Гражданский кодекс часть 1

ОАО «РЖД» (далее – заявитель, ОАО «РЖД») обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным решения и предписания ФАС России от 26.04.2017 по делу №223ФЗ-359/17.

Заявитель поддержал требования в полном объеме по доводам, изложенным в заявлении.

Ответчик по заявленным требованиям возражал, представил отзыв, указал, что решение является законным и обоснованным и не нарушающим права заявителя.

Представитель третьего лица в судебное заседание не явился, в материалах дела имеются документы, подтверждающие его надлежащее извещение о времени и месте судебного разбирательства. Суд счел возможным рассмотреть дело без участия третьего лица в порядке, предусмотренном ст.156 АПК РФ.

Исследовав материалы дела, выслушав объяснения заявителя и ответчика, оценив представленные доказательства в их совокупности и взаимной связи, суд признал заявление подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 4 ст. 198 АПК РФ заявление об оспаривании ненормативного правового акта может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом.

Суд установил, что срок установлены для оспаривания ненормативного правового акта, установленный ч. 4 ст. 198 АПК заявителем не пропущен.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со ст. 13 Гражданского кодекса РФ, п. 6 Постановления Пленума ВС и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованиям.

Согласно ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) госорганов входит проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Закупочная деятельность Заказчика регламентируется Положением о закупках товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД», утвержденным решением Совета директоров от 30.06.2014 (далее - Положение о закупке).

Как следует из материалов дела, обжалуемым Решением жалоба ООО «Неватранспроект» признана необоснованной (пункт 1 резолютивной части решения). Вместе с тем, в соответствии с пунктом 2 резолютивной части решения ОАО «РЖД» признано нарушившим часть 1 статьи 2, часть 6 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 №223-Ф3 «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках) при проведении открытого аукциона в электронной форме №1671/ОАЭ-ЦДИ/17 на право заключения договора выполнения проектно-изыскательских работ на объектах программы «Реконструкция (модернизация) железнодорожного пути» (далее - Аукцион).

В действиях ОАО «РЖД» также выявлены признаки административного правонарушения, предусмотренного частью 8 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ). Также на основании пункта 3 резолютивной части решения Заявителю выдано предписание, направленное на устранение выявленных нарушений с учетом решения, принятого ФАС России.

Не согласившись с выводами антимонопольного органа, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя требования заявителя, суд исходит из следующего.

В соответствии с частью 10 статьи 3 Закона о закупках правом обжалования в антимонопольный орган действий (бездействия) заказчика при закупке товаров, работ, услуг обладает участник закупки.

Согласно подпункту 5 статьи 3 Закона о закупках и пункту 3 Положения о закупке ОАО «РЖД» участником закупки является любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала либо любое физическое лицо или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе индивидуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки, которые подали заявку на участие в закупке и соответствуют требованиям, установленным заказчиком в соответствии с порядком.

Таким образом, согласно нормам Закона о закупках и Положения о закупке ОАО «РЖД», одним из условий признания юридического лица участником торгов является наличие поданной им заявки на участие в соответствующей закупке.

Также в соответствии с частью 2 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 №135-Ф3 (далее - Закон о защите конкуренции) действия (бездействие) организатора торгов, конкурсной или аукционной комиссии, оператора электронной площадки могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах.

Иные лица вправе обжаловать действия (бездействие) организатора торгов, конкурсной или аукционной комиссии, оператора электронной площадки только в случае, если такое обжаловании связано с нарушением установленного порядка размещения информации о проведении торгов или порядка подачи заявок на участие в торгах, при условии, что его права или законные интересы могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Следовательно, лица, которые не являются участниками закупки и не подавали заявку на участие в закупке, не вправе обжаловать в антимонопольный действия ОАО «РЖД» при проведении Аукциона, кроме случае обжалования, связанных с нарушением установленного порядка размещения информации о проведении торгов или порядка подачи заявок на участие в торгах, если права или законные интересы такого лица могут быть ущемлены или нарушены.

В соответствии с реестром заявок ООО «Неватранспроект» не подавало заявку на участие в Аукционе и не являлось участником Аукциона. Вместе с тем, жалоба ООО «Неватранспроект» не содержит доводов о нарушении установленного порядка размещения информации о проведении торгов или порядка подачи заявок на участие в торгах.

Следовательно, ООО «Неватранспроект» не обладало правом обжаловать действия ОАО «РЖД» при проведении Аукциона, а жалоба указанного лица неправомерно принята к рассмотрению и рассмотрена антимонопольным органом.

Кроме того, в постановлении ФАС Московского округа от 23.07.2014 по делу №А40-114328/13 суд со ссылкой на часть 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции указал, что возможность обращения с жалобой лица, не подавшего заявку на участие в торгах, по данному конкретному делу определяется наличием реального (а не мнимого) нарушения или действительной угрозы правам или законным интересам заинтересованного лица, которые могут быть ущемлены или нарушены в результате несоблюдения порядка организации и проведения торгов.

В связи с этим, жалоба такого лица должна содержать фактическое обоснование возникновения у него права обратиться в органы ФАС России с такой жалобой за защитой конкретных нарушенных прав, поскольку круг таких лиц ограничен законодателем в названной норме. Такое ограничение субъектного состава предполагает также наличие у подателя жалобы действительного (а не мнимого) интереса и законных прав, подлежащих публичной (государственной) защите в порядке, предусмотренном Законом о защите конкуренции.

Также в определении ВАС РФ от 24.01.2014 №ВАС-53/14 об отказе в передаче дела в Президиум ВАС РФ указано, что суды правильно исходили из того, что, рассматривая жалобу общества в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции и признавая ее обоснованной, антимонопольный орган не установил статус подателя жалобы, не исследовал вопрос о том, какие права данного общества нарушены обжалуемыми действиями организатора аукциона, и в чем конкретно это выражается.

ООО «Неватранспроект» не подавало заявку на участие в Аукционе, поданная им жалоба не содержала доводов о нарушении установленного порядка размещения информации о проведении торгов или порядка подачи заявок на участие в торгах, о нарушенных правах или законных интересах заявителя. Антимонопольный орган неправомерно принял такую жалобу к рассмотрению и вынес по итогам такого рассмотрения обжалуемые решение и предписание, которые в связи с вышеизложенным являются незаконными и подлежат признанию недействительными.

Кроме того, в соответствии с частью 10 статьи 3 Закона о закупках участник вправе обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном антимонопольным органом, действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в случаях:

1) неразмещения в единой информационной системе положения о закупке, изменений, вносимых в указанное положение, информации о закупке, подлежащей в соответствии с Законом о закупках размещению в единой информационной системе, или нарушения сроков такого размещения;

2) предъявления к участникам закупки требования о представлении документов, не предусмотренных документацией о закупке;

3) осуществления заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 5 апреля 2013 года №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»;

4) неразмещения или размещения в единой информационной системе недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

ООО «Неватранспроект» обратилось с жалобой в антимонопольный орган по причине несогласия с требованиями и условиями аукционной документации (указание начальной (максимальной) цены суммарно, а не в отношении отдельных видов работ; указание отраслевых актов, которые должны быть соблюдены при выполнении работ; установление требования о наличии допуска СРО; указание конкретных разделов проектной документации, которые необходимо разработать; предоставление разъяснений заказчиком не в соответствии с ожиданиями заявителя). Такие основания для обращения в антимонопольный орган не входят в перечень случаев, когда участник вправе обжаловать действия заказчика в административном порядке.

Требования о представлении документов, не предусмотренных документацией, к участникам Аукциона, не предъявлялись. Более того, такие требования не могли предъявляться заказчиком к ООО «Неватранспроект», который не является участником закупки. Иные обстоятельства, перечисленные в части 10 статьи 3 Закона о закупках, также отсутствуют в действиях заказчика, как и отсутствовали в момент обращения третьего лица с жалобой в антимонопольный орган: заказчиком утверждено и размещено на сайте Единой информационной системы в сфере закупок (далее - ЕИС) Положение о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД» (далее -Положение о закупке ОАО «РЖД»), в соответствии с которым осуществляются закупки; необходимая информация о закупке также размещена на сайте ЕИС своевременно и в необходимом объеме, равно как и информация о годовом объеме закупки, которую ОАО «РЖД» обязано осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

При этом в самой жалобе ООО «Неватранспроект» не указано, какое именно нарушение части 10 статьи 3 Закона о закупках имеет место в действиях ОАО «РЖД» и обжалуется заявителем жалобы.

В соответствии с выводами, изложенными Верховным судом в определениях от 11.04.2017 №304-КГ16-17592, от 02.10.2017 №309-КГ17- 7502, от 13.10.2017 №305-КГ17-8138, норма части 10 статьи 3 Закона о закупках носит императивный характер и приведенный в ней перечень оснований для обжалования действий (бездействий) заказчика в антимонопольный орган является исчерпывающим.

При этом право участника закупки обжаловать в судебном порядке действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг предусмотрено в части 9 статьи 3 Закона о закупках и не ограничено какими-либо условиями, как это определено при обращении с жалобой в антимонопольный орган.

Таким образом, правовое значение имеет как установленный порядок обжалования, так и исчерпывающий перечень случаев нарушений процедуры закупки, предусматривающий право участника закупки на обжалование в административном порядке.

В связи с тем, что жалоба ООО «Неватранспроект» не содержала в качестве доводов обстоятельства, приведенные в части 10 статьи 3 Закона о закупках, решение и предписание являются незаконными ввиду отсутствия у антимонопольного органа полномочий на рассмотрение указанной жалобы.

Следовательно, ООО «Неватранспроект» обратилось в антимонопольный орган, а последний - принял указанную жалобу к рассмотрению в нарушение требований части 10 статьи 3 Закона о закупках, поскольку основания для обжалования действий ОАО «РЖД» у компании, которая не является участником Аукциона, отсутствовали.

Кроме того, за пределами рассмотрения жалобы ФАС России выявил нарушения части 1 статьи 2, части 6 статьи 3 Закона о закупках в действиях ОАО «РЖД» по отказу в допуске к участию в Аукционе в связи с несоответствием требованиям пунктов 2.1 и 2.2 аукционной документации.

В соответствии с пунктом 2.1 аукционной документации участник должен иметь разрешительные документы на право осуществления деятельности, предусмотренной аукционной документацией, а именно действующие свидетельства о допуске к выполнению работ в соответствии с перечнем видов работ, утвержденным приказом Министерства регионального развития Российской Федерации от 30.12.2009 №624 в последней редакции, выданное саморегулируемой организацией (СРО), включающее в себя установленные данным пунктом виды работ.

Свидетельство о допуске по всем видам работ, указанным в пункте 2.1 аукционной документации, должно содержать отметку о допуске к видам работ, которые оказывают влияние на безопасность особо опасных, технически сложных объектов капитального строительства (кроме объектов использования атомной энергии), предусмотренных статьей 48.1 Градостроительного кодекса Российской Федерации.

В подтверждение наличия разрешительных документов участник в составе заявки должен представить действующие свидетельства о допуске к выполнению работ в соответствии с перечнем видов работ, утвержденным приказом Министерства регионального развития Российской Федерации от 30.12.2009 № 624, выданные саморегулируемой организацией (СРО), включающие в себя все виды работ, указанные в пункте 2.1 аукционной документации, в редакции указанного приказа.

Указанное требование установлено во исполнение требований приказа Министерства регионального развития Российской Федерации от 30.12.2009 № 624 «Об утверждении Перечня видов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства».

В соответствии с приложением № 1 к техническому заданию участнику необходимо выполнить работы, которые входят в вышеуказанный перечень, в связи с чем требуют наличия свидетельства СРО. При отсутствии какого-либо из указанных видов работ у участника отсутствует право выполнять их, а заказчик не вправе допускать к участию в Аукционе лиц, не имеющих специального разрешения на выполнение соответствующих работ.

ООО «Ремонтно-Строительная Компания ПромТранс» в составе заявки представлено действующее свидетельство о допуске к выполнению работ, выданное саморегулируемой организацией (СРО), не соответствующее требованиям пункта 2.1. аукционной документации, поскольку в указанном свидетельстве отсутствует разрешение на выполнение участником лишь части работ.

Указанные виды работ могут выполняться исключительно лицом, имеющим соответствующее разрешение. Такой вид работ, как организация изыскательских работ, отсутствует в перечне видов работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, следовательно, лицо может выполнять их только самостоятельно при наличии соответствующего допуска СРО.

На основании изложенного заказчиком принято решение об отклонении заявки и отказе в допуске к участию в аукционе ООО «Ремонтно-Строительная Компания ПромТранс» на основании пункта 6.7.3 аукционной документации, в связи с предоставлением документа, предусмотренного пунктом 2.1 аукционной документации, не соответствующего требованиям пункта 2.1 аукционной документации.

ООО «Магистраль» (участник, на стороне которого выступает несколько юридических лиц, а именно: ООО «Малахит-НН») в составе заявки представлено действующие свидетельства о допуске к выполнению работ, выданное саморегулируемой организацией (СРО), не соответствующее требованиям пункта 2.1 аукционной документации, поскольку в указанном свидетельстве отсутствует разрешение на выполнение участниками части работ.

Как обосновано выше, указанные виды работ могут выполняться исключительно лицом, имеющим соответствующее разрешение. Такой вид работ, как организация изыскательских работ, отсутствует в перечне видов работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, следовательно, лицо может выполнять их только самостоятельно при наличии соответствующего допуска СРО.

На основании изложенного заказчиком принято решение об отклонении заявки и отказе в допуске к участию в аукционе ООО «Магистраль» (участник, на стороне которого выступает несколько юридических лиц, а именно: ООО «Малахит-НН») на основании пункта 6.7.3 аукционной документации, в связи с предоставлением документа, предусмотренного пунктом 2.1 аукционной документации, не соответствующего требованиям пункта 2.1 аукционной документации.

В соответствии с пунктом 2.2 аукционной документации участник должен иметь опыт выполнения проектно-изыскательских работ в области реконструкции (модернизации) и/или капитального ремонта железнодорожного пути, стоимость которых составляет не менее 20% (двадцати процентов) начальной (максимальной) цены договора (цены лота) без учета НДС, установленной в пункте 3.1 аукционной документации.

При этом учитывается стоимость всех выполненных участником закупки (с учетом правопреемственности) работ (по выбору участника закупки) по проектно-изыскательским работам в области реконструкции (модернизации) и/или капитального ремонта железнодорожного пути.

В подтверждение опыта выполнения проектно-изыскательских работ, участник в составе заявки должен представить:

- документ по форме приложения № 9 к аукционной документации о наличии опыта, указанного в пункте 2.2 аукционной документации;

- акты о выполнении работ;

- договоры на выполнение работ (представляются все листы договоров со всеми приложениями);

- копии документов, подтверждающих правопреемство в случае предоставления в подтверждение опыта договоров, заключаемых иными лицами, не являющимися участниками закупки (договор о правопреемстве организации, передаточный акт и др.).

АО «Валенс» (участник, на стороне которого выступает несколько юридических лиц, а именно: ООО «ПИК «Континент-лоджистик») в составе заявки представлены документы в подтверждение соответствия участника квалификационному требованию аукционной документации о наличии опыта выполнения проектно-изыскательских работ в области реконструкции (модернизации) и/или капитального ремонта железнодорожного пути, стоимость которых составляет не менее 20% (двадцати процентов) начальной (максимальной) цены договора (цены лота) без учета НДС, не соответствующие требованию пункта 2.2 аукционной документации.

В качестве подтверждения опыта представлены договоры на выполнение комплекса инженерных изысканий, в которых отсутствуют работы по разработке проектной и рабочей документации, а именно разработка рабочей документации (сметы на строительство), сводного сметного расчета, пояснительной записки и проекта организации строительства.

Соответственно, представленные договоры и акты выполненных работ не могут рассматриваться в качестве подтверждения соответствия участника квалификационному требованию о наличии опыта выполнения проектно-изыскательских работ в области реконструкции (модернизации) и/или капитального ремонта железнодорожного пути.

На основании изложенного заказчиком принято решение об отклонении заявки и отказе в допуске к участию в аукционе АО «Валенс», на основании пункта 6.7.3 аукционной документации, в связи с несоответствием квалификационному требованию, установленному пунктом 2.2 аукционной документации, о наличии опыта разработки проектной и рабочей документации.

АО «ЛенГипрострой» в составе заявки представлены документы в подтверждение соответствия участника квалификационному требованию аукционной документации о наличии опыта выполнения проектно-изыскательских работ в области реконструкции (модернизации) и/или капитального ремонта железнодорожного пути, стоимость которых составляет не менее 20% (двадцати процентов) начальной (максимальной) цены договора (цены лота) без учета НДС, не соответствующие требованию пункта 2.2 аукционной документации.

В качестве подтверждения опыта представлены договоры на выполнение проектно-изыскательских работ по ремонту ИССО, зданий и сооружений, устройств СЦБ, устройств связи и прочее, в которых отсутствует подтверждение опыта выполнения проектно-изыскательских работ в области реконструкции (модернизации) железнодорожного пути и/или капитального ремонта, так как объем выполняемых проектноизыскательских работ при разработке проектов ремонта ИССО, зданий и сооружений, устройств СЦБ, устройств связи и пр. является недостаточным по отношению к объему проектно-изыскательских работ, выполняемых при реконструкции (модернизации) железнодорожного пути и капитальном ремонте.

На основании изложенного заказчиком принято решение об отклонении заявки и отказе в допуске к участию в аукционе АО «ЛенГипрострой», на основании пункта 6.7.3 аукционной документации, в связи с несоответствием квалификационному требованию, установленному пунктом 2.2 аукционной документации, о наличии опыта разработки проектной и рабочей документации.

ООО «Научно-исследовательский и проектно-изыскательский институт «Севзапинжтехнология» в составе заявки представлены документы в подтверждение соответствия участника квалификационному требованию аукционной документации о наличии опыта выполнения проектно-изыскательских работ в области реконструкции (модернизации) и/или капитального ремонта железнодорожного пути, стоимость которых составляет не менее 20% (двадцати процентов) начальной (максимальной) цены договора (цены лота) без учета НДС, не соответствующие требованию пункта 2.2 аукционной документации.

В качестве подтверждения опыта представлены договоры на выполнение проектно-изыскательских работ по среднему ремонту пути, в которых отсутствует подтверждение опыта выполнения проектно-изыскательских работ в области реконструкции (модернизации) железнодорожного пути и/или капитального ремонта, так как объем выполняемых проектно-изыскательских работ при разработке проектов на объекты среднего ремонта пути является недостаточным по отношению к объему проектно-изыскательских работ, выполняемых при реконструкции (модернизации) железнодорожного пути и капитальном ремонте.

На основании изложенного заказчиком принято решение об отклонении заявки и отказе в допуске к участию в аукционе ООО «Научно-исследовательский и проектно-изыскательский институт «Севзапинжтехнология», на основании пункта 6.7.3 аукционной документации, в связи с несоответствием квалификационному требованию, установленному пунктом 2.2 аукционной документации, о наличии опыта разработки проектной и рабочей документации.

ФАС России в обжалуемом решении признал действия ОАО «РЖД» по отказу вышеперечисленным участникам в допуске к участию в Аукционе неправомерными и нарушающими часть 1 статьи 2, часть 6 статьи 3 Закона о закупках.

Выводы ФАС России основаны на том, что требования пунктов 2.1 и 2.2 аукционной документации ограничивают число участников закупки.

Однако ранее при рассмотрении жалобы на действия заказчика при проведении Аукциона ФАС России не признал такие требования незаконными или ограничивающими конкуренцию в соответствии с решением ФАС России от 05.04.2017 №223ФЗ-282/17.

Вместе с тем, в соответствии с Постановлением Президиума ВАС РФ от 28.12.2010 №П017/10 по делу №А06-6611/2009 основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов.

В торгах могут участвовать лишь те лица, которые' соответствуют названным целям, поэтому включение в документацию о торгах условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в торгах.

Как отмечается в определении Верховного суда РФ от 31.07.2017 №305-КГ 17-2243, Закон о закупках не содержит конкретных правил и критериев относительно требований, устанавливаемых заказчиком к участникам закупки.

Осуществляя организацию и проведение закупки, заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки (часть 1 статьи 2 Закона о закупках). Порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупок) и условия их применения устанавливаются заказчиками самостоятельно путем принятия Положения о закупке, предусматривающего проведение закупки как в форме конкурса и аукциона, так и иными способами.

Таким образом, заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки. Данное право на разработку и утверждение Положения о закупке согласуется с целями и задачами Закона о закупках, направленными в первую очередь на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности.

Следовательно, при оценке документации о закупке на предмет ее соответствия положениям Закона о закупках, необходимо оценивать параметры и качественные характеристики проводимой закупки, выяснять действительную потребность в установлении заказчиком дополнительных требований, учитывая заинтересованность такого лица в рациональном расходовании средств и достижении максимального результата. Произвольный контроль антимонопольного органа за проведением корпоративных закупок не соответствует целям и задачам, возложенным на данный органдействующим законодательством.1

Включение заказчиком в документацию о закупке дополнительных требований, предъявляемых к участникам закупки, безусловно, сужает круг потенциальных участников проводимых закупок. Вместе с тем, такие действия могут быть признаны нарушением антимонопольного законодательства, Закона о закупках лишь в случае, когда они привели к необоснованному ограничению конкуренции, созданию неоправданных барьеров хозяйствующим субъектам при реализации ими права на участие в конкурентных процедурах закупки.

При этом Судебная коллегия Верховного суда РФ отмечает, что требования к участникам закупки могут рассматриваться как нарушающие действующее законодательство, если антимонопольный орган докажет, что это условие включено в документацию о закупках специально для того, чтобы обеспечить победу конкретному хозяйствующему субъекту, а формирование условий закупки не соответствует целям и потребностям проводимых заказчиком процедур.

В рассматриваемой закупке ФАС России не установил, что требования пунктов 2.1 и 2.2 аукционной документации включено в документацию о закупке с целью обеспечения победы конкретного участника, не привел никаких доказательств в подтверждение своего вывода об ограничении конкуренции. Рассматриваемые требования не привели и не могли привести к необоснованному ограничению числа участников Аукциона.

При установлении вышеперечисленных требований в документации о закупке заказчик руководствовался Положением о закупке ОАО «РЖД», как того требует часть 10 статьи 4 Закона о закупках.

Право заказчика самостоятельно определять требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям, установлено пунктом 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках, а также подтверждается правовой позицией ФАС России, изложенной в пункте 8 письма от 24.12.2012 №ИА/44025/12 «Разъяснения по вопросам применения Федерального закона от 18.07.2011 №223-Ф3 «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», и правовой позицией Минэкономразвития России, изложенной в письме от 02.09.2011 №Д28-317 «О применении положений Федерального закона от 18.07.2011 №223-Ф3 «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

При этом, выявляя в качестве нарушения части 1 статьи 2, часть 6 статьи 3 Закона о закупках вышеуказанные требования и условия документации о закупке, ФАС России действовал в нарушение установленных пределов компетенции.

Как следует из положений части 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые акты и (или) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, аукционной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей. В случае, если в ходе рассмотрения жалобы комиссией антимонопольного органа установлены иные нарушения в актах и (или) действиях (бездействии) организатора торгов, оператора электронной площадки, аукционной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей, комиссия антимонопольного органа принимает решение с учетом всех выявленных нарушений.

Согласно правовой позиции, изложенной Верховным судом Российской Федерации в определении от 13.10.2017 №305-КГ17-8138, положения статьи 18.1 Закона о защите конкуренции не свидетельствуют о наделении антимонопольного органа дополнительными полномочиями. Данная норма в силу своего процедурного характера не может рассматриваться как расширяющая перечень оснований, в пределах которых антимонопольный орган обладает полномочиями по рассмотрению жалоб, а лишь допускает возможность вынесения решения по итогам рассмотрения жалобы участника закупки с учетом всех нарушений, связанных обеспечением информационной прозрачности закупок и упомянутых в части 10 статьи 3 Закона о закупках. Суд с учетом вышеизложенного приходит к выводу, что в рамках административной процедуры по рассмотрению жалоб участников закупки, установленной статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган вправе принимать решения только по тем нарушениям, перечень которых установлен в части 10 статьи 3 Закона о закупках.

Вместе с тем, вменяемые ОАО «РЖД» нарушения части 1 статьи 2, части 6 статьи 3 Закона о закупках в виде установления требований и условий проведения закупки не упомянуты в части 10 статьи 3 Закона о закупках, в связи с чем ФАС России действует в нарушение установленной компетенции, выявляя в действиях заказчика вышеуказанные нарушения.

Указывая на факт ограничения конкуренции, ФАС России не учитывает, что дела о нарушении конкуренции должны рассматриваться в особом порядке, предусмотренном главой 9 Закона о защите конкуренции, поскольку в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции могут быть рассмотрены только нарушения, предусмотренные частью 10 статьи 3 Закона о закупках. Указанные выводы подтверждаются правовой позицией Верховного суда Российской Федерации, изложенной в определении от 02.10.2017 №309-КГ17-7502.

Кроме того, согласно части 6 статьи 3 Закона о закупках не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

При рассмотрении заявок на участие в Аукционе заказчик руководствовался одинаковыми для всех участников условиями и требованиями аукционной документации, которые применены в равной степени ко всем участникам закупки, предлагаемым им товарам и условиям исполнения договора.

Более того, ФАС России в обжалуемом решении пришел к выводу о наличии в действиях ОАО «РЖД» по отказу участникам Аукциона признаков административного правонарушения, предусмотренного частью 8 статьи 7.32.3 КоАП РФ.

Согласно части 8 статьи 7.32.3 КоАП РФ административным правонарушением является предъявление требований к участникам закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, к закупаемым товарам, работам, услугам и (или) к условиям договора либо оценка и (или) сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке товаров, работ, услуг.

Вместе с тем, при отклонении заявок вышеуказанных участников не предъявлялись какие-либо требования, не предусмотренные в аукционной документации. Требования о наличии разрешения на выполнение работ и опыта выполнения соответствующих работ прямо предусмотрены пунктами 2.1 и 2.2 аукционной документацией.

Следовательно, действия ОАО «РЖД» по отказу в допуске к участию в Аукционе участникам закупки являются законными, обоснованными и не содержащими признаков административного правонарушения, предусматривающего частью 8 статьи 7.32.3 КоАП РФ.

ФАС России приняла к рассмотрению жалобу ООО «Неватранспроект» с нарушением требований части 10 статьи 3 Закона о закупках, поскольку указанное лицо обжалует действия, в оспаривании которых у него отсутствует право обращения за рассмотрением жалобы в антимонопольный орган.

При этом выводы ФАС России о наличии в действиях ОАО «РЖД» нарушения части 1 статьи 2, части 6 статьи 3 Закона о закупках не соответствует действующему законодательству в сфере закупок и фактическим обстоятельствам закупки, а также находятся за пределами компетенции ФАС России.

На основании решения Заявителю выдано предписание, в соответствии с которым ОАО «РЖД» предписано отменить протоколы и провести повторное рассмотрение заявок.

Действия по отмене протоколов и проведению повторного рассмотрения заявок на участие в Аукционе осуществлены заказчиком, поскольку законом предусмотрена ответственность за неисполнение предписания. Однако для заказчика являлось неприемлемым завершение закупки на условиях, созданных предписанием ФАС России и предполагающим допуск к участию в закупке лиц, не обладающих необходимой квалификацией и специальным разрешением, в связи с чем проведение Аукциона прекращено по решению заказчика в соответствии с уведомлением от 18.05.2017.

Как изложено и обосновано выше, отказы участникам в допуске к участию в Аукционе являлись законными и обоснованными, в связи с чем требование об отмене протоколов и повторном рассмотрении является незаконным и нарушает права и законные интересы ОАО «РЖД», поскольку выдано на основании решения, содержащего ошибочные выводы антимонопольного органа о неправомерности действий ОАО «РЖД». Кроме того, выданное предписание создало препятствия нормальной хозяйственной деятельности ОАО «РЖД», поскольку компания лишилась возможности заключить договор по итогам торгов с лицом, соответствующим законно установленным требованиям аукционной документации.

Кроме того, предписание внесено на основании решения, которое вынесено за пределами компетенции ФАС России, что само по себе является достаточным основанием для признания таких актов недействительными.

В соответствии с частью 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ), заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном АПК РФ.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, предъявление любого иска должно иметь своей целью восстановление нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов обратившегося в суд лица.

В настоящем случае не соответствующие закону решение и выданное на его основании предписание ФАС России нарушают права и законные интересы ОАО «РЖД», поскольку заявителю вменяются нарушения требований законодательства, которых он не совершал.

Как указано в постановлении Президиума Суда по интеллектуальным правам от 23.11.2015 N С01-987/2015 по делу № СИП-206/2015, поскольку оспариваемым решением антимонопольного органа действия лица признаны не соответствующими требованиям закона, следовательно, такое решение затрагивает его права и законные интересы.

Решение и предписание ФАС России нарушают права и законные интересы ОАО «РЖД», установленные статьей 1 223-ФЗ, связанные с обеспечением удовлетворения своих нужд и обеспечением осуществления коммерческой деятельности, в порядке, установленном ОАО «РЖД», в том числе положением о закупке.

Решение и предписание ФАС России создают препятствия для осуществления ОАО «РЖД» предпринимательской и закупочной (экономической) деятельности, поскольку решение ФАС России признает нарушением общие требования документации о закупках, которые установлены на основании требований положения о закупке ОАО «РЖД».

Кроме того, согласно п. 6.10.4, 6.10. 7 участники, признанные прошедшими настоящий предварительный квалификационный отбор, получают право на участие в процедурах с ограниченным участием в соответствии с предметом настоящего квалификационного отбора, процедуры с ограниченным участием могут проводиться в виде конкурсов и аукционов, в том числе в электронной форме на ЭТЗП. Таким образом, по итогам квалификационного отбора принимается решение о возможности дальнейшего участия участников в последующих закупках, каких-либо договоров или соглашений с участниками не заключается.

Принимая во внимание вышеизложенное, подтверждением нарушения прав и охраняемых законом интересов заявителя в сфере предпринимательской и экономической деятельности является несоответствие решения и предписания ФАС России закону, принятие на основании решения ФАС России мер административного воздействия в отношении ОАО «РЖД», а также выдача обязательного для исполнения предписания.

В соответствии со ст. 13 ГК РФ, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 6, Пленума ВАС РФ N 8 от 01.07.1996 г. "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Следовательно, в данном случае имеются основания, предусмотренные статьей 13 ГК РФ и ч. 1 ст. 198 АПК РФ, которые одновременно необходимы для признания ненормативного акта органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительным, а решения или действия незаконными.

На основании вышеизложенное, суд приходит к выводу, что решение и ФАС России подлежат признанию недействительным.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 29, 48, 49, 123, 156, 167-170, 176, 198-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Признать незаконными решение и предписание ФАС России от 26.04.2017 по делу №223ФЗ-359/17.

Взыскать с ФАС России в пользу ОАО «РЖД» расходы по уплате государственной пошлины в размере 6 000 руб. (шесть тысяч рублей).

Проверено на соответствие Федеральному закону «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» от 18.07.2011 №223-ФЗ.

Решение может быть обжаловано в течение месяца с даты принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья: М.М. Кузин