Гражданский кодекс часть 1

ПАО «Промсвязьбанк» (далее – заявитель. Заказчик, банк) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по г.Москве (далее – ответчик, ФАС России, антимонопольный орган) от 14.05.2020 по делу №077/07/00-7817.

Заявитель поддержал требования в полном объеме по доводам, изложенным в заявлении.

Ответчик против удовлетворения требований возражал по доводам, изложенным в отзыве.

Представители третьих лиц в судебное заседание не явились, в материалах дела имеются документы, подтверждающие их надлежащее извещение о времени и месте судебного разбирательства. Суд счел возможным рассмотреть дело без участия третьих лиц в порядке, предусмотренном ст.156 АПК РФ.

Информация о принятии заявления к производству, движении дела, о времени и месте судебного заседания размещена арбитражным судом на официальном сайте Арбитражного суда г. Москвы в информационно -телекоммуникационной сети "Интернет", в соответствии с порядком, установленным статьей 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, выслушав доводы заявителя и ответчика, оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности на основании ст.71 АПК РФ, суд установил, что требования заявителя подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 4 ст. 198 АПК РФ заявление об оспаривании ненормативного правового акта может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом.

Суд установил, что срок установлены для оспаривания ненормативного правового акта, установленный ч. 4 ст. 198 АПК заявителем не пропущен.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со ст. 13 Гражданского кодекса РФ, п. 6 Постановления Пленума ВС и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованиям.

Согласно ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) госорганов входит проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из заявления, в ПАО «Промсвязьбанк» поступило решение и предписание Московского УФАС России от 14.05.2020 по делу №077/07/00-7817/2020 о нарушении процедуры торгов и порядка заключения договоров (исх. Московского УФАС России №№28035/20-2; 28036/20-2 от 18.05.2020.

Решение принято по итогам рассмотрения жалобы ПК «Мастер» (далее - Заявитель жалобы), в соответствии с которым Комиссия Московского УФАС России:

1) признала обоснованной жалобу Заявителя;

2) установила в действиях Банка нарушение п. 2 ч. 1 ст. 3, пп. 9, 14 ч. 10 ст. 4 Федерального закона от 18.07.2011 №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц»;

3) выдала Предписание, согласно которому Банку необходимо в срок до 22.06.2020 совершить и до 24.06.2020 сообщить о следующих действиях:

- отменить протоколы, составленные в ходе закупки;

- вернуть участникам их заявки с уведомлением о прекращении их действия и разъяснением о возможности подать новые заявки на участие в закупке;

- внести соответствующие изменения в закупочную документацию с учетом Решения;

- продлить срок приема заявок таким образом, чтобы он составлял не менее 4 дней с момента размещения информации о внесении изменений в закупочную документацию до даты окончания приема заявок;

- завершить проведение закупки в соответствии с требованиями законодательства о закупках;

- разместить информацию об исполнении каждого пункта Предписания в течении трех дней с момента его выполнения в Единой информационной системе в сфере закупок (далее - ЕИС) на сайте http://zakupki.gov.ru.

Посчитав решение и предписание незаконными и нарушающими права и законные интересы Заявителя, ПАО «Промсвязьбанк» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с настоящим заявлением.

Удовлетворяя требования ПАО «Промсвязьбанк», суд исходит из следующего.

Федеральный закон от 18.07.2011 №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон о закупках) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

Федеральным законом от 31.12.2017 №505-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» внесены поправки в Закон о закупках, в том числе в порядок рассмотрения жалоб в соответствии с требованиями Закона о закупках и Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции).

Так, начиная с 09.01.2018 расширен перечень случаев, установленный частью 10 статьи 3 Закона о закупках, для подачи жалобы в антимонопольный орган, в частности установлено такое основание для подачи жалобы, как нарушение положений Закона о закупках, иных нормативных правовых актов, принятых в его реализацию, положения о закупках при проведения закупочной процедуры.

В соответствии с частью 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, по результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной, либо в случае установления иных не являющихся предметом обжалования нарушений (нарушений порядка организации и проведения торгов, заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися, нарушений порядка осуществления в отношении юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, являющихся субъектами градостроительных отношений, процедур, включенных в исчерпывающие перечни процедур в сферах строительства) принимает решение о необходимости выдачи предписания, предусмотренного пунктом 3.1 части 1 статьи 23 настоящего Федерального закона.

Вместе с тем, согласно части 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые акты и (или) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей. В случае, если в ходе рассмотрения жалобы комиссией антимонопольного органа установлены иные нарушения в актах и (или) действиях (бездействии) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей, комиссия антимонопольного органа принимает решение с учетом всех выявленных нарушений.

Таким образом, жалоба, поступившая в антимонопольный орган, подлежит рассмотрению строго в пределах доводов, изложенных в жалобе, на основании которых комиссия антимонопольного органа делает выводы о признании жалобы обоснованной или необоснованной. Вместе с тем, антимонопольный орган обязан принять решение о выдаче предписания с учетом всех выявленных нарушений, в случае, если такие нарушения поименованы в перечне, предусмотренном частью 10 статьи 3 Закона о закупках.

В силу части 10 статьи 3 Закона о закупках (в редакции действующей с 09.01.2018) любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции», с учетом особенностей, установленных настоящей статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки. Обжалование осуществляется в следующих случаях:

1) осуществление заказчиком закупки с нарушением требований Закона о закупках и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика;

2) неразмещение в единой информационной системе положения о закупке, изменений, внесенных в указанное положение, информации о закупке, информации и документов о договорах, заключенных заказчиками по результатам закупки, а также иной информации, подлежащей в соответствии с настоящим Федеральным законом размещению в единой информационной системе, или нарушение сроков такого размещения;

3) предъявление к участникам закупки требований, не предусмотренных документацией о конкурентной закупке;

4) осуществление заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Закона о закупках, предусмотренных частью 8.1 настоящей статьи, частью 5 статьи 8 Закона о закупках, включая нарушение порядка применения указанных положений;

5) неразмещение в единой информационной системе информации или размещение недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Наличие в жалобе указаний на осуществление Заказчиком закупки с нарушением положений Закона о закупках, иных нормативных правовых актов, принятых в его реализацию, положения о закупках при проведения закупочной процедуры, является основанием для принятия жалобы к рассмотрению.

Согласно ч. 2 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Заявитель жалобы в Московское УФАС России - ПК «Мастер» - не подавало заявку на участие в конкурсе, то есть при рассмотрении названной жалобу подлежали установлению:

1) Нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах;

2) Нарушение интересов заявителя.

Необходимость установления нарушений прав и законных интересов заявителя жалобы по ст. 18.1 Закона о защите конкуренции подтверждается, в частности, судебной практикой (Определение Верховного Суда РФ от 05.03.2019 №305-ЭС19-782, Постановление Арбитражного суда Московского округа от 10.04.2017 №Ф05-1280/2017 по делу №А40-173177/2016).

Нарушений порядка размещения информации о проведении конкурса, порядка подачи заявок на участие в конкурсе в данном случае отсутствуют.

Между тем, ни в жалобе ПК «Мастер», ни в обжалуемом решении не указано, каким образом допущенные, по мнению Московского УФАС России, нарушения затрагивают права и законные интересы ПК «Мастер» как заявителя жалобы.

Таким образом, у антимонопольного органа отсутствовали правовые основания для рассмотрения жалобы ПК «Мастер» в рамках статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, а также действующего законодательства.

Кроме того, признавая обоснованной жалобу ПК «Мастер», ответчик неверно оценил действия ПАО «Промсвязьбанк» как нарушающие требования Закона о закупках.

Согласно ч. 6 ст. 3 Закона о закупках, заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные Заявителем, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Согласно оспариваемому решению и позиции ответчика, установление требования о заключении договоров именно с банками свидетельствует об ограничении конкуренции со стороны Заказчика, так как отсутствие данного опыта не является подтверждением невозможности надлежащего исполнения участником обязательств по договору.

Отклоняя данный вывод антимонопольного органа, суд исходит из следующего.

В соответствии с п. 14.1.1.1 Информационной карты Конкурса участник Конкурса должен соответствовать единым квалификационным требованиям, в том числе должен иметь действующую на момент подачи заявки лицензию на осуществление деятельности по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений, выданную Министерством Российской Федерации по делам гражданской обороны, чрезвычайным ситуациям и ликвидации последствий стихийных бедствий.

В выписке из Единого государственного реестра юридических лиц в отношении ПК «Мастер» (ИНН <***>) отсутствует информация о наличии необходимой лицензии.

В связи с изложенным, права Заявителя жалобы не могли быть нарушены спорными требованиями Конкурсной документации к опыту, поскольку Заявитель жалобы не мог быть участником Конкурса, ввиду отсутствия выданной ПК «Мастер» лицензии МЧС России.

Исходя из изложенного, в фактических действиях Заявителя жалобы усматриваются признаки злоупотребления правом.

В отношении выводов Комиссии об неправомерном характере положений Закупочной документации, суд считает их необоснованными в связи со следующим.

В соответствии с пунктом 26 Информационной карты Конкурса ко всем участникам закупки предъявляются единые критерии оценки заявок, среди которых:

26.1. Критерий «Общая цена единиц товаров, работ, услуг». Значимость критерия - 60%.

Расчет рейтинга по критерию «Общая цена единиц товаров, работ, услуг» производится согласно пункту 3.9.6 раздела 3 Конкурсной документации.

26.2. Критерий «Опыт участника процедуры закупки». Значимость критерия - 40%.

Расчет рейтинга по критерию «Опыт участника процедуры закупки» производится согласно пункту 3.9.7 раздела 3 Конкурсной документации

Согласно пункту 3.9.7.1 Конкурсной документации в рамках критерия «Опыт участника процедуры закупки» оценивается стоимостной объем договоров сопоставимого с предметом Конкурса характера (оказание услуг по техническому обслуживанию и/или ремонту системы автоматической пожарной сигнализации (АПС), системы автоматического пожаротушения (АПТ), системы оповещения и управления эвакуацией людей при пожаре (СОУЭ), заключенных участником Конкурса с Банками в течение определенного периода, предшествующего дате подачи заявок на участие в Конкурсе (2017-2019 гг.).

При этом, в соответствии с Конкурсной документацией, отсутствие опыта не является основанием для признания заявки участника Конкурса не соответствующей требованиям документации на проведение Конкурса, но в этом случае участнику Конкурса по данному критерию присваивается 0 баллов.

Данный критерий установлен на основании потребностей Заказчика, а именно: в связи с наличием специфики проведения работ в банковской сфере: проведения работ непосредственно в действующих объектах банка и помещениях, в которых обеспечивается хранение конфиденциальной информации. Для проведения работ в таких помещениях банка требуется знание существующих норм и требований в части обеспечения сохранности конфиденциальной информации, в том числе составляющей банковскую тайну. Отсутствие опыта у участника может повлиять на сохранность информации и может повлечь возникновение соответствующих рисков для банка.

При этом наличие успешного оказания услуг иным банкам предоставляет Заказчику возможность с большей вероятностью предполагать добросовестное отношение потенциального контрагента к конфиденциальной информации, к которой контрагент по договору может иметь доступ в связи с исполнением контракта.

Само по себе данное требование не может свидетельствовать об ограничении конкуренции.

Право Заявителя самостоятельно определять требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям, установлено п.п. 9, 10 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках.

Согласно подходу, сформировавшемуся в судебной практике арбитражных судов, действуя добросовестно, Заявитель вправе предъявить требования к участникам закупки, исходя из своих потребностей, целей, значимости и характера заказа, условий безопасности, которым могут не соответствовать все субъекты хозяйственной деятельности, поскольку правомерная конкуренция состоит в соперничестве и в формировании любым лицом лучшего предложения по исполнению заказа.

В таких случаях, указанные требования к участникам закупки не могут расцениваться как ограничение прав одних и предоставление преимуществ другим субъектам.

Согласно правовой позиции Президиума ВАС РФ, изложенной в постановлении от 28.12.2010 № 11017/10 по делу № А06-6611/2009, исходя из ст. 1 Закона о закупках, основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения закупок, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате закупок лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Таким образом, к участию в закупках должны допускаться лишь те лица, которые соответствуют названным целям, поэтому включение в документацию о закупке условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в закупке, поскольку все участники закупки поставлены в равные условия.

Указанный вывод содержится и в п. 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» от 16.05.2018 (далее - Обзор судебной практики ВС РФ от 16.05.2018).

Верховный суд РФ указал, что уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции. Гарантии исполнения обязательств по договору могут обеспечиваться предъявлением к поставщику квалификационных требований, в частности, о наличии у участника закупки опыта поставки на соответствующем товарном рынке.

Кроме того, в пункте 4 Обзора ВС РФ прямо указано, что использование заказчиком оценочных критериев выбора поставщика не является нарушением, если эти критерии носят измеряемый характер и соответствие участника закупки названным критериям может быть установлено объективно.

Принцип равноправия, в силу пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, предполагает недопустимость предъявления различных требований к участникам закупки, находящимся в одинаковом положении, в отсутствие к тому причин объективного и разумного характера.

Требования, установленные Заказчиком в целях исключения риска неисполнения договора, в равной мере относятся ко всем хозяйствующим субъектам, имеющим намерение принять участие в конкурсе, и не приводят к нарушению антимонопольных запретов.

Наличие опыта работы участника закупки по выполнению договоров (контрактов) на поставку аналогичного учебного оборудования, включая выполнение монтажных и пусконаладочных работ, показывает положительный результат по поставке такого оборудования, что не противоречит законодательству и не ограничивает количество участников конкурса.

Таким образом, само по себе предъявление заказчиком указанных требований не приводит к необоснованному ограничению участников закупки и не влияет на развитие конкуренции.

Правомерность действий заказчика по установлению в документации требования о наличии опыта по предмету закупки подтверждается и судебными актами, где предметом рассмотрения стало установление такого требования при проведении закупок в порядке, предусмотренном Законом о закупках: постановление Арбитражного суда Московского округа от 19.02.2020 по делу №А40-157590/2019, постановления Арбитражного суда Московского округа от 18.07.2019 по делу №А40-181267/18, от 14.06.2019 по делу №А40-206615/18, от 19.03.2019 по делу №А40-138431/18, от 11.03.2019 по делу №А40-53746/18, от 17.09.2018 по делу №А40-237083/17.

В таком случае предъявление требования о наличии у участника опыта оказания услуг является не только законно установленным в соответствии с требованиями Закона о закупках и Положения о закупке ПАО «Промсвязьбанк», но полностью оправданным и обоснованным с точки зрения целей проведения закупки, установленных пунктом 3 части 1 статьи 3 Закона о закупках.

Следовательно, Заявителем правомерно установлено требование о наличии у участников опыта оказания аналогичных услуг, а оспариваемое решение и предписание противоречит нормам действующего законодательства.

Принимая во внимание вышеизложенное, подтверждением нарушения прав и охраняемых законом интересов заявителя в сфере предпринимательской и экономической деятельности является несоответствие решения и предписания Московского УФАС России закону.

Следовательно, в данном случае имеется совокупность условий, предусмотренных ч. 1 ст. 198 АПК РФ и необходимых для признания незаконным оспариваемого решения, а также предписания, которые признаются судом не законными, не обоснованными, нарушающими права и законные интересы Заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем заявленные требования подлежат удовлетворению (ч. 3 ст. 201 АПК РФ).

Судом проверены все доводы отзыва, однако они не опровергают установленные судом обстоятельства и не могут являться основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ расходы по оплате государственной пошлины подлежат отнесению на ответчика.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 29, 48, 123, 156, 167-170, 176, 198-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Признать незаконными и отменить решение и предписание Управления ФАС России по г.Москве от 14.05.2020 по делу №077/07/00-7817.

Взыскать с Управления ФАС России по г.Москве в пользу ПАО «Промсвязьбанк» расходы по уплате государственной пошлины в размере 3 000 руб. (три тысячи рублей)

Проверено на соответствие требованиям действующего законодательства.

Решение может быть обжаловано в течение месяца с даты принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья: М.М. Кузин