Гражданский кодекс часть 1

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 30.08.2021г. дела № А40-138288/2021-146-1028 и № А40-138528/21-33-1032 объединены в одно производство, с присвоением номера дела № А40-138528/21-33-1032.

АО «Россельхозбанк» (далее - Заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным решения от 17.06.2021г. № 077/05/18-4936/2021, предписания от 08.06.2021г. № 08-117.

Заявитель поддержал заявленные требования.

Ответчик возражал относительно удовлетворения заявленных требований.

В судебное заседание не явилось третье лицо извещенное надлежащим образом. Дело рассмотрено в порядке ст. ст. 123, 156 АПК РФ.

Рассмотрев материалы дела, выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, изучив и оценив представленные доказательства в их совокупности и взаимной связи, арбитражный суд приходит к выводу о том, что заявленные требования необоснованны и не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу приведенной нормы удовлетворение заявленных требований возможно при одновременном наличии двух условий: если оспариваемое решение уполномоченного органа не соответствует закону и нарушает права и охраняемые законом интересы заявителя.

Как следует из материалов дела и установлено судом,Решением комиссии Московского УФАС России от 17.06.2021 по делу № 077/05/18-4936/2021 ПАО «Вымпелком», АО «Россельхозбанк» признаны нарушившими часть 1 статьи 18 Закона о рекламе при распространении на телефонный номер +7 903-***-**-** рекламы посредством СМС-сообщения:

«ФИО1, ставки снижены! Успейте до 25.12.2020 получить или рефинансировать ипотеку на покупку загородного жилья по привлекательным условиям от 1,9 %. Подробности по ссылке...», поступившей 02.12.2020 в 11:47 от отправителя «RSHB», выразившегося в распространении рекламы посредством использования телефонной связи без предварительного согласия абонента на получение рекламы.

08.06.2021 УФАС на основании Решения вынес предписание № 08-117 от 08.06.2021 о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В обоснование своей позиции Заявитель указал, что контрольный орган при принятии оспариваемых решения и предписания вышел за пределы проведенного разбирательства, чем нарушил ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 13.04.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» и права Банка на защиту своих интересов в процессе рассмотрения жалобы. При этом, Заявитель указал, что CMC-сообщение было направлено Клиенту при наличии действующего согласия на информирование о существующих и/или вводимых в действие продуктах или услугах Банка, которое представлено было в виде согласия Клиента на обработку персональных данных в процессе оформления карты и подписания Заявления на комплексное банковское обслуживание держателей карт АО «Россельхозбанк» в рамках тарифного плана «Амурский тигр». Заявитель также указал, на тот факт, что на момент рассмотрения жалобы Клиента Банк фактически исключил рассылку СМС-сообщений, однако, антимонопольный орган данное обстоятельство не учел и выдал предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе. Кроме того, Заявитель указал на невозможность исполнения оспариваемых решений и предписания, ввиду значительных временных и трудозатрат.

Полагая, вышеуказанное решение и предписание не законными, нарушающими права и законные интересы заявителя, последний обратился в суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд исходит из следующего.

В соответствии с ч. 1 ст. 198, ч. 4 ст. 200, ч. 3 ст. 201 АПК РФ ненормативный правовой акт может быть признан судом недействительным, а решения и действия незаконными при одновременном их несоответствии закону и нарушении ими прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Судом проверено и установлено соблюдение Заявителем срока на обращение в суд, предусмотренного ч. 4 ст. 198 АПК РФ.

Согласно ст.33 Закона о рекламе, антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе, предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе, возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Полномочия территориальных органов ФАС России на рассмотрение конкретных заявлений разграничены ч. 3 ст. 29 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ (ред. от 02.07.2021) "О защите конкуренции", согласно которой дело о нарушении антимонопольного законодательства может рассматриваться антимонопольным органом по месту совершения нарушения либо по месту нахождения или месту жительства лица, в отношении которого подаются заявление или материалы. Федеральный антимонопольный орган вправе рассматривать указанное дело независимо от места совершения нарушения либо места нахождения или места жительства лица, в отношении которого подаются заявление или материалы.

В соответствии с п.4 Правил №508 "Об утверждении Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе", действовавших на момент вынесения оспариваемого ненормативного акта, в случае распространения рекламы, содержащей признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, только на территории, подведомственной одному территориальному органу Федеральной антимонопольной службы, дела возбуждаются и рассматриваются по месту распространения такой рекламы.

Кроме того, в соответствии с пунктом 5 Правил, в случае если до возбуждения дела или в ходе его рассмотрения будет установлено, что реклама, содержащая признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, распространяется на территории, подведомственной двум и более территориальным органам Федеральной антимонопольной службы, выявивший такое нарушение территориальный орган Федеральной антимонопольной службы передает материалы, свидетельствующие о нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе, или дело в территориальный орган Федеральной антимонопольной службы по месту нахождения (месту жительства) лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, либо ходатайствует перед Федеральной антимонопольной службой о наделении его полномочиями по возбуждению и рассмотрению дела.

Поэтому антимонопольному органу достаточно установить место получения сообщения и считать его местом распространения рекламы, из чего и определяется территориальная подведомственность.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Федерального закона "О рекламе" признаки нарушения законодательства о рекламе содержатся в каждом действии по распространению рекламы по сетям электросвязи без предварительного согласия абонента. При этом местом и временем совершения правонарушения является место и время получения каждым конкретным абонентом данной рекламы, в том числе в случае если реклама имеет идентичное содержание.

Учитывая изложенное, реклама, содержащая признаки нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона "О рекламе", в силу особенности квалификации данного правонарушения не может быть распространена на территории, подведомственной двум и более территориальным органам.

Следовательно, наделения территориального органа полномочиями по возбуждению и рассмотрению дела по признакам нарушения законодательства о рекламе по факту распространения рекламы по сетям электросвязи без предварительного согласия абонента не требуется.

Учитывая факт распространения спорной рекламы на территории г. Москвы, в частности, заявление по факту нарушения требований законодательства о рекламе было подано физическим лицом, проживающим на территории города Москвы, следует признать, что у Московского УФАС России имелись полномочия по возбуждению и рассмотрению дела № 077/05/18-4936/2021.

Как следует из материалов дела, в отношении ПАО «Вымпелком», АО «Россельхозбанк» возбуждено дело № 077/05/18-4936/2021 на основании заявления физического лица и материалов по факту распространения на телефонный номер +7 903-***-**-** посредством CMC-сообщения рекламы следующего содержания:

Согласно материалам дела № 077/05/18-4936/2021 спорное CMC-сообщение на номер телефона +7 903-***-**-** поступило 02.12.2020 в 11:47 от отправителя «RSHB», что подтверждается скриншотами экрана, содержащими текст рассматриваемых сообщений, а также детализированной выпиской, представленной заявителем.

По результатам рассмотрения названных сведений Московским УФАС России распространенная реклама признана нарушающей требования ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 13 марта 2006 года № 38-ФЗ «О рекламе» (далее — Закон о рекламе) по факту распространения Банком посредством CMC-сообщений рекламы. На основании упомянутого решения заявителю выдано обязательное к исполнению предписание от 08.06.2017 №08-117.

Согласно пункту 1 статьи 3 Закона о рекламе рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» абонент — пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации; электросвязь — любые излучение, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам.

Информация, передаваемая посредством использования сетей электросвязи, является индивидуализированной по способу распространения, так как направляется определенным абонентам.

В силу специфики способа распространения по сетям электросвязи, такая индивидуализация, а именно направление рекламы на конкретный номер лица, предполагается диспозицией части 1 статьи 18 Закона о рекламе и не является обстоятельством, исключающим рекламный характер телефонного звонка.

Кроме того, под неопределенным кругом лиц применительно к Закону о рекламе следует понимать тех лиц, которые не могут быть заранее определены в качестве получателей рекламной информации.

При этом, исходя из буквального толкования упомянутой нормы права, следует, что квалифицирующим признаком информации как рекламной является именно ее адресованность неопределенному кругу лиц, но не факт непосредственного доведения названной информации до ее получателей.

В этой связи при разрешении вопроса относительно рекламного характера той или иной информации необходимо исходить, в том числе, из наличия либо отсутствия в тексте такой информации указания на ее конкретного получателя.

Обращение в данном случае к абоненту по имени не является фактором, определенно идентифицирующим получателя распространяемой информации. Подобное обращение к потенциальному клиенту является нормальным общепринятым поведением в обществе, соответствующим правилам обычного делового этикета и лишь свидетельствует о клиентоориентированной направленности деятельности рекламораспространителя при продвижении услуг на рынке.

Отсутствие в тексте информации какого-либо указания на средств; индивидуализации, позволяющие идентифицировать ее получателя, позволяет говорить о том, что названная информация адресована неопределенному кругу лиц, вне зависимости от того, каким количеством лиц она была получена.

При этом в случае направления посредством CMC-сообщения информации содержащей сведения о товарах, услугах, мероприятиях конкретного лица или о самом лице (сведения об объекте рекламирования), такая информация может признаваться рекламой, если она носит обобщённый характер, способна формировать интерес к данном объекту рекламирования не только непосредственно у лица, которому поступила такая информация, но и у иного лица.

В материалы дела не представлены доказательства, свидетельствующие распространении рассматриваемой информации исключительно в адрес одного лица -заявителя. Сам по себе текст CMC-сообщений не содержит сведений, позволяющих говорить о персональной направленности спорных СМС-сообщений.

Согласно пункту 2 статьи 3 Закона о рекламе объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

В соответствии с пунктом 3 статьи 3 Закона о рекламе под товаром понимается продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Исходя из текста CMC-сообщения, в котором содержится предложение воспользоваться финансовыми услугами, антимонопольным органом установлено, что спорная информация направлена на привлечение внимания потенциального потребителя к объекту рекламирования.

На основании изложенного, рассматриваемая реклама не является персональным предложением заявителю, а направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования.

Таким образом, информация, распространенная посредством направления СМС-сообщения на номер телефона +7 903-***-**-**, отвечает всем признакам рекламы: распространена посредством CMC-сообщения; адресована неопределенному кругу лиц, поскольку представленная в тексте сообщения информация носит обобщенный характер и способна формировать интерес у широкого круга лица; направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение.

Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации изложенной в пункте 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российское Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применение арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждении волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Вместе тем, согласие на получение от конкретного лица информации справочного характера например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано ка согласие на получение от этого лица рекламы.

Буквальное толкование указанных положений позволяет сделать вывод о том, что согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы, обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя.

Согласно поступившему заявлению физического лица, владельца телефонного номера +7 903-***-**-**, согласие на получение рекламы он не давал.

В ответ на Определение о возбуждении производства по делу № 077/05/18-4936/2021 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе и назначении дела № 077/05/18-4936/2021 к рассмотрению от 12.05.2021 (исх. № ПО/26852/21 от 12.05.2021) АО «Россельхозбанк» представило в материалы дела копию Согласия на обработку персональных данных от 30.10.2015, подписанную ФИО2 (далее — Согласие), подтверждающего, по мнению АО «Россельхозбанк», согласие на получение спорного рекламного CMC-сообщения. Данное Согласие является приложением к Заявлению на комплексное банковское обслуживание держателей карт АО «Россельхозбанк» тарифного плана «Амурский тигр».

В ходе рассмотрения жалобы антимонопольным органом установлено, что податель жалобы является клиентом Банка с 2015 года, и 30.10.2015 на его имя была выпущена пластиковая карта тарифного плана «Амурский тигр», а также открыт текущий счет, при этом, согласно письменным пояснениям Банка, карта была аннулирована в 2017 году. АО «Россельхозбанк» также сообщило, что в рамках оформления продуктов Банка клиентом было дано согласие на обработку персональных данных, в тексте согласия предусмотрено согласие на информирование с использованием любых каналов связи по выбору Банка о существующих или вводимых в действие продуктах и услугах Банка. АО «Россельхозбанк» дополнительно пояснило, что заявление на отзыв ранее предоставленного согласия от Заявителя не поступало, что позволило Банку, в соответствии с условиями Согласия, в отсутствие отзыва согласия пролонгировать действие Согласия на 5 лет.

Между тем, Заявитель в ходе рассмотрения жалобы Клиента указал на то, что Согласие на обработку персональных данных является обязательным условием банковского обслуживания в Банке, и подписание данного Согласия для выпуска карты, в том числе тарифного плана «Амурский тигр», является обязательным.

Так, в последнем абзаце Согласия содержится следующая информация: «Настоящим я даю согласие на информирование меня, в том числе, в рекламных целях о существующих или вводимых в действие продуктах и услугах Банка путем осуществления прямых контактов со мной при помощи обезличенных сетей электросвязи по усмотрению Банка, включая, но не ограничиваясь, почтовой рассылки, электронной почты, телефона, sms-информирования, факсимильной связи, сети Интернет. При этом я соглашаюсь, что Банк вправе осуществлять хранение и уничтожение персональных данных в течение срока хранения документов, установленного законодательством, связанным с архивным делопроизводством».

Также при принятии оспариваемых решения и предписания были рассмотрены и изучены Условия открытия и обслуживания счетов физических лиц в АО «Россельхозбанк», опубликованные на официальном сайте АО «Россельхозбанк» в сети Интернет по адресу https://www.rshb.ru/ (далее — Условия).

Согласно пункту 1 Условий настоящие Условия открытия и обслуживания счетов физических лиц в АО «Россельхозбанк», определяющие условия открытия и совершения операций по счетам физических лиц и устанавливающие права и обязанности Клиента и Банка, возникающие у них в связи с заключением Договора.

В соответствии с пунктом 2.10 Условий Клиент/Представитель, присоединяясь к Условиям, дает свое согласие на обработку персональных данных. Присоединяясь к Условиям, Клиент/Представитель даёт согласие на информирование его, в том числе, в рекламных целях, о существующих и/или вводимых в действие продуктах и услугах Банка, о предложениях по кредитным продуктам Банка путем осуществления прямых контактов с Клиентом/Представителем при помощи обезличенных сетей электросвязи по усмотрению Банка, включая, но не ограничиваясь, почтовой рассылки, электронной почты, телефонной связи, sms-информирования, факсимильной связи, сети Интернет.

Положение законодательства Российской Федерации о рекламе относительно обязанности распространителя предварительно получить согласие абонента на распространение ему рекламных материалов, в первую очередь, направлено на защиту абонентов от получения нежелательной рекламы. Включение обязательного условия о даче согласия при заключении договора на оказание каких-либо услуг, противоречит принципу добровольности, на котором строятся гражданские правоотношения.

В целях защиты прав и законных интересов абонента, при получении такого согласия абоненту должна быть предоставлена возможность изначально отказаться от Получения рекламных рассылок, а сама форма согласия должна быть прямой и недвусмысленно выражающей соответствующее согласие (абонент прямо выражает согласие на получение рекламы), а не опосредованной й обусловленной ознакомлением с правилами оказания (предоставления) услуг.

Следует отметить, что предоставленное распространителю рекламы право на получение согласия абонента в любой форме не свидетельствует о его безграничном усмотрении в разрешений этого вопроса и оканчивается там, где начинаются права абонентов на выражение своего непосредственного согласия на получение рекламы. Обратное же приведет к злоупотреблениям со стороны распространителей рекламы, стремящихся любым способом навязать абоненту возможность распространения со своей стороны рекламы с приданием своим действиям видимости законности.

В соответствии с пунктом 1 статьи 428 Гражданского кодекса Российской Федерации, договором присоединения признается договор, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могли быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом.

Таким образом, у потенциального клиента Банка нет объективной возможности каким-либо образом повлиять на условия договора. Отказ лица от одного из условий такого договора приравнивается к отказу от заключения договора в целом.

Антимонопольным органом установлено, что подобное навязывание клиенту услуг, прямо не связанных с основным предметом договора, не может рассматриваться в качестве надлежащего согласия абонента на получение рекламной информации.

В данном случае у лица, заключившего договор с Банком, возникает необходимость для отказа от получения рекламных сообщений совершить ряд дополнительных действий. В то время, когда для их получения достаточно лишь заключить договор. Подобное положение, по мнению антимонопольного органа, прямо противоречит самой цели установленного частью 1 статьи 18 Закона о рекламе правила предварительного получения согласия абонента, и нарушает его право на возможность не соглашаться на распространение на его телефон (электронную почту и т.п.) рекламы.

Таким образом, АО «Россельхозбанк» фактически лишает пользователя возможности самостоятельной реализации своего права на выражение согласия на получение рекламы.

Оценивая положения представленных в материалы дела документов, антимонопольный орган отмечает, что они не оставляют пользователю право выбора на получение либо отказ от получения рекламы ввиду отсутствия в них соответствующее графы для заполнения. Следовательно, подписывая Согласие, пользователь фактически лишен возможности отказаться от распространения в его адрес рекламы.

Названный правовой подход наиболее полно отвечает соблюдению баланса частных и публичных интересов, поскольку направлен на повышенную защиту граждан как наиболее слабой стороны в рассматриваемых правоотношениях от получения нежелательной рекламы, а также способствует усилению контроля за соблюдением законодательства со стороны всех лиц, принимающих участие в передаче соответствующих сообщений, на всех этапах распространения.

Антимонопольный орган отмечает, что при получении согласия на распространение рекламы клиенту Банка должна быть представлена возможность изначально отказаться от получения рекламных рассылок. Следовательно, форма согласия должна недвусмысленно выражать соответствующее согласие абонента (пользователя) на получение рекламы. Включение условия о согласии на получение рекламной рассылки в Условия, Согласие, а также в иные документы противоречит целям защиты прав и законных интересов абонента как более слабой стороны в рассматриваемых правоотношениях.

Вопреки доводам Заявителя, Московское УФАС России установило отсутствие надлежаще выраженного согласия абонента телефонного номера +7 903-***-**-** на получение рекламного CMC-сообщения. А согласие Клиента на обработку персональных данных в процессе оформления карты и подписания Заявления на комплексное банковское обслуживание держателей карт АО «Россельхозбанк» в рамках тарифного плана «Амурский тигр» не могут являться подтверждением дачи клиентом согласия на рассылку информации рекламного характера.

Таким образом, антимонопольным органом при распространении спорной рекламы установлено нарушении части 1 статьи 18 Закона о рекламе, выразившееся в распространении рекламы без предварительного согласия абонента.

Согласно пункту 4 статьи 3 Закона о рекламе реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей.

Таким образом, реклама посредством CMC-сообщения: «ФИО1, ставки снижены! Успейте до 25.12.2020 получить или рефинансировать ипотеку на покупку загородного жилья по привлекательным условиям от 1,9 %. Подробности по ссылке...», поступившей 02.12.2020 в 11:47 от отправителя «RSHB», с нарушением части 1 статьи 18 Закона о рекламе, является ненадлежащей.

В соответствии с частью 7 статьи 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение требований, установленных статьей 18 Закона о рекламе, несет рекламораспространитель.

В силу пункта 7 статьи 3 Закона о рекламе рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Таким образом, рекламораспространителем является лицо, осуществляющее фактическое доведение объекта рекламирования до сведения потребителей.

В ходе рассмотрения жалобы клиента Банка Московский УФАС России установило, что отправителем рассматриваемого CMC-сообщения с буквенным наименованием отправителя «RSHB» является АО «Россельхозбанк».

Так, между ПАО «ВымпелКом» и АО «Россельхозбанк» заключен Договор об оказании услуг связи «Билайн» (оказание услуг по рассылке смс-сообщений клиентам АО «Россельхозбанк» - абонентам ПАО «ВымпелКом» и услуги «Короткий номер») № 606724672 от 20.08.2020 (далее — Договор).

Документально подтвержденной информации об участии иных лиц в распространении рекламного СМС-сообшения в материалы дела не представлено.

В соответствии с пунктом 1.1 Договора договор регулирует отношения между ПАО «Вымпелком» и АО «Россельхозбанк» при оказании непосредственно ПАО «Вымпелком» услуг связи. Согласно условиями настоящего Договора ПАО «Вымпелком» оказывает Услуги (комплекс услуг Оператора по передаче SMS-сообщений в рамках услуги «Партнерские SMS-сервисы», в том числе услугу «Короткий номер» с присвоением и/или подтверждением короткого номера для передачи SMS-сообщений от Пользователя к АО «Россельхозбанк», оказываемые ПАО «Вымпелком»), а АО «Россельхозбанк» оплачивает на условиях настоящего Договора оказанные Услуги.

Согласно пункту 1.1 части 2 Договора, в рамках услуги «Партнерские SMS-сервисы» ПАО «Вымпелком» предоставляет АО «Россельхозбанк» услуги доступа к программно-аппаратному комплексу ПАО «Вымпелком» для формирования и рассылки коротких текстовых сообщений определенному кругу лиц АО «Россельхозбанк».

В соответствии с пунктом 4.2 части 2 Договора АО «Россельхозбанк» осуществляет рассылку коротких текстовых сообщений на телефонные номера только тех пользователей, которые предоставили АО «Россельхозбанк» и/или партнерам свое предварительное согласие на получение рекламных, информационных и иных материалов путем рассылки коротких текстовых сообщений, а также обязуется сообщать ПАО «Вымпелком» актуальные даты получение согласий АО «Россельхозбанк» и/или партнерами до даты осуществления рассылок на номера соответствующих пользователей.

Согласно пункту 4.8 части 2 Договора в случае нарушения АО «Россельхозбанк», в том числе вышеуказанного пункта, ПАО «Вымпелком» вправе с предварительным уведомлением приостановить оказание услуг до устранения АО «Россельхозбанк» соответствующих нарушений, в том числе, до предоставления подтверждения согласия Пользователей, или расторгнуть Договор в одностороннем порядке.

Такими образом, само по себе наличие договора является свидетельством осуществления указанными лицами определенных действий направленных на доведение рекламы до ее получателей, а равно наличия у них статуса рекламораспространителя.

Исходя из анализа упомянутых положений договоров представляется возможным сделать вывод о том, что распространение рассмотриваемого рекламного СМС-сообщения осуществлялось путем передачи СМС-сообщения последовательно от АО «Россельхозбанк» к ПАО «Вымпелком» в целях непосредственного доведения таких сообщений до их конечных получателей.

Вместе с тем, по смыслу части 1 статьи 18 Закона о рекламе, а также в целях соблюдения принципа справедливости юридической ответственности, при разрешении вопроса относительно признания лица распространителем рекламы необходимо исходить из наличия у такого лица возможности либо непосредственно ознакомиться с содержанием распространяемой рекламы, либо предполагать, что ее распространение станет возможным посредством его действий.

Следовательно, невозможно каким-либо образом снять ответственность любого из лиц, участвовавших в распространении рекламы посредством сетей электросвязи в связи с осуществлением таким лицом даже исключительно технических функций.

Обратное может привести либо к необоснованному возложению на лицо ответственности за чужие нарушения и, как следствие, несоблюдению конституционно закрепленного частью 1 статьи 19 Конституции Российской Федерации принципа всеобщего равенства перед законом и судом и предусмотренного частью 1 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации принципа юридического равенства участников гражданских правоотношений, либо, наоборот, к злоупотреблению своими правами со стороны участников таких правоотношений, стремящихся одновременно извлечь выгоду из своего незаконного поведения и избежать ответственности за совершенные нарушения, что противоречит законодательно закрепленным принципам добросовестности участников гражданских правоотношений (часть 3 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации), недопустимости извлечения преимуществ из своего незаконного и недобросовестного поведения (часть 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации), запрету на злоупотребление правом (часть 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Таким образом, каждое лицо, участвующее в деле, является неотъемлемой частью правоотношений, складывающихся в процессе передачи CMC-сообщений конечным потребителям. Отсутствие любого из них в этих правоотношениях сделает распространение указанных сообщений невозможным.

Согласно статье 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В этой связи действия лиц, участвующих в деле, противоречат ранее приведенным положениям договоров и, кроме того, не имеют правового значения, поскольку данные лица были осведомлены о цели использования предоставляемых ими услуг, а именно о рассылке CMC-сообщений информационного и рекламного характера неопределенному кругу лиц.

На основании изложенного, учитывая то обстоятельство, что действия по непосредственному доведению CMC-сообщения до его конечного получателя осуществлены лицами, участвующими в деле, а также то, что они были осведомлены относительно содержания передаваемых сообщений и о цели оказания ими соответствующих услуг, в данном случае имеются все основания считать ПАО «Вымпелком», АО «Россельхозбанк» рекламораспространителями рекламы, поступившей на телефонный номер +7 903-***-**-**, посредством следующего СМС-сообщения: «ФИО1, ставки снижены! Успейте до 25.12.2020 получить или рефинансировать ипотеку на покупку загородного жилья по привлекательным условиям от 1,9 %. Подробности по ссылке...», поступившей 02.12.2020 в 11:47 от отправителя «RSHB»

Каждый из хозяйствующих субъектов осуществил конкретное фактическое действие, в силу которых рассматриваемая реклама была доставлена конечному адресату — заявителю.

Объективных доводов, свидетельствующих о невозможности соблюдения требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе, в том числе в части нераспространении рекламы, незаконной по способу распространения потребителю рекламы, заявителем не представлено.

Доказательств, свидетельствующих о прекращении распространения указанной рекламы, ПАО «Вымпелком», АО «Россельхозбанк» не представлено.

Таким образом, Московским УФАС России в действиях ПАО «Вымпелком», АО «Россельхозбанк» установлено нарушение части 1 статьи 18 Закона о рекламе выразившееся в распространении на телефонный номер +7 903-***-**-** рекламы посредством следующего СМС-сообщения: «ФИО1, ставки снижены Успейте до 25.12.2020 получить или рефинансировать ипотеку на покупку загородного жилья по привлекательным условиям от 1,9 %. Подробности по ссылке...», поступившее 02.12.2020 в 11:47 от отправителя «RSHB».

Согласно пункту 49 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 24 ноября 2020 года № 1922 (далее — Правила), при установлении факта нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе антимонопольный орган в целях прекращения дальнейшего нарушения выдает лицу (лицам), обязанному (обязанным) устранить выявленное правонарушение, предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Антимонопольный орган обязан предпринять все зависящие от него действия, направленные на пресечение дальнейшего распространения ненадлежащей рекламы (пускай и в незначительно измененном виде, но содержащей тот же типовой объект рекламирования), в целях обеспечения реализации права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждения нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, что обосновано статьями 1, 33, 36 Закона о рекламе.

Также Заявителем не было представлено документальных доказательств невозможности продолжения распространения рассматриваемой рекламы, а равно подтвержденной информации о прекращении действия либо расторжении договоров, гражданско-правовых отношений или иных внутренних актов, на основании которых рассматриваемая реклама размещалась. В связи с чем довод Заявителя о том, что на момент рассмотрения жалобы Клиента Банк фактически исключил рассылку СМС-сообщений, подлежит отклонению.

Предписание само по себе направлено на устранение нарушений, выявленных при рассмотрении конкретного дела, не является мерой ответственности стороны, исходит из выбранного уполномоченным органом способа защиты общественных отношений, исходя из положений Закона о рекламе, а также законных прав потребителей, конкурентов и иных заинтересованных лиц.

При таких данных, доводы заявителя не находят своего подтверждения и подлежат отклонению.

На основании статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

На основании ст. 198 АПК РФ лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании незаконными ненормативных правовых актов органов, осуществляющих публичные полномочия, если полагают, что оспариваемые акты не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта недействительным необходимо доказать их противоречие действующему законодательству и нарушение прав и законных интересов заявителя.

В рассматриваемом случае незаконность решения антимонопольного органа не доказана заявителем, оспариваемый акт не нарушает права и законные интересы общества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, не возлагает незаконно на него какие-либо обязанности и не создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, решение и предписание антимонопольного органа является законными и обоснованными, доказательств обратного Заявителем в материалы дела не представлено.

На основании изложенного, суд приходит к выводу, что совокупность условий, предусмотренных ч. 1 ст. 198 АПК РФ и необходимых для признания незаконным оспариваемого решения, отсутствует, оспариваемый акт является законным, обоснованным, принят в полном соответствии с требованиями антимонопольного законодательства Российской Федерации и законодательства о закупках и не нарушает прав и законных интересов Заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем заявленные требования удовлетворению не подлежат (ч. 3 ст. 201 АПК РФ).

Статьей 2 АПК РФ предусмотрено, что задачами судопроизводства в арбитражных судах являются защита нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Судом проверены все доводы Заявителя, однако они не опровергают установленные судом обстоятельства и не могут являться основанием для удовлетворения заявленных требований.

Госпошлина распределяется по правилам ст. 110 АПК РФ и относится на Заявителя.

На основании вышеизложенного, руководствуясь ст. 1-13, 15, 17, 27, 29, 49, 51, 64-68, 71, 75, 81, 123, 156, 163, 166-170, 176, 180, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Проверив на соответствие требованиям действующего законодательства, в удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:

С.О. Ласкина