкуренции).

В соответствии с п. 63 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 № 2, рассматривая дело по иску о возмещении убытков, причиненных антимонопольным нарушением, помимо факта нарушения законодательства о защите конкуренции суду необходимо установить, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возникли убытки, установить факты нарушения обязательства или причинения вреда и наличие убытков: реального ущерба и упущенной выгоды, например, вызванной потерей клиентов (статьи 15, 1064 ГК РФ).

С учетом вышеизложенного в рассматриваемом деле в предмет доказывания входят следующие обстоятельства: наличие в действиях ПАО «МТС» нарушения антимонопольного законодательства, факт возникновения у Банка убытков, размер убытков, причинение убытков в результате нарушения ПАО «МТС» антимонопольного законодательства.

Факт нарушения ПАО «МТС» антимонопольного законодательства суд считает установленным решением и предписанием ФАС России по делу № 1-10-119/00-11-18 от 27.05.2019 и подтвержденным арбитражными судами в деле №А40-185816/2019. Необходимость в повторном установлении данного факта отсутствует.

Суд учитывает, что ПАО «МТС» исполнило предписание ФАС России от 06.06.2019 № АГ/47445/19 в ноябре 2020 года. ПАО «МТС» введен новый принцип тарификации услуг по рассылке смс-сообщений, который устанавливает стоимость смс-сообщений в зависимости от вида сообщений и объема трафика. С учетом нового подхода к тарификации, признанного ФАС России надлежащим исполнением предписания, стоимость одного смс-сообщений, составила от 0,71 руб. до 1,90 руб. Доказательств обратного ПАО «СОВКОМБАНК» и ФАС России не представлено.

Суд принимает во внимание, что признание Ответчиком нарушившим антимонопольное законодательство путем установления монопольно высоких цен, не означает безусловное возникновение убытков у заказчиков смс-рассылки, в том числе у Истца. Факт возникновения убытков, причиненных нарушением антимонопольного законодательства, требует отдельного доказывания с учетом общих положений ГК РФ о взыскании убытков и разъяснений Пленума Верховного Суда РФ, содержащихся в Постановлении от 04.03.2021 № 2.

Суд на основании представленных в материалы дела доказательств не считает доказанным факт причинения Истцу убытков в связи с нарушением ПАО «МТС» антимонопольного законодательства. Следует признать обоснованными доводы Ответчика о том, что вызванные повышением стоимости услуг смс-рассылки издержки Истец в полном объеме перенёс на собственных клиентов, в частности за счет установления и взимания с клиентов так называемой комиссии за невыполнение обязательных условий информирования.

Факт несения убытков предполагает, что имущественная сфера потерпевшего претерпевает конкретные потери (например, в форме утраты имущества либо прямых расходов (реальный ущерб) или же в форме утраты запланированной прибыли (упущенная выгода) (п. 2 ст. 15 ГК РФ). Убытки отсутствуют, если имущественная сфера истца остается неизменной, либо если потери имущественной сферы компенсируются потерпевшим без дополнительных расходов. В противном случае, претендуя на возмещение убытков, истец по иску об убытках был бы поставлен в положение лучшее, чем до наступления конфликтной ситуации, что влечет неосновательное обогащение заявителя и несовместимо с функцией деликтной ответственности.

Согласно абз. 4 п. 63 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 № 2, перенос хозяйствующим субъектом - потерпевшим на покупателей полностью или в части издержек, возникших вследствие антимонопольного нарушения, например завышенной цены на перепродаваемый товар, сам по себе не означает отсутствие у него убытков вследствие данного нарушения. Возмещению в подобном случае подлежит разница между завышенной ценой, уплаченной хозяйствующим субъектом, и издержками, переложенными на покупателей.

Таким образом, в рассматриваемой ситуации Истец может требовать возмещения только тех издержек, которые не были компенсированы ему собственными клиентами. Взысканию в качестве убытков подлежит разница между ценой, уплаченной Банком за смс-рассылку, и издержками, переложенными на клиентов банка. Иной подход к расчету убытков является экономически необоснованным и приводит к неосновательному обогащению Истца за счет получения двойной компенсации расходов на смс-рассылку: и за счет Ответчика, и за счет собственных клиентов.

Как следует из представленных в материалы дела доказательств и пояснений сторон, с 01.08.2018, т.е. после повышения Ответчиком тарифов на смс-рассылку, Истцом для финансового продукта под названием «Карта «Халва» (платежная карта) была установлена «Комиссия за невыполнение обязательных условий SMS-информирования», позднее именуемая «Комиссия за невыполнение обязательных условий информирования», в размере 99 руб. За исключением случая, когда возраст клиент больше 50 лет, комиссия не взимается, когда клиент получает информацию об операциях по карте с помощью мобильного приложения. Соответственно, указанная комиссия взимается тогда, когда клиент не пользуется уведомлениями мобильного приложения, а получает уведомления об операциях по карте с помощью смс-сообщений.

Истец не оспаривает факт введения и взимания описанной комиссии, но указывает на то, что комиссия не является платой клиента за смс-информирование, а представляет собой неустойку за нарушение установленных Банков условий информирования клиентов об операциях по карте. К данному доводу суд относится критически по следующим основаниям.

Условия взимания комиссии однозначно свидетельствуют о том, что клиент обязан ее оплачивать в том случае, если Банк направляет клиенту смс-сообщения вместо сообщений в мобильном приложении. Указанная конструкция взимания комиссии направлена на фактическое взимание платы за информирование об операциях с помощью смс-сообщений и обеспечивает компенсацию расходов Банка на оплату смс-рассылки. Данное толкование условий взимания комиссии подтверждается представленными в материалы дела сообщениями службы поддержки Банка, опубликованными в сети «Интернет», в частности, в одном из них в ответ на недовольство клиента новой комиссией, представитель Истца сообщает: «либо Вы прикладываете совсем немного усилий, пользуетесь продуктом «правильно» и остаетесь в курсе происходящего с Вашей Халвой - тогда он для Вас бесплатен, либо банк вынужден компенсировать свои затраты на Ваше информирование из дополнительной платы за СМС-информирование». Таким образом, объективно спорная комиссия имеет характер платы за смс-информирование.

Кроме того, отклоняя возражения Истца по данному вопросу, суд отмечает, что для факта переноса издержек решающее значение имеет направленность спорного платежа на компенсацию дополнительных расходов на смс-рассылку, а не формальная правовая квалификация платежа.

Суд приходит к выводу, что спорная комиссия была введена Истцом именно для компенсации возросших издержек на смс-рассылку. Об этом свидетельствуют приведенные выше разъяснения службы поддержки Банка, а равно общая презумпция, установленная в судебной практике для оценки причинно-следственной связи.

Как следует из разъяснений, изложенных в пункте 5 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств», причинно-следственная связь между явлениями презюмируется, если одно явление в обычных условиях гражданского оборота является следствием другого явления. Как указано в пункте 1.5 разъяснения Президиума ФАС России от 11.10.2017 № 11, «… завышение цен нарушителем обычно влечет и повышение цен его контрагентами (повышение цен по цепочке перепродаж или повышение цен на товары, услуги и работы, производимые с использованием продукта нарушителя)». Следовательно, поскольку повышение экономическим субъектом собственных цен является обычным следствием роста его издержек, вызванных повышением цен иными участниками рынка, а иной разумной экономической цели введения комиссии Истец не обосновал, суд приходит к выводу, что Истец ввел новую комиссию именно ввиду повышения тарифов Ответчика на смс-рассылку и в целях компенсации возросших издержек.

По мнению Ответчика, взимание новой комиссии позволило Истцу полностью компенсировать возросшие издержки на оплату услуги смс-рассылки.

Ответчиком в подтверждение данного довода представлены собственные расчеты, а также заключение Института экономики Российской академии наук, выполненное научным руководителем ИЭ РАН, членом РАН, д.э.н., профессором ФИО8 и главным научным сотрудником, д.э.н., профессором ФИО9 от 18.11.2021. В указанном заключение сделан вывод о том, что «…услуга SMS-информирования относится к сопутствующим затратам в рамках комплексной банковской услуги и не имеет самостоятельного рынка, поскольку SMS-информирование не нужно клиенту банка в отрыве от целевой услуги по получению кредита или обслуживанию счета. … В дополнение к этому, ключевыми факторами для клиентов является размер выплат за размещение собственных средств в виде процентных выплат по депозитам и текущим счетам, а также стимулирующих платежей за проведение операций (кэшбэки). Затраты на SMS-информирование в данном сегменте также не являются определяющими для выбора банка. Таким образом, модель рынка и характер рассматриваемых затрат идеальны для переноса издержек – ключевым фактором для клиента является процентная ставка, лимит кредита и факт одобрения, репутация банка и удобство обслуживания, а сопутствующие затраты на передачу сообщений – не существенны и не учитываются при принятии решения».

Оценивая количественный эффект переноса издержек, специалисты сделали вывод о том, что только за 2019-2020 гг. Истцом за счет спорной комиссии был получен доход в размере 2 584 000 000 руб. Чтобы сопоставить данный доход с дополнительными расходами на смс-рассылку через сеть ПАО «МТС», заявленными в качестве убытков по данному делу, специалистами сделана поправка на то, что доля абонентов ПАО «МТС» среди клиентов Истца составляет около 30 % (рыночная доля Ответчика). Таким образом, на абонентов ПАО «МТС» пришлось 775 200 000 руб. доходов Истца от новой комиссии. В то же время сумма иска, равная дополнительным издержкам на смс-рассылку составляет 340 205 647,08 руб. С учетом изложенного Истец за два года не только компенсировал все дополнительные издержки за весь период, но и получил дополнительную прибыль в размере около 435 000 000 руб.

Альтернативный расчет Истца выполнен со ссылкой на внутренние данные ПАО «Совкомбанк» без указания конкретного верифицируемого источника таких данных, является непроверяемым и содержит ошибки в расчете. В связи с этим у суда возникают сомнения в достоверности приведенных данных.

Суд соглашается с избранной специалистами ИЭ РАН методикой расчета полагает достоверным и обоснованным вывод о том, что Истцом за счет взимания так называемой комиссии за невыполнение обязательных условий информирования не только были полностью компенсированы заявленные в настоящем деле в качестве убытков расходы, но и получена дополнительная прибыль в общем размере около 435 млн руб. Вне зависимости от номинального увеличения размера издержек на оплату услуг по смс-рассылке, Истец не только сохранил положение, существовавшее до нарушения, но и улучшил свой финансовый результат от оказания услуг смс-информирования. Следовательно, повышение банком собственных тарифов на оказание услуг смс-информирования и фактический рост доходов в связи с оказанием данных услуг клиентам Банка свидетельствуют о полном переносе Банком издержек, вызванных ростом тарифов ПАО «МТС» на оказание услуг смс-рассылки.

Утверждение Истца о том, что фактически с существенной части клиентов спорная комиссия не взималась, документально не подтверждено и потому не может быть принято судом в качестве опровержения расчетов, представленных Ответчиком.

Суд также принимает во внимание, что стоимость смс-рассылки абонентам ПАО «МТС» для Истца с момента нарушения Ответчиком антимонопольного законодательства с учетом предоставленных Истцу скидок составляла большую часть спорного периода от 0,95 руб. до 1,20 руб. и была ниже тарифа 1,50 руб., признанного ФАС России монопольно высоким. Доказательств того, что цена в размере от 0,95 руб. до 1,20 руб. за 1 смс является монопольно высокой Истцом не представлено. Таким образом, Истец в ряде месяцев заявленного Истцом периода не оплачивал услуги смс-рассылки по тарифу ПАО «МТС», признанному монопольно высоким.

Суд соглашается с доводом Ответчика о том, что совокупность всех признаков нарушения ПАО «МТС» антимонопольного законодательства установлена ФАС России в деле № 1-10-119/00-11-18 на 2017 год. При этом взыскание убытков за нарушение антимонопольного законодательства возможно только за временной период, в котором такое нарушение установлено.

В соответствии с ч. 1 ст. 6 Закона о защите конкуренции монопольно высокой ценой товара является цена, установленная хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на товарном рынке. Обязательным квалифицирующим признаком допущенного ПАО «МТС» и предусмотренного п. 1 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции правонарушения в виде злоупотребления доминирующим положением путем установления монопольно высокой цены является наличие у хозяйствующего субъекта доминирующего положения на товарном рынке.

Таким образом, нарушение ПАО «МТС» антимонопольного законодательства может считаться установленным только на тот период, на который установлено доминирующее положение ПАО «МТС».

Согласно ч. 8 ст. 5, п. 3 ч. 2 ст. 23, ч. 5.1 ст. 45 Закона о защите конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта ФАС России проводит анализ состояния конкуренции. Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке утвержден Приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220 (Порядок № 220). В соответствии с п. 11.1. указанного Порядка по результатам проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке составляется аналитический отчет, в котором приводятся результаты проведенного анализа.

В ходе рассмотрения дела № 1-10-119/00-11-18 ФАС России составила Аналитический отчет по результатам анализа состояния конкуренции на рынке услуг рассылки смс-сообщений по сетям подвижной радиотелефонной связи. Согласно п. 1 Аналитического отчета временной интервал исследования товарного рынка определен ФАС России как 2017 год.

В соответствии с п. 1.3 Разъяснения ФАС России № 8 от 07.06.2017 «О применении положений статьи 10 Закона о защите конкуренции» для целей установления доминирующего положения временной интервал анализа состояния конкуренции должен включать время (период) совершения предполагаемого нарушения антимонопольного законодательства. Данная позиция также изложена в п. 4 Разъяснений ФАС России № 17 «Об отдельных вопросах анализа состоянии конкуренции», в случае, если анализ состояния конкуренции проводится в ходе рассмотрения заявления, материалов или дела о нарушении антимонопольного законодательства, временной интервал исследования по общему правилу должен включать в себя период, в котором были выявлены признаки нарушения, а при длящемся нарушении — период, в котором нарушение имело место быть.

С учетом того, что ФАС России проводила исследование товарного рынка только за 2017 год, нарушение антимонопольного законодательства установлено только на период 2017 года. Аналитический отчет не учитывает состояние конкуренции на товарном рынке после 2017 года, не отражает происходивших на рынке смс-рассылки процессов в 2018-2020 годах и не может служить надлежащим доказательством наличия доминирующего положения ПАО «МТС» на товарном рынке в период после 2017 года.

Довод Истца о том, что ПАО «МТС» занимало доминирующее положение на рынке рассылки смс-сообщений по сетям подвижной радиотелефонной связи в 2018-2020 годах, поскольку ФАС России установила доминирующее положение ПАО «МТС» на рынке подвижной радиотелефонной связи в 2018-2020 годах в рамках дел № 11/01/10-46/2020 и № 11/01/10-7/2021, ошибочен и не может быть принят судом. Товарный рынок рассылки смс-сообщений по сетям подвижной радиотелефонной связи и товарный рынок услуг подвижной радиотелефонной связи — это два отдельных товарных рынка, с различными продуктовыми границами, различным составом участников, различными объемами и различным распределением долей (см. Постановление Арбитражного суда Московского округа от 12 апреля 2018 года по делу № А40-90347/17). В связи с этим наличие у хозяйствующего субъекта доминирующего положения на рынке подвижной радиотелефонной связи не является подтверждением наличия у такого хозяйствующего субъекта доминирующего положения на рынке рассылки смс-сообщений по сетям подвижной радиотелефонной связи.

Довод Банка о том, что допущенное ПАО «МТС» нарушение антимонопольного законодательства является длящимся и потому период причинения убытков следует рассчитывать с момента повышения цен на смс-рассылку до момента исполнения предписания ФАС России в ноябре 2020 года, судом отклоняется по следующим причинам. Суд учитывает, что решение ФАС России по делу № 1-10-119/00-11-18 вынесено 27.05.2019, однако, сама по себе дата принятия решения не означает подтверждение факта совершения (либо продолжения) нарушения в этот период времени. Для признания решения антимонопольного органа законным и обоснованным достаточно установления факта нарушения, выразившегося в действиях любой продолжительности во времени, будь то один день, месяц или более длительный период. Суд также принимает во внимание, что антимонопольный орган в любом случае не проводил анализ рынка в период после 27.05.2019 и не устанавливал ни факт доминирующего положения ПАО «МТС», ни иные квалифицирующие признаки нарушения антимонопольного законодательства после вынесения решения.

Суд соглашается с доводом Ответчика о том, что анализ рынка позволяет подтвердить наличие или отсутствие доминирующего положения хозяйствующего субъекта на момент проведения такого анализа. При этом через месяц, квартал, год положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке может измениться при повторном установлении доминирующего положения в отношении этого же хозяйствующего субъекта. При наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства в другом временном периоде надлежит проводить самостоятельный анализ рынка.

Согласно пп. «б» п. 11.2 Порядка № 220 аналитический отчет включает сведения о выбранном временном интервале исследования. Для целей определения периода нарушения антимонопольного законодательства, установленного ФАС России в деле № 1-10-119/00-11-18, суд учитывает указанный в Аналитическом отчете временной интервал исследования товарного рынка — 2017 год. При этом в соответствии с пп. «б» п. 11.2 Порядка № 220, в случае если временной интервал исследования не включает или частично включает период совершения нарушения антимонопольного законодательства, такие отказ от включения или частичное включение должны быть обоснованы. Необходимость обоснования частичного включения периода совершения нарушения антимонопольного законодательства во временной интервал исследования также подтверждается п. 4 Разъяснений ФАС России № 17 «Об отдельных вопросах анализа состоянии конкуренции», в соответствии с которым, само по себе различие периодов нарушения и анализа состояния конкуренции не запрещается, однако, Порядок (подп. «б» пункта 11.2) содержит обязанность антимонопольного органа обосновывать в аналитическом отчете различие периода исследования рыка и периода нарушения антимонопольного законодательства с учетом требований относимости и допустимости составляемого по результатам анализа состояния конкуренции аналитического отчёта как доказательства по делу о нарушении антимонопольного законодательства.

В Аналитическом отчете ФАС России отсутствует указание на то, что период исследования рынка не совпадает с периодом нарушения ПАО «МТС» антимонопольного законодательства и/или частично включает такой период, а, соответственно, и обоснование частичного включения периода нарушения в период исследования рынка. В Аналитическом отчете также не содержится сведений о том, что антимонопольный орган квалифицирует антимонопольное нарушение как длящееся и/или о том, что анализ рынка проводится перспективно, на будущее время.

При таких обстоятельствах с учетом требований пп. «б» п. 11.2 Порядка № 220 отсутствуют основания считать, что ФАС России при составлении Аналитического отчета частично включила в интервал исследования период нарушения антимонопольного законодательства и установила доминирующее положение ПАО «МТС» не только на 2017 год, но и на будущее время. Таким образом, нарушение следует считать установленным только на 2017 год.

Суд также учитывает, что решением Арбитражного суда г. Москвы 03.12.2019 по делу № А40-185816/2019 установлено, что исследование товарного рынка проводилось ФАС России ретроспективно и злоупотребление доминирующим положением имело место именно в 2017 году (абз. 7-8 стр. 3, абз. 7 стр. 4 Решения).

Таким образом, с учетом того, что ФАС России не проводила анализ состояния конкуренции на товарном рынке смс-рассылки за 2018-2020 годы и не устанавливала доминирующее положение ПАО «МТС» на товарном рынке в указанный период, монопольно высокая цена считается безусловно установленной только на период 2017 года.

При таких обстоятельствах Истец безосновательно посчитал, что цена ПАО «МТС» на услуги смс-рассылки являлась монопольно высокой в 2018-2020 годах, и ошибочно включил в Расчет убытков указанный временной период.

Суд принимает во внимание, что при вынесении решения ФАС России от 27.05.2019 по делу № 1-10-119/00-11-18 антимонопольный орган признал смс-рассылку невзаимозаменяемой с иными способами рассылки, поскольку потенциальная возможность получения сообщений с помощью мессенджеров и электронной почты по сети подвижной телефонной связи существовала только для 51% населения Российской Федерации — пользователей смартфонов.

Антимонопольный орган посчитал, что «сравнение основных потребительских свойств товара показывает отсутствие взаимозаменяемости передачи текстовых сообщений по сетям подвижной радиотелефонной связи (смс) и передачи текстовых сообщений по сетям передачи данных с использованием мессенджеров». При этом ФАС России на стр. 12 Аналитического отчета указывает, что: «в будущем, возможно, способы рассылки, определенные как невзаимозаменяемые с услугами смс-рассылки, будут более распространёнными и применяемыми и, возможно, за счет этого состояние конкуренции на рыке услуг текстовых сообщений перейдет в состояние рынка с развитой конкуренцией».

Представленные в материалы дела доказательства подтверждают значительное увеличение распространённости мобильного Интернета и смартфонов в период 2018-2019 годов, что свидетельствует об изменении продуктовых границ рынка.

Согласно данным государственной статистики в 2018-2020 годах, возможность получения сообщений с помощью мессенджеров, push-уведомлений и электронной почты по сети подвижной телефонной связи появилась почти у 100% населения Российской Федерации, что подтверждается представленными в дело письмом Федеральной службы государственной статистики (Росстата) от 06.07.2021 № 19-19-3/2717-ДР и Письмом Министерства цифрового развития, связи и массовых коммуникации Российской Федерации от 29.06.2021 № П12-1-03-200-26130. По данным Федеральной службы государственной статистики, число абонентов мобильного широкополосного доступа в Интернет на 100 человек населения в 2018 году составило 86,2 человека, а на конец 2019 года уже 96,4 человека. Согласно данным Министерства цифрового развития, связи и массовых коммуникаций Российской Федерации число активных абонентов подвижной радиотелефонной связи, использующих услуги доступа в Интернет с заявленной скоростью более 256 кБит/сек в 4 квартале 2020 года составило 145,872,519 человек.

Данные о распространенности мобильного Интернета и смартфонов содержатся и в иных источниках, ссылки на которые даны в Научно-исследовательской работе «Оценка положения компании на товарном рынке услуг рассылки сообщений, включая смс-сообщения, на территории Российской Федерации в контексте требований антимонопольного законодательства», подготовленной ИПЭИ РАНХиГС (НИР). Так, согласно данным Deloitte распространённость смартфонов среди населения Российской Федерации уже в 2018 году составила 90%, а к 2020 г. приблизилась в 95 %. Сходный уровень распространённости мобильного Интернета демонстрируют и результаты социологического опроса, проведенного среди совершеннолетних жителей Российской Федерации — получателей информационных, рекламные и иных сообщений с помощью смс (и других видов рассылки) Лабораторией социологической экспертизы (Заключение № 86-2021 от 02.08.2021).

С учетом представленных в материалы дела доказательств, в том числе, данных государственной статистики, заключений и НИР суд приходит к выводу о том, что с 2017 года, в период после проведения ФАС России анализа состояния конкуренции на рынке услуг рассылки смс-сообщений по сетям подвижной радиотелефонной связи, продуктовые границы данного рынка изменились. Наличие доминирующего положения ПАО «МТС» на указанном товарном рынке в период после 2017 года материалами дела не подтверждено. При таких обстоятельствах нарушение антимонопольного законодательства в действиях ПАО «МТС» в 2018-2020 годах нельзя считать установленным, основания для взыскания убытков за данный временной период отсутствуют.

Поскольку заявленное Истцом требование о возмещении упущенной выгоды носит акцессорный характер по отношению к требованию о взыскании реального ущерба, отказ в удовлетворении указанного требования ведет к отказу во взыскании упущенной выгоды.

Истцом не доказаны условия для взыскания упущенной выгоды.

Согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.05.2013 № 16674/12 лицо, взыскивающее упущенную выгоду, должно документально подтвердить совершение им конкретных действий, направленных на извлечение доходов, которые не были получены в связи с допущенным должником нарушением, то есть доказать, что допущенное ответчиком нарушение явилось единственным препятствием, не позволившим ему получить упущенную выгоду.

В данном случае Истцом не доказано, что потенциально сэкономленные им на смс-рассылке денежные средства были бы направлены им на выдачу займов (кредитов). Не представлены внутренние документы, нормирующие количество выданных займов (кредитов). Истцом также не представлено доказательств фактического снижения общего объема выданных ссуд, которое можно было бы отнести на сокращение располагаемого капитала банка. В связи с изложенным требование о взыскании упущенной выгоды не подлежит удовлетворению.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд, оценив все имеющиеся доказательства по делу в их совокупности и взаимосвязи, как того требуют положения, содержащиеся в части 2 статьи 71 АПК РФ и другие положения процессуального закона, признает исковые требования ПАО «СОВКОМБАНК» не подлежащими удовлетворению.

Расходы по госпошлине возлагаются на Истца в порядке ст. 110 АПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 15, 395, 1064 ГК РФ, ст. ст. 6, 10, 37 Закона «О защите конкуренции», ст.ст. 65, 66, 69, 71, 110, 112, 121- 123, 156, 167-171, 176 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Отказать ПАО «СОВКОМБАНК» в удовлетворении исковых требований полностью.

Решение может быть обжаловано в течение месяца в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья Махлаева Т.И.