Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению Некоммерческой организации «Национальная ассоциация сметного ценообразования и стоимостного инжиниринга» (ОГРН <***>, ИНН <***>, 119311, <...>)

Управления архитектуры и градостроительства Магаданской области (ОГРН <***>, ИНН <***>, 685000, <...>)

к Федеральной антимонопольной службе (ОГРН <***>, ИНН <***>, 123995, <...>)

третье лицо : Управление Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области (ОГРН <***>, ИНН <***>, 685000, <...>)

Общество с ограниченной ответственностью Центр по разработке и внедрению информационных технологий «Гранд» (ОГРН <***>, ИНН <***>, 624130, <...>)

о признании незаконным решение от 09.06.2016г. об отмене решения по УФАС Магаданской области от 17.02.2016г. по делу № 02-9/10-2015

при участии: от заявителей: НО «НАСИ» - ФИО1, доверенность от 17.12.2015, удостоверение, ФИО2, доверенность от 14.04.2016, паспорт, Архитектура – ФИО3, доверенность 1 от 11.01.2016, удостоверение, от ответчика – ФИО4, доверенность ИА/265/16, удостоверение, от третьих лиц : Гранд – ФИО5, доверенность от 24.08.2016г., УФАС Магаданской области – неявка, извещен.

УСТАНОВИЛ:

Некоммерческая организация «Национальная ассоциация сметного ценообразования и стоимостного инжиниринга», Управление архитектуры и градостроительства Магаданской области обратились в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе о признании незаконным решение от 09.06.2016г. об отмене решения по УФАС Магаданской области от 17.02.2016г. по делу № 02-9/10-2015.

Представители заявителей в судебное заседание явились, настаивали на удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

Представитель заинтересованного лица в судебное заседание явился, возражал против удовлетворения требований заявителя по основаниям, указанным в письменном отзыве.

Представители третьего лица, Общество с ограниченной ответственностью Центр по разработке и внедрению информационных технологий «Гранд» в судебное заседание явился, поддержал позицию антимонопольного органа.

Представитель третьего лица УФАС по Магаданской области в судебное заседание не явился, о месте и времени рассмотрения дела извещен надлежащим образом, в связи с чем, суд счел возможным рассмотрение дела в последнего в порядке ст. 123 АПК РФ.

Из заявлений следует, что Управлением Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области 17.02.2016г. вынесено Решение о прекращении рассмотрения дела № 02-9/10-2015, возбужденного в отношении Управления архитектуры и градостроительства Магаданской области (далее - УАиГ МО) и Некоммерческой организации «Национальная ассоциация сметного ценообразования и стоимостного инжиниринга» (далее - НО «НАСИ») по признакам нарушения статьи 16 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции), выразившегося в заключении соглашения (посредством акцепта публичной оферты от 03.02.2014 о заключении договора на оказание услуг по предоставлению информации и заказ на создание базы данных), ограничивающего доступ хозяйствующих субъектов к территориальным сметным нормативам на рынках разработки компьютерных программ по созданию строительной сметной документации и разработки строительной проектно-сметной документации, в связи с отсутствием нарушения антимонопольного законодательства (решение Магаданского УФАС России от 17.02.2016 по делу № 02-9/10-2015).

16.03.2016г. в Федеральную антимонопольную службу России (далее - ФАС России) поступила жалоба ООО Центр по разработке и внедрению информационных технологий «ГРАНД» (далее - ООО «ГРАНД») на решение Магаданского УФ АС России от 17.02.2016 по делу № 02-9/10-2015 на наличие нарушения единообразия в применении антимонопольными органами норм антимонопольного законодательства.

По результатам рассмотрения жалобы ООО «ГРАНД» 03.06.2016г. ФАС России вынесено решение № 34704/16 по делу №02-9/10-2015 об отмене решения Магаданского УФАС России от 17.02.2016г. по делу № 02-9/10-2015.

Не согласившись с указанным решением, заявители обратились в Арбитражный суд г. Москвы.

Суд установил, что срок на обжалование ненормативных актов, установленный п. 4 ст. 198 АПК РФ заявителем не пропущен.

Согласно ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, процессуальный закон устанавливает наличие одновременно двух обстоятельств, а именно, не соответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение оспариваемым актом прав и законных интересов организаций в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц.

Согласно ст.13 ГК РФ ненормативный акт, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина, может быть признан судом недействительным.

Согласно п.1 Постановления Пленума ВС РФ от 01.07.1996 г. № 6 и Пленума ВАС РФ № 8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13 ГК он может признать такой акт недействительным.

Таким образом, из существа приведенных норм следует, что для признания недействительным обжалуемых заявителями решения ФАС России необходимо наличие двух обязательных условий, а именно, несоответствие их закону и наличие нарушения прав и охраняемых законом интересов юридического лица.

В силу положений ч. 4 ст. 23 Федерального закона от 26.07.2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» коллегиальные органы пересматривают решения и (или) предписания территориальных органов федерального антимонопольного органа (далее - территориальный антимонопольный орган) по делам о нарушении антимонопольного законодательства в случае, если такие решения и (или) предписания нарушают единообразие в применении антимонопольными органами норм антимонопольного законодательства.

Решение по жалобе принимается коллегиальным органом в течение двух месяцев со дня ее получения. Указанный срок может быть продлен в случае выявления необходимости дополнительного исследования документов (информации), необходимых для рассмотрения жалобы, но не более чем на один месяц.

По итогам рассмотрения жалобы на решение и (или) предписание территориального антимонопольного органа коллегиальный орган вправе:

1) оставить жалобу без удовлетворения;

2) отменить решение и (или) предписание территориального антимонопольного органа;

3) изменить решение и (или) предписание территориального антимонопольного органа.

Основанием для изменения или отмены решения территориального антимонопольного органа является нарушение единообразия в применении антимонопольными органами норм антимонопольного законодательства.

Таким образом, ФАС России, рассмотрев жалобу ООО «ГРАГД» на предмет соблюдения единообразия в применении норм антимонопольного законодательства, действовал в пределах полномочий, предусмотренных ст. 23 Закона о защите конкуренции.

При этом, довод Заявителей о том, что у апелляционной коллегии ФАС России отсутствовали основания по рассмотрению жалобы ООО «Гранд» на решение Магаданского УФАС России, так как ООО «Гранд» не является лицом участвующим в деле, является несостоятельным.

Согласно ч. 6 ст. 23 Закона о защите конкуренции лица, участвовавшие в деле о нарушении антимонопольного законодательства, представляют в федеральный антимонопольный орган жалобу на решение и (или) предписание территориального антимонопольного органа, нарушающие единообразие в применении антимонопольными органами норм антимонопольного законодательства, в течение одного месяца со дня принятия решения или выдачи предписания.

На основании ч. 1 ст. 42 Закона о защите конкуренции лицами, участвующими в деле о нарушении антимонопольного законодательства, являются:

1) заявитель - лицо,- подавшее заявление, государственный орган, орган местного самоуправления, направившие материалы;

2) ответчик по делу - лицо, в отношении которого подано заявление, направлены материалы или в действиях (бездействии) которого антимонопольным) органом обнаружены признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Указанные лица признаются ответчиками по делу о нарушении антимонопольного законодательства с момента возбуждения дела;

3) заинтересованные лица - лица, чьи права и законные интересы затрагиваются в связи с рассмотрением дела о нарушении антимонопольного законодательства.

В ФАС России поступило заявление ООО Центр по разработке и внедрению информационных технологий «ГРАНД» 13.10.2014 № 108 за вх. ФАС России от 13.10.2014 №93136-ДСП/14.

В рамках рассмотрения данного заявления ФАС России направлены запросы о предоставлении информации в органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации, в ведении которых находятся вопросы разработки территориальных сметных нормативов, индексов изменения сметной стоимости, средних сметных цен, используемых для составления сметной документации за счет средств федерального бюджета и бюджетов субъектов Российской Федерации.

На указанные запросы от Управления архитектуры и градостроительства Магаданской области получены ответы за вх. ФАС России от 14.01.2015г. №1614/15 и от 31.12.2014г. №1251.

В результате анализа полученной информации, ФАС России выявлено признаки нарушения антимонопольного законодательства, в связи с чем, данные материалы перенаправлены ФАС России в Магаданское УФАС России за вх. 02/1248 от 06.05.2015г. для рассмотрения вопроса о возбуждении дела по признакам нарушения ст.16 Закона о защите конкуренции.

Приказом № 01-12/83 от 11.08.2015 в отношении УАиГ МО и НО «НАСИ» возбуждено дело № 02-9/10-2015 о нарушении антимонопольного законодательства.

Таким образом, основанием для возбуждения дела № 02-9/10-2015 явилось заявление ООО Центр по разработке и внедрению информационных технологий «ГРАНД».

В связи с чем, в силу положений ст. 42,44 Закона о защите конкуренции» Магаданскому УФАС России обязан был привлечь Общество в качестве Заявителя.

Не привлечение к участию в деле в качестве заявителя лица, подавшего заявление в ФАС России, которое явилось основанием для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства, противоречит статьям 42, 44 Закона о защите конкуренции, нарушает права и интересы такого лица и приводит к нарушению единообразия применения антимонопольного законодательства.

Соответственно, не привлечение заявителя к участию в деле, не может в таком случае являться препятствием к обжалованию им принятого по делу решения, в порядке ч. 6 ст. 23 Закона о защите конкуренции.

Доводы Заявителей об отсутствии нарушения единообразия применения антимонопольного законодательства при принятии Решения Магаданского УФАС России от 17.02.2016г. необоснованны в связи со следующим.

Согласно материалам и сведениям по делу № 02-9/10-2015 Территориальные сметные нормативы Магаданской области утверждены постановлением Администрации Магаданской области от 02.12.2010 № 674-па, включены Минрегионом России в Федеральный реестр сметных нормативов, подлежащих применению при определении сметной стоимости объектов капитального строительства, строительство которых финансируется с привлечением средств федерального бюджета (от 15.12.2010 № 65) (далее — Федеральный реестр сметных нормативов).

Постановлением Администрации Магаданской области от 13.12.2012г. № 911-па «О мерах по реализации постановления Администрации Магаданской области от 02.12.2010 № 674-па «Об утверждении территориальных сметных нормативов» предписано:

- определение сметной стоимости строительства, реконструкции, технического перевооружения, модернизации, капитального и текущего ремонтов объектов капитального строительства, финансирование которых осуществляется полностью или частично с привлечением средств областного бюджета, осуществлять с применением территориальной сметно-нормативной базы Магаданской области (далее - ТСНБ-2001) согласно постановлению Администрации Магаданской области от 02 декабря 2010 г. № 674-па «Об утверждении территориальных сметных нормативов» либо по сборникам ГЭСН-2001 (пункт 1).

- пересчет сметной документации в текущий уровень цен, составленной базисно-индексным методом, производить с применением территориальных индексов изменения сметной стоимости строительства объектов капитального строительства, строительство, реконструкция, техническое перевооружение, модернизация, капитальный и текущий ремонт которых осуществляется полностью или частично с привлечением средств областного бюджета (пункт 4).

- территориальные индексы изменения сметной стоимости строительства объектов капитального строительства, строительство, реконструкция, техническое перевооружение, модернизация, капитальный, и текущий ремонт которых осуществляется полностью или частично с привлечением средств областного бюджета и сборники средних сметных цен на основные строительные ресурсы по Магаданской области для определения стоимости строительных ресурсов в текущем уровне цен, разрабатываются ежеквартально Управлением архитектуры и градостроительства администрации Магаданской области и утверждаются им после рассмотрения Межведомственной комиссией по сметному ценообразованию в строительстве в Магаданской области (пункт 5).

Также согласно письму УАиГ МО от 31.12.2014г. № 1251 за вх. ФАС России от 14.01.2015г. № 1614/15, индексы изменения сметной стоимости и сборники средних сметных цен, используемые при составлении сметной документации за счет средств областного бюджета Магаданской области ежеквартально рассматриваются Межведомственной комиссией по ценообразованию в строительстве Магаданской области и утверждаются приказом Управления.

Из решения Магаданского УФАС России от 17.02.2016г. следует, что в августе 2015г. специалистами Магаданского УФАС России осуществлен вход на сайт Правительства Магаданской области www.49gov.ru.

При этом алгоритм действий по получению информации о территориальных сметных нормативах Магаданской области выглядит следующим образом: при выходе на официальный сайт Правительства Магаданской области необходимо навести курсор на ссылку в верхнем левом углу «Региональные ресурсы Магаданской области» и выбрать из предложенного выпадающего списка «Управление архитектуры и градостроительства Магаданской области», после чего осуществляется переход на официальный сайт УАиГ МО (www.architect.49gov.ru).

На официальном сайте УАиГ МО при наведении курсора на вкладку «Деятельность» необходимо выбрать «Ценообразование» (http://architect.49gov.ru/activities/pricing).

В открывшемся окне отображаются ссылки на: Территориальные сметные нормативы, Индексы и тарифы, Сборник средних сметных цен на строительные ресурсы Магаданской области. При нажатии на указанные ссылки открывается необходимая информация в формате PDF, которая доступна к печати.

Дополнительно, на заседании комиссии Магаданского УФАС России от 03.12.2016г., представитель УАиГ МО пояснил, что после утверждения постановлением Администрации Магаданской области от 02.10.2010г. № 674-па территориальных сметных нормативов, в конце 2010 года лично разместила территориальные сметные нормативы на сайте УАиГ МО www.arch-mgdn.ru.

Далее, согласно тексту Решения, Комиссией Магаданского УФАС России установлено следующее.

В МОГАУ «Управление государственной экспертизы» на проверку сдается сметная документация, составленная в соответствии с требованиями МДС 81.35-2004 «Методика определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации», утвержденными постановлением Госстроя России от 05.03.2004 № 15/1. Документация может представляться как на бумажном носителе, так и в электронном виде. Согласно пункту 3.32 вышеназванных требований, применение вычислительной техники и программных средств, применяемых для составления сметной документации, носит рекомендательный характер и не является обязательным для застройщиков. Однако при анализе поступившей на проверку сметной документации Управлением были выделены следующие электронные программы:

1) АВС-4 (с 1995 г. и по настоящее время в авторский коллектив Ассоциации разработчиков системы ABC входят четыре организации: ООО Научно-Производственное Предприятие «АВС-Н», г. Новосибирск; ООО «ABC-СПб», г. Санкт-Петербург — Петродворец; Научно-Производственное НПОДО «Фрагмент», г. Минск; ТОО «ИНКОМ», г. Алматы);

2) «ГРАНД-Смета» (разработчики — группа компаний «ГРАНД» г. Москва);

3) «Госстройсмета» (разработчик — ООО «Госстройсмета», г. Москва);

4) «Сметный калькулятор» (разработчик — ООО «Санкт-Петербургский региональный центр по ценообразованию в строительстве»);

5) «Система выпуска сметной документации АО» (группы компаний ИнфоСтрой, г. Санкт-Петербург».

Таким образом, по результатам проведенного анализа рынка услуг по разработке и реализации электронных программ по созданию сметной документации, разработке и реализации сметной документации на территории Магаданской области, Магаданское УФАС России установило, что на территории Магаданской области отсутствуют хозяйствующие субъекты, занимающиеся разработкой и реализацией электронных программ по созданию сметной документации.

Кроме того, для выявления проблем, связанных с получением данных о территориальных сметных нормативах, действующих на территории Магаданской области в период 2010-2015г, в адрес ООО «АВС-Н» направлен запрос с просьбой представления следующей информации: обращалось ли Общество в период 2010-2015 г.г. в адрес Управления архитектуры и градостроительства Магаданской области по вопросу получения информации о сметных нормативах «ТЕР-2001 Магаданской области), индексах изменения сметной стоимости, используемых для составления сметной документауии за счет средств федерального бюджета, действующих на территории области в указанный период, ) с целью разработки и распространения электронной сметной базы, содержанием которой являются указанные данные, и если да, то каким способом была получена информация, возникли ли трудности при ее получении и обработке.

В соответствии с письмом за вх. № 02/360 от 02.02.2016г., полученным от ООО «АВС-Н», ТЕР-2001 Магаданской области размещены в свободном доступе на официальном сайте Правительства Магаданской области — http://architect.49gov.ru/activities/pricing/.

Согласно письму УАиГ МО от 31.12.2014 № 1251 за вх. ФАС России от 14.01.2015 № 1614/15 и представленным документам, между НО «НАСИ» и УАиГ МО заключен договор от 26.03.2009г. № СД-18/2009, в соответствии с положениями которого:

- УАиГ МО обязуется сопровождать (актуализировать) ТСНБ ТЕР-2001 (база данных новой редакции территориальной сметно-нормативной базы); по окончании работ передавать экземпляр переведенной ТСНБ ТЕР-2001 в формате программного продукта НО «НАСИ»; распространять ТСНБ ТЕР-2001 в формате и составе программных продуктов, имеющих свидетельство ФГУ «Федеральный центр ценообразования в строительстве и промышленности строительных материалов» о включении программного продукта в перечень программ, осуществляющих внедрение эталонной сметно-нормативной базы на основании договоров, заключенных с НО «НАСИ». В случае исключения программного продукта из числа перечня программ, осуществляющих внедрение эталонной базы незамедлительно прекратить тиражирование ТСНБ ТЕР-2001 в формате исключенной сметной программы.

- НО «НАСИ» взяло на себя обязательства предоставить УАиГ МО эталонную базу (федеральная эталонная сметно-нормативная база ценообразования в строительстве); оказывать содействие в регистрации ТСНБ ТЕР-2001 путем направления запросов, пояснений, получения ответов о ходе рассмотрения вопроса регистрации, проведения консультаций и предварительной автоматизированной экспертизы ТСНБ ТЕР-2001.

В соответствии с пунктом 3.2 договора от 26.03.2009г. № СД-18/2009, заключенного между НО «НАСИ» и УАиГ МО, электронный вариант Базы данных территориальной сметно-нормативной базы ТСНБ ТЕР-2001 совместно принадлежит НО «НАСИ» и УАиГ МО.

В настоящее время аналогичный договор с НО «НАСИ» заключен УАиГ МО посредством акцепта публичной оферты НО «НАСИ» о заключении договора на оказание услуг по предоставлению информации и заказа на создание базы данных (новая редакция). Во исполнение данного договора УАиГ МО заключило с ООО НПП «АВС-Н» государственный контракт № АВС-ТСНБ-49-1/2014 на выполнение работ по анализу текущего состояния действующей ТСНБ-2001 Магаданской области и сопоставлению с ФСНБ-2001 от 17.11.29J4 и государственный контракт № АВС-ТСНБ-49-2/2014 на выполнение работ по формированию сметных цен на машины, материалы, перевозки грузов и формированию территориальных единичных расценок Магаданской области от , 26.11.2014.

Согласно п. 2.5 государственного контракта от 17.11.2014 № АВС-ТСНБ-49-1/2014 и пункту 2.5. государственного контракта от 26.11.2014г. № АВС-ТСНБ-49-2/2014 исключительные права на любые созданные государственным заказчиком (УАиГ МО) и исполнителем (ООО НПП «АВС-Н») в рамках контракта ТСНБ, являющейся производной от ФСНБ, как результаты интеллектуальной деятельности, в том числе, базы данных, извлечения из базы данных в электронной или печатной форме и пр., будут принадлежать правообладателю ФСНБ. В случаях, когда такие результаты интеллектуальной деятельности созданы с использованием ТСНБ или иных объектов интеллектуальной собственности (далее - исходный объект), права на которые принадлежат государственному заказчику совместно с третьими лицами на основании оферты и/или иных договоров и/или по иным основаниям, то права на такие результаты будут принадлежать, соответственно, правообладателю ФСНБ, государственному заказчику и его совладельцу исключительных прав на исходный объект.

При этом, под «ФСНБ» понимается база данных «Федеральная сметно-нормативная база ценообразования в строительстве ФСНБ-2001», извлечения из которой утверждены в виде государственных сметных нормативов приказом Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации от 30.01.2014 № 31/пр (в ред. приказа Минстроя России от 07.02.2014 № 39/пр). Правообладателем ФСНБ является некоммерческая организация «Национальная ассоциация сметного ценообразования и стоимостного инжиниринга» (свидетельство о государственной регистрации базы данных № 2013621288 от 01.10.2013). Под «ТСНБ» понимается «База данных содержащая территориальные сметные нормативы. ТСНБ является произведением, производным от ФСНБ, и является результатом интеллектуальной деятельности созданным и/или актуализированным Сторонами на основании заключенного договора на оказание услуг по предоставлению информации и заказа на создание ТСНБ.

Вместе с тем, в ходе рассмотрения жалобы ООО «Центр «Гранд» ФАС России установлено, что в соответствии с п. 2.1 Методики определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации сметные нормативы — это обобщенное название комплекса сметных норм, расценок и цен, объединяемых в отдельные сборники. Вместе с правилами и положениями, содержащими в себе необходимые требования, они служат основой для определения сметной стоимости строительства.

Главной функцией сметных норм является определение нормативного количества ресурсов, минимально необходимых и достаточных для выполнения соответствующего вида работ, как основы для последующего перехода к стоимостным показателям.

В соответствии с поручением Правительства Российской Федерации от 27.11.2003 № ВЯ-П10-14161 положения, приведенные в Методике, распространяются на все предприятия строительного комплекса Российской Федерации при определении стоимости строительства новых, реконструкции, расширения и технического перевооружения действующих предприятий, зданий и сооружений, выполнения ремонтных и пусконаладочных работ вне зависимости от источников финансирования, осуществляемых на территории Российской Федерации, а также при формировании цен на строительную продукцию и расчетах за выполненные работы.

В соответствии с пп. 11 ч. 12 ст. 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации в состав проектной документации объектов капитального строительства, за исключением проектной документации линейных объектов, включается раздел смета на строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства, финансируемых за счет средств соответствующих бюджетов.

Согласно п. 7 Положения о составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 16.02.2008 № 87, раздел 11 проектной документации «смета на строительство объектов капитального строительства» разрабатывается в полном объёме для объектов капитального строительства, финансируемых полностью или частично за счет средств соответствующих бюджетов.

В соответствии с п. 30 Положения сметная документация составляется в двух уровнях цен: в базисном уровне цен и в ценах, сложившихся ко времени её составления. При этом, под базисным уровнем цен понимаются цены по состоянию на 01.01.2000 г. Такие цены зафиксированы в сметных нормативах.

Согласно Классификации сметных нормативов, подлежащих применению при определении сметной стоимости объектов капитального строительства, строительство которых финансируется с привлечением средств федерального бюджета, утвержденной приказом Госстроя от 04.12.2012 № 76/ГС, сметные нормативы подразделяются на следующие группы:

1. Государственные сметные нормативы;

2. Отраслевые сметные нормативы (сметные нормативы по отраслям и видам строительства);

3. Территориальные сметные нормативы;

4. Индивидуальные сметные нормативы.

Группа «Территориальные сметные нормативы» включает в себя следующие подгруппы:

1. Элементные сметные нормативы, которая включает в себя следующие виды нормативов:

- Территориальные сметные цены на строительные материалы, изделия и конструкции (обобщенный классификатор норматива — ТССЦ);

- Территориальные сметные расценки на эксплуатацию строительных машин и автотранспортных средств (обобщенный классификатор норматива — ТСЭМ);

- Территориальные сметные цены на оборудование (обобщенный классификатор норматива — ТССЦ);

- Территориальные сметные цены на перевозки грузов для строительства (обобщенный классификатор норматива — ТССЦ);

- Территориальные единичные расценки на строительство и специальные работы, на ремонтно-строительные работы, на ремонтно-реставрационные работы, на монтаж оборудования, на капитальные ремонт оборудования, на пусконаладочные работы (обобщенный классификатор норматива — ТЕР).

2. Группа «Укрупненные сметные нормативы», которая включает в себя следующие виды нормативов:

- Укрупненные нормативы цены строительства (обобщенный классификатор норматива - ТНЦС);

- Укрупненные нормативы цены конструктивных решений (обобщенный классификатор норматива - ТНЦКР).

Постановлением Правительства Российской Федерации от 07.12.2010 № 1006 в Положение о составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию внесены изменения, согласно которым сметная документация на строительство объектов капитального строительства, финансируемое полностью или частично с привлечением средств федерального бюджета, составляется с применением сметных нормативов, включенных в Федеральный реестр сметных нормативов, подлежащих применению при определении сметной стоимости объектов капитального строительства, строительство которых финансируется за счет средств федерального бюджета.

В соответствии со ст. 14 Федерального закона от 25.02.1999г. № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» сметная стоимость инвестиционных проектов, финансирование которых планируется осуществлять полностью или частично за счет средств федерального бюджета, бюджетов субъектов РФ, местных бюджетов, подлежит проверке на предмет достоверности использования направляемых на капитальные вложения средств соответствующих бюджетов в порядке, установленном соответственно нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами субъектов Российской Федерации, муниципальными правовыми актами.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 18.05.2009г. № 427 утверждено Положение о проведении проверки достоверности определения сметной стоимости объектов капитального строительства, строительство которых финансируется с привлечением средств федерального бюджета.

Согласно п. 18 Положения, предметом проверки сметной стоимости является изучение и оценка расчетов, содержащихся в сметной документации в целях установления их соответствия сметным нормативам, включенным в Федеральный реестр сметных нормативов.

В соответствии с пп. «б» п. 22 Положения определено, что организация по проведению проверки оформляет заключение о недостоверности определения сметной стоимости объекта капитального строительства, если расчеты, содержащиеся в сметной документации, произведены не в соответствии со сметными нормативами, включенными в Федеральный реестр сметных нормативов.

Аналогичное правило о необходимости при составлении сметной документации на объекты, финансируемые за счет бюджетных средств, применять сметные нормативы, включенные в Федеральный реестр сметных нормативов, содержится в нормативных правовых актах органов исполнительной власти субъектов РФ в отношении расходования средств бюджета субъекта РФ.

Таким образом, при составлении сметной документации в базисном уровне пен на объекты строительства, финансируемые за счет бюджетных средств, в обязательном порядке применяются сметные нормативы, включенные в Федеральный реестр сметных нормативов.

Составление сметной документации «в ценах, сложившихся ко времени её составления» означает составление сметной документации в текущем уровне цен. Стоимость строительства в текущем уровне цен (фактическая стоимость строительства) в соответствии с Методикой определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации (МДС 81.35-2004), утвержденной постановлением Госстроя России от 05.03.2004 № 15/1, рассчитывается путем применения индексов изменения сметной стоимости к сметным нормативам (ценам по состоянию на 01.01.2000) (базисно-индексный метод) и/или путем применения средних сметных цен (ресурсный метод).

Таким образом, для составления сметной документации в ценах, сложившихся ко времени ее составления (в текущем уровне цен), необходимы индексы изменения сметной стоимости к сметным нормативам и/или средние сметные цены.

Учитывая вышеизложенное, для составления сметной документации на объекты капитального строительства, финансируемых за счет бюджетных средств, специалисту-сметчику обязательно необходимы следующие компоненты:

- Сметные нормативы;

- Индексы пересчета сметной стоимости;

- Средние сметные цены (текущие цены).

Как указано выше, сметные нормативы применяются при составлении сметных расчетов, необходимых при подготовке проектной документации.

При этом, процесс составления сметной документации является автоматизированным, с использованием компьютерных программ по созданию строительной сметной документации (далее также - сметные программы, программные комплексы). Сметная программа представляет собой многофункциональный «калькулятор», а сметные нормативы используются в качестве наполнения программы. Поскольку сметные нормативы представляют собой объёмные по содержанию документы и, как правило, изначально формируются в форме таблиц, в составе сметных программ эта информация используется в форме электронных баз данных.

Таким образом, сметные нормативы являются основным ресурсом для входа на рынок разработки и реализации компьютерных программ по созданию строительной сметной документации и на рынок разработки и реализации строительной проектно-сметной документации, поскольку они необходимы для составления сметной документации, а сметная программа является дополнительным компонентом для доступа на товарный рынок разработки и реализации строительной проектно - сметной документации.

Согласно Федеральному закону от 09.02.2009г. №8-ФЗ «Об обеспечении доступа к информации о деятельности государственных органов и органов местного самоуправления» (далее — Закон о доступе к информации) органам государственной власти субъектов Российской Федерации надлежит обеспечивать доступ к информации об их деятельности, созданной в пределах своих полномочий, либо поступившей в указанные органы установленными данным законом способами.

Способами обеспечения доступа к информации о деятельности государственных органов является, в том числе, обнародование (опубликование) государственными органами информации о своей деятельности в средствах массовой информации, размещение государственными органами информациями о своей деятельности в сети «Интернет» на официальном сайте органа государственной власти (ст. 6 Закона о доступе к информации).

Доступ информации о деятельности государственных органов и органов местного самоуправления обеспечивается в пределах своих полномочий государственными органами (ст. 9 Закона о доступе к информации).

В соответствии с п. 1 Требований к технологическим, программным и лингвистическим средствам обеспечения пользования официальным порталом администрации Магаданской области, официальными сайтами органов исполнительной власти Магаданской области утв. постановлением Администрации Магаданской области от 19.08.2010 № 444-па (действовавшие до вынесения Постановления Правительства Магаданской области от 19.02.2015г. № 109-пп), информация, размещаемая на сайте УаиГ МО (далее — сайт):

а) должна быть круглосуточно доступна пользователям информацией для получения, ознакомления и использования, а также для автоматической (без участия человека) обработки информационными системами, без взимания платы за ознакомление с информацией или иное ее использование и иных ограничений;

б) должна быть доступна пользователям информацией без использования программного обеспечения, установка которого на технические средства пользователя информацией требует заключения пользователем лицензионного или иного соглашения с правообладателем программного обеспечения, предусматривающего взимание с пользователя информацией платы;

в) не должна быть зашифрована или защищена от доступа иными средствами, не позволяющими осуществить ознакомление пользователя информацией с ее содержанием без использования иного программного обеспечения или технических средств, чем веб-обозреватель. Доступ к информации, размещенной на сайте, не может быть обусловлен требованием регистрации пользователей информации или предоставления ими персональных данных, а также требованием заключения ими лицензионных или иных соглашений.

В соответствии с п. 3 Требований информация в виде текста размещается на сайте в формате, обеспечивающем возможность поиска и копирования фрагментов текста средствами веб-обозревателя («гипертекстовый формат»).

При этом программное обеспечение и технологические средства обеспечения пользования сайтом, а также форматы размещенной на нем информации должны:

- обеспечивать немедленный и свободный доступ пользователей к информации, размещенной на сайте;

- предоставлять пользователям информацией возможность поиска и получения информации, размещенной на сайте, средствами автоматизированного сбора данных в сети Интернет, в том числе поисковыми системами;

- обеспечивать пользователю информацией возможность навигации, поиска и использования текстовой информации, размещенной на сайте, при выключенной функции отображения графических элементов страниц в веб-обозревателе (пункт 4 Требований).

Аналогичные условия содержатся в Требованиях к технологическим, программным и лингвистическим средствам обеспечения пользования региональной информационной системой «Предоставление информации о деятельности органов исполнительной власти в Магаданской области в сети Интернет» утв. постановлением Правительства Магаданской области от 19.02.2015 № 109-пп.

Таким образом, территориальные сметные нормативы, индексы изменения сметной стоимости и сборники средних сметных цен на основные строительные ресурсы по Магаданской области являются официальной информацией и служат для определения сметной стоимости строительства на объектах, финансируемых за счет бюджетных средств Российской Федерации и Магаданской области. Доступ к ним не должен быть ограничен.

Из решения Магаданского УФАС России от 17.02.2016г. следует, что в августе 2015г. специалистами территориального органа проведена проверка сайта УАиГ МО (http://architect.49gov.ru/activities/pricing/) на предмет размещения территориальных сметных нормативов региона, которая показала, что действующие территориальные нормативы Магаданской области размещены (опубликованы) на данном сайте в формате PDF и доступны для печати.

При этом, осмотр архивов или резервных копий сайтов, на которых должны были размещаться территориальные сметные нормативы Магаданской области в период с даты утверждения территориальных сметных нормативов Магаданской области (02.12.2010г.) до августа 2015г. сотрудниками Магаданского УФАС России не производился. Следовательно, результаты проведенного осмотра могут свидетельствовать о факте размещения сметных нормативов только на дату осмотра, но не за предшествующий период.

Также из Решения следует, что в ходе заседания Комиссии Магаданского УФАС России 03.12.2015г. представитель УАиГ МО сообщил, что «лично» разместил территориальные сметные нормативы Магаданской области на сайте УАиГ МО www.arch-mgdn.ru после их утверждения в конце 2010г.

Данный довод также был принят территориальным антимонопольным органом также без какой-либо проверки и документального подтверждения.

Вместе с тем, согласно информации УАиГ МО, представленной ранее в ФАС России и направленной в адрес Магаданского УФАС России поручением ФАС России от 23.04.2015г., территориальные сметные нормативы Магаданской области размещались на другом сайте (www.magadan.ru). При этом на дату отправки Поручения территориальные сметные нормативы Магаданской области были опубликованы на сайте old.49gov.ru с блокировкой функций печати и копирования текста, поиска по тексту.

Таким образом, в целях проверки доводов представителя УАиГ МО и информации, представленной в Поручении ФАС России, специалисты Магаданского УФАС России должны были провести осмотр архивов (резервных копий) указанных сайтов, а также провести анализ полученной информации в ходе осмотра. Доказательств совершения указанного осмотра в решении не содержится.

Кроме того, сметные нормативы должны размещаться в форматах, позволяющих работать с данными документами, осуществлять поиск по документам, копирование отдельных фрагментов документов и т. д.

Из вышеизложенного следует, что размещение сметных нормативов на сайте УАиГ МО должно было осуществляться в соответствии с требованиями, которые закреплены в нормативно-правовых актах Правительства Магаданской области, выполнение которых позволило бы обеспечить надлежащий доступ всех заинтересованных лиц к рассматриваемой информации.

Из Решения Магаданского УФАС России также следует, что МОГАУ «Управление государственной экспертизы» направило в адрес Комиссии Магаданского УФАС России по рассмотрению антимонопольного дела информацию об используемых на территории Магаданской области программных комплексах для расчета сметной документации: «АВС-4» (ООО Н1Ш «АВС-Н», г. Новосибирск), «ГРАНД-Смета» (ООО «Центр «Гранд», г. Москва), «Госстройсмета» (ООО «Госстройсмета», г. Москва), «Сметный калькулятор» (ООО «РЦЦС Спб», г. Санкт-Петербург), «Система выпуска сметной документации АО» (ООО «Инфострой», г. Санкт-Петербург).

В ходе анализа представленной информации, Комиссия Магаданского УФАС России сделан вывод, что на территории Магаданской области отсутствуют хозяйствующие субъекты, занимающиеся разработкой и реализацией электронных программ по созданию сметной документации.

Вместе с тем, представление застройщиками (техническими заказчиками) на экспертизу сметной документации в формате указанных выше сметных программ свидетельствует о приобретении данными организациями таких программ у их правообладателей, что, в свою очередь, является подтверждением наличия рынка реализации программных комплексов по созданию сметной документации в Магаданской области.

Суд также учитывает, что Магаданское УФАС России в ходе рассмотрения антимонопольного дела направило запрос о получении информации о проблемах, связанных с обеспечением доступа к территориальным сметным нормативам региона в адрес компании ООО «АВС-Н», имеющей, как было отмечено выше, договорные отношения с ответчиками.

При этом у других разработчиков сметных программ, осуществляющих хозяйственную деятельность на территории Магаданской области, в частности у ООО «ГРАНД», информация не запрашивалась.

Таким образом, является необоснованным вывод Магаданского УФАС России об отсутствии на территории региона рынка реализации программных комплексов по созданию сметной документации.

Согласно вышеуказанным договорам совладельцем исключительных прав на территориальную сметно-нормативную базу Магаданской области (территориальные сметные нормативы) наряду с УАиГ МО является НО «НАСИ». Дальнейшее распространение территориальных сметных нормативов Магаданской области должно осуществляться по согласованию с НО «НАСИ».

При затруднении доступа к нормативам, правообладатель проекта нормативов — базы данных, содержащей сметные нормативы, получает необоснованные конкурентные преимущества, по сравнению с другими участниками соответствующего товарного рынка.

В случае, если правообладателем такой базы данных является хозяйствующий субъект, все пользователи информации вынуждены обращаться за данными обязательными к применению сметными нормативами, к такому хозяйствующему субъекту.

Отсутствие в свободном доступе сметных нормативов затрудняет доступ к созданию сметных программ. Размещение сметных нормативов на сайте http://architect.49gov.ru/activities/pricing/ с нарушением Требований к технологическим, программным и лингвистическим средствам обеспечения пользования региональной информационной системой «Предоставление информации о деятельности органов исполнительной власти в Магаданской области в сети Интернет» утв. постановлением Правительства Магаданской области от 19.02.2015 № 109-пп и влечет для разработчиков сметных программ необходимость больших затрат на переработку данной информации и создает дополнительные препятствия при осуществлении хозяйствующими субъектами деятельности на соответствующем товарном рынке.

Следовательно, хозяйствующие субъекты, осуществляющие деятельность, связанную с разработкой проектной документации, должны нести дополнительные расходы по приобретению информации, обязательной для применения в сфере строительства, а хозяйствующие субъекты, разрабатывающие сметные программы, должны приобретать специальное право на воспроизведение Эталонной базы, чтобы предоставить программу на соответствующем товарном рынке.

Из вышеизложенного следует, что действия УАиГ МО и НО «НАСИ» выразившиеся во внедрении принадлежащих им баз данных, содержащих территориальные сметные нормативы, вынудило разработчиков сметных программ заключить договоры с указанной организацией на невыгодных условиях в целях получения территориальных сметных нормативов для распространения в составе сметных программ, что может содержать в себе признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Согласно п. 4 ст. 16 Закона о защите конкуренции, запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности, к ограничению доступа на товарный рынок.

В соответствии с ч. 18 ст. 4 Закона о защите конкуренции соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

С учетом вышеизложенного, суд соглашается с доводами ФАС России, что УАиГ МО и НО «НАСИ» своими действиями фактически принуждали разработчиков территориальных сметных нормативов и разработчиков сметных программ использовать вместо территориальных сметных нормативов базы данных, содержащие территориальные сметные нормативы, исключительные права на которые принадлежат НО «НАСИ».

Такие действия влияют на ограничение конкуренции на товарном рынке по разработке и реализации компьютерных программ по созданию строительной сметной документации, а также могут негативно влиять на рынок по разработке проектно-сметной документации.

Таким образом, ФАС России пришел к обоснованному выводу о том, что признание отсутствия нарушения антимонопольного законодательства, при условии создания необоснованных преимуществ какому-либо хозяйствующему субъекту, по сравнению с другими участниками соответствующего товарного рынка, путем ограничения возможности получения ими сметных нормативов, без существенных временных и финансовых затрат, основанных, в частности, на нарушении соответствующим органом требований к технологическим, программным и лингвистическим средствам обеспечения пользования региональной информационной системой «Предоставление информации о деятельности органов исполнительной власти в Магаданской области в сети Интернет» утв. постановлением Правительства Магаданской области от 19.02.2015 № 109-пп, нарушает единообразие в применении норм антимонопольного законодательства.

Согласно ч. 11 ст. 23 Закона о защите конкуренции основанием для изменения или отмены решения территориального антимонопольного органа является нарушение единообразия в применении антимонопольными органами норм антимонопольного законодательства.

В связи с чем, вывод ФАС России, о том, что решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области от 17.02.2016г. по делу № 02-9/10-2015 принято без учета требований Закона о защите конкуренции, не соответствует практике его применения, нарушает единообразие применения антимонопольного законодательства антимонопольными органами, является обоснованным.

Согласно части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

В соответствии с 110 АПК РФ расходы по госпошлине возлагаются на заявителя.

Руководствуясь ст.ст. 64, 65, 75, 167-170, 176, 180, 181, 197-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявления Некоммерческой организации «Национальная ассоциация сметного ценообразования и стоимостного инжиниринга», Управления архитектуры и градостроительства Магаданской области к Федеральной антимонопольной службе о признании незаконным решения апелляционной коллегии ФАС России от 09.06.2016г. № 34704/16 по делу № 02-9/10-2015 – отказать.

Проверено на соответствие Федеральному закону от 26.07.2006г. №135-ФЗ «О защите конкуренции».

Решение может быть обжаловано в месячный срок со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:Д.Г. Вигдорчик