Гражданский кодекс часть 1

ООО «Моби Сервис» обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением о признании незаконным постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю от 08.08.2014 №238 Р-А/2014 по делу о привлечении к административной ответственности по ч.1 ст.14.3 КоАП РФ с назначением наказания в виде штрафа в размере 100 000 руб.

В обоснование своего требования заявитель указывает на то, что административным органом не доказано событие административного правонарушения. В судебном заседании представитель заявителя поддержал заявленные требования.

От ответчика поступили копии материалов дела об административном правонарушении и письменный отзыв, согласно которому против удовлетворения заявленного требования возражал, указывая на то, что факт совершения заявителем правонарушения доказан, а вынесенное постановление законно и обосновано. Указал, что общество имело возможность для соблюдения требований ФЗ «О рекламе» при размещении рассматриваемой рекламы.

Ответчик и третьи лица, извещенные в соответствии со ст.123 АПК РФ о времени и месте судебного разбирательства, своих представителя в суд не направили. Дело рассмотрено в порядке ч.3 ст.156 АПК РФ в их отсутствие.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, в связи с чем, согласно ч.7 ст. 210 АПК РФ, оспариваемое постановление проверено судом в полном объеме.

Установленный ч.2 ст. 208 АПК РФ срок на обжалование оспариваемого постановления заявителем не пропущен.

Согласно ч.6 ст.210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Изучив материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив все доводы заявления и отзыва на него, суд считает заявленные требования обоснованными и подлежащими удовлетворению, по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что при осуществлении государственного надзора за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе и в связи с рассмотрением заявления гр. ФИО2 (вх. № эл./п. 138 от 15.01.2014 г.) о признаках нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, Краснодарским УФАС России выявлен факт распространения по сетям электросвязи посредством смс-сообщения, полученного 10.01.2014 в 16.03 на телефонный номер +7918******* рекламы содержания: «10/1 ElevatorHall напротив Амбара! Вечеринка до Упора! Алкоголь для девушек FREE! Dj Presnyakov? МС Крец, DJ Dima 3D, Topless Go - Go», с признаками нарушения требований ч. 1 ст. 18 Федерального закона «О рекламе».

По факту распространения рекламы вышеуказанного содержания посредством смс-сообщения с признаками нарушения требований ч. 1 ст. 18 Федерального закона «О рекламе» 05.03.2014 Краснодарским УФАС России возбуждено дело №107 Р/2014 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

По итогам рассмотрения дела № 107 Р/2014 Комиссией Краснодарского УФАС России, был установлен факт распространения ООО «Моби Сервис» посредством смс-сообщения, полученного 10.01.2014 г. в 16 часов 03 минуты на телефонный номер +7918*******, ненадлежащей рекламы, вынесено Решение от 06.05.2014 по делу 107 Р/2014.

Данное решение заявителем не оспаривалось и вступило в законную силу.

На основании решения ООО «Моби Сервис» выдано предписание от 07.05.2014 о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, исполненное обществом в установленный срок.

Материалы дела были переданы Комиссией Краснодарского УФАС России уполномоченному должностному лицу Краснодарского УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении в отношении ООО «Моби Сервис», предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

По факту выявленных нарушений Краснодарским УФАС России в отношении ООО «Моби Сервис» составлен протокол от 15.07.2014 № 71/2014 об административном правонарушении по ч.1 ст.14.3 КоАП РФ.

Протокол об административном правонарушении от 15.07.2014 № 71/2014 был составлен в отсутствии надлежащим образом извещенного законного представителя общества, что подтверждается письмом общества от 05.06.2014 о составлении протокола в его отсутствии.

Рассмотрев материалы дела, административный орган пришел к выводу, что ООО «Моби Сервис» нарушены требования части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе», ответственность за нарушения которых предусмотрена ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

По факту установленных нарушений, в отсутствие надлежащим образом извещенного законного представителя ООО «Моби Сервис», заместителем руководителя Краснодарского УФАС России, в отсутствии надлежащим образом извещенного законного представителя общества, вынесено оспариваемое постановление от 08.08.2014 №238 Р-А/2014 о признании ООО «Моби Сервис» виновным в совершении административного правонарушения по ч.1 ст. 14.3 КоАП РФ с назначением административного штрафа в размере 100 000 руб. 00 коп.

Проверив порядок привлечения заявителя к административной ответственности, суд считает, что положения 25.1, 25.5, 28.2, 28.4, 29.7 КоАП РФ соблюдены административным органом, что не оспаривалось заявителем. Нарушений процедуры привлечения заявителя к административной ответственности, которые могут являться основанием для отмены оспариваемого постановления в соответствии с п.10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 №10, судом не установлено. Постановление вынесено в срок, установленный ст.4.5 КоАП РФ.

В соответствии со ст. 24.1 КоАП РФ к числу задач производства по делам об административных правонарушениях относится всестороннее, полное, объективное и своевременное выяснение обстоятельств каждого дела.

В силу ч. 1 ст. 1.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Согласно ч.1 ст.14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 4 настоящей статьи, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Согласно ч. 7 ст. 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

Частью 1 ст. 28 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» предусмотрено, что реклама банковских, страховых и иных финансовых услуг должна содержать наименование или имя лица, оказывающего эти услуги (для юридического лица – наименование, для индивидуального предпринимателя – фамилию, имя, отчество).

В оспариваемом постановлении административным органом установлено, что согласно предоставленному договору №484/13 от 28.11.2013 заключенному между ООО «СМС Трафик» и ООО «Моби Сервис», Заказчиком является ООО «Моби Сервис», обязанностью которого, в соответствии с п. 3.2.2 указанного договора, является: обязанность получить от абонента, на телефон которого планируется отправка сообщений с информацией Заказчика, письменное согласие на получение таких сообщений; направить на мобильный телефон Абонента сообщение, информирующее о данной договоренности и содержащее контактную информацию Заказчика (телефон или e-mail).

В соответствии с п.5.3 договора №484/13 предоставления услуг от 28.11.2013, ответственность за содержание исходящих от Заказчика сообщений несет сам Заказчик.

В рамках вышеуказанного договора Исполнитель (ООО «СМС Трафик») обеспечивает попуск через свою систему сообщений в их неизменном содержании и объеме, без какого - либо толкования, редактирования или цензурирования, в связи с этим ответственность за включение в сообщение сведений и данных, противоречащих действующему законодательству, возлагается на Заказчика (ООО «Моби Сервис»).

Кроме того, ООО «СМС Трафик» подтвердил, что смс-сообщение 10.01.2014г. в 16 часов 03 минуты, поступившее на телефонный номер +7918*******, было отправлено их контрагентом ООО «Моби Сервис» с номера «ELEVATOR» (оригинатор «ELEVATOR» принадлежит ООО «Моби Сервис»).

Таким образом, следует, что ООО «Моби Сервис» осуществляет формирование базы абонентов, получает письменные согласия абонентов, формирует текст сообщений и осуществляет рассылку самостоятельно. Заказчику в рамках заключенного договора предоставляется техническая возможность для формирования и доставки смс-сообщений через программно-аппаратный комплекс ООО «СМС Трафик».

В соответствии с ч. 1 ст. 18 Федерального закона «О рекламе» реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Таким образом, бремя доказывания получения предварительного согласия абонента лежит на рекламораспространителе.

Кроме того, документального подтверждение наличия предварительного согласия абонента номера +7918******* ФИО2 на получение вышеуказанной рекламы ООО «Моби Сервис» не представило.

Следовательно, предварительное согласие на получение рекламы по сетям электросвязи от абонента номера +7918******* получено не было.

Таким образом, административный орган пришел к выводу, что рекламораспространителем рекламы вышеуказанного содержания, полученной посредством смс-сообщения 10.01.2014 г. в 16 часов 03 минуты на телефонный номер +7918*******, с нарушением требований ч. 1 ст. 18 Федерального закона «О рекламе», а значит и ответственным лицом является ООО «Моби Сервис».

Суд считает несостоятельным довод административного органа о том, что ООО «Моби Сервис» является рекламораспространителем и нарушает ч.1 ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

Проанализировав условия договора №484/13 от 28.11.2013, суд пришел к выводу, что суть оказываемых оператором связи услуг заключалась в обеспечении абоненту технической возможности (то есть в создании необходимых условий) для формирования и отправки СМС-сообщений. Определение абонентов и содержание СМС-сообщений в ведение общества не входило.

Условия договора от №484/13 от 28.11.2013 содержат прямой запрет абоненту на использование телефонных номеров для проведения лотерей, голосований, конкурсов, викторин, рекламы, опросов, массовых рассылок, установки шлюзов (или устройств) для доступа в сети фиксированной связи, интернет-телефонии и других мероприятий, приводящих к нарушению работоспособности оборудования и устройств связи и наносящих ущерб оператору или третьим лицам.. Абоненту запрещено использование выделенного подключения к оборудованию оператора с целью организации спама. Данным дополнительным соглашением также указано на обязанность абонента осуществлять отправки СМС-сообщений только при наличии согласия пользователя, подтвержденного документально. В случае возникновения претензий со стороны пользователя абонент обязан предоставить оператору документальное подтверждение согласия пользователей на получение СМС-сообщений.

Суд приходит к выводу, что антимонопольный орган не дал оценку действительной роли оператора связи в распространении рекламы (кроме предоставления технических мощностей), а ограничился выводом о том, что общество самоустранилось от необходимости соблюдения требований действующего законодательства в области рекламы.

Антимонопольный орган не исследовал вопрос о том, обладало ли общество информацией именно о распространении рекламы, могло ли обладать такой информацией с учетом ограничений, установленных для операторов связи действующим законодательством, имело ли возможность вмешательства (прекращения) в распространение рекламы как с точки зрения исполнения возложенных на него обязательств по договору, так и с точки зрения исполнения требований законодательства в области связи.

Оспариваемое постановление антимонопольного органа не содержит доводов о непосредственном осуществлении обществом распространения рекламы.

Изучение принятых по делу судебных актов показало, что суд кассационной инстанции исходил из конкретных обстоятельств дела и доводов лиц, участвующих в деле, которым дана соответствующая правовая оценка. При рассмотрении заявления общества суд кассационной инстанции руководствовался действующим законодательством, в том числе нормами Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи», Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», постановлением Правительства Российской Федерации от 10.09.2007 № 575 «Об утверждении Правил оказания телематических услуг связи».

Аналогичная позиция изложена в определении ВАС РФ от 24.07.2014 № ВАС-9069/14 по делу № А66-3211/2013.

В соответствии с ч. 4 ст. 210 АПК РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Учитывая данную норму права административный орган обязан был доказать наличие в действиях (бездействии) общества состава вмененного административного правонарушения, а также вины в его совершении.

Согласно ч.2 ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Согласно ч.4 ст. 1.5 КоАП РФ неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

При этом является несостоятельным довод административного органа о том, что вина общества заключается в отсутствии контроля за тем, какая реклама размещается в газетах, поскольку из оспариваемого постановления следует, что общество привлекается именно за размещение рекламы несоответствующей требованиям Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».

На основании изложенного, суд приходит к выводу о том, что наличие в действиях заявителя состава административного правонарушения, ответственность за которые предусмотрена ч.1 ст.14.3 КоАП РФ, ответчиком не доказано, что в силу ст.24.5 КоАП РФ исключает производство по делу об административном правонарушении.

В соответствиях ч. 2 ст. 211 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

При таких обстоятельствах, заявленные требования подлежат удовлетворению, оспариваемое постановление, признанию незаконным и отмене.

На основании изложенного, руководствуясь ч.1 ст.14.3 ст. 24.2, 25.1, 25.4, 25.5, 26.1-26.3, 28.2, 29.7, 29.10 КоАП РФ, ст. 167-170, 176, 207-211 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Признать незаконным и отменить полностью постановление Краснодарского УФАС России от 08.08.2014 №238 Р-А/2014 о привлечении ООО «Моби Сервис» к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ с назначением административного наказания в виде штрафа в размере 100 000 рублей.

На решение может быть подана апелляционная жалоба в десятидневный срок с даты его принятия (изготовления в полном объеме) в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья С.А. Кузнецова