Гражданский кодекс часть 1

ООО "Торговый дом КОРНЕР" обратилось с заявлением в арбитражный суд о признании недействительными, не соответствующими Налоговому кодексу РФ, решения ИФНС России № 5 по г. Москве № 14/148 от 10.08.2012 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения; требования ИФНС России № 5 по г. Москве № 4281 об уплате налога, сбора, пени, штрафа (для организаций, индивидуальных предпринимателей) по состоянию на 07.11.2012, вынесенные в отношении ООО "Торговый дом КОРНЕР"; обязании ИФНС России № 5 по г. Москве возвратить ООО "Торговый дом КОРНЕР" незаконно взысканные денежные средства в сумме 2534460 (Два миллиона пятьсот тридцать четыре тысячи четыреста шестьдесят) руб., в том числе недоимка 1945972 руб., штрафы в сумме 313564 руб., пени за несвоевременную уплату или неуплату (несвоевременное перечисление или неперечисление) налогов (сборов) в сумме 274924 руб.

Заявление мотивировано тем, что ненормативные акты ответчика в обжалуемой части нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

Ответчик с требованиями заявителя не согласен по доводам, изложенным в решении, отзыве.

Оценив в совокупности представленные доказательства, выслушав представителей сторон, суд считает заявление подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

Как усматривается из материалов дела, в соответствии с решением ИФНС № 5 г. Москвы (далее - налоговый орган, проверяющие, Ответчик) от 23.04.2012г. № 14/186, в период с 23.04.2012г. по 28.04.2012г. и с 18.06.2012г. по 29.06.2012г. проведена выездная налоговая проверка Общества с ограниченной ответственностью «Торговый дом КОРНЕР», ИНН <***> (далее по тексту - Предприятие, Налогоплательщик, Заявитель).

Налоговая проверка проведена выборочным методом проверки представленных документов по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов: налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, налога на имущество, транспортного налога, НДФЛ за период с 01.01.2009г. по 31.12.2011г., ЕСН, ОПС за период с 01.01.2009г. по 31.12.2009г. По результатам проверки был составлен Акт от 29.06.2012г. № 14/58 (далее - Акт), предоставленный Предприятию на ознакомление 06.07.2012г.

По мнению налогового органа. ООО «Торговый дом КОРНЕР» допущены нижеследующие нарушения действующего законодательства:

Неуплата (неполная уплата) налога на прибыль за 2009-2011гг. в сумме 4 190 737 руб.

Неуплата (неполная уплата) налога на добавленную стоимость за 2009-2011гг. в размере 527 102 руб.

Неуплата (неполная уплата) налога на доходы физических лиц за 2009-2011гг. в сумме 65 097 руб.

Итого неуплата (неполная уплата) налогов и сборов за 2009-2011гг. в сумме: 4782 936 руб.

По результатам проверки налоговым органом предлагалось: взыскать с ООО «Торговый дом КОРНЕР»: суммы неуплаченного налога на прибыль за 2010г. в размере 4 190 737 руб., суммы неуплаченного налога на добавленную стоимость за 2009-2011гг. в размере 527 102 руб., суммы неуплаченного налога на доходы физических лиц за 2009-2011гг. в сумме 65 097 руб., пени за несвоевременную уплату или неуплату (несвоевременное перечисление или не перечисление) налогов (сборов). Сумма пеней определялась на дату вынесения Решения по данному Акту, внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета, привлечь ООО «ТД Корнер» к налоговой ответственности, предусмотренной ст.ст. 122, 123 Налогового Кодекса Российской Федерации за неуплату (неполную уплату) налога на прибыль, за неуплату (неполную уплату) налога на добавленную стоимость, за неправомерное неудержание и (или) неперечисление (неполное удержание и (или) перечисление) сумм налога на доходы физических лиц в результате неправильного исчисления налогов в виде штрафов в общей сумме 885 415 руб.

Предприятие, не согласившись с Актом, 26.07.12г. представило в ИФНС № 5 возражения, рассмотренные в совместном присутствии 30.07.2012г. (Протокол от 30.07.12г.). Согласившись с некоторыми доводами Предприятия, проверяющие частично исключили необоснованные требования (п. 2 стр. 38 Решения, п. 2. стр. 40 Решения), частично снизили сумму по другим требованиям (по недоимке — с 4 782 936 руб. до 1 945 972 руб., по штрафам — с 885 415 руб. до 313 564 руб.).

Решение ИФНС № 5 по г. Москве от 10.08.2012г. № 14/148 (далее — Решение) получено Предприятием 17.08.2012г.

По мнению налогового органа, ООО «Торговый дом КОРНЕР» были допущены нарушения действующего законодательства, в связи с чем предлагалось: уплатить недоимку в сумме 1 945 972 руб. (стр. 53-54 Решения), уплатить штрафы в сумме 313 564 руб. (стр. 54-58 Решения), уплатить пени за несвоевременную уплату или неуплату (несвоевременное перечисление или не перечисление) налогов (сборов) в сумме 274 924 руб. (стр. 58 Решения), внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

По мнению проверяющих, оплата за поставленный товар, полученная Предприятием от ООО «Инжиниринг», ООО «Альянс Групп», ООО «Бристоль», ООО «Диамант» является безвозмездной (п. 1.1. стр.1, п. 1.3. стр.12, п. 1.4. стр.13, п.1. стр. 33 Решения). Ранее, в Акте (п.п. 2.1., 2.4.), проверяющие квалифицировали указанные сделки как мнимые. По мнению проверяющих, основанием для такой квалификации является то обстоятельство, что сделки по осуществлению поставок заключены якобы с неустановленными лицами (абз. 3 стр.34 Решения). При этом сам факт реализации товара и его оплаты проверяющими не отрицается (абз. 7, 8 стр. 35 Решения). По мнению проверяющих, факт подписания документов от указанных контрагентов якобы неустановленными лицами подтверждается показаниями лиц, указанных в ЕГРЮЛ как руководителей указанных контрагентов. Упомянутые лица отрицают свое участие в экономической деятельности указанных контрагентов.

В связи с этим, налоговый орган считает, что неустановленные лица, действуя от имени ООО «Инжиниринг», ООО «Альянс Групп», ООО «Бристоль» и ООО «Диамант», перечислили денежные средства на расчетный счет ООО Торговый дом «КОРНЕР» в сумме 13 836 000 руб. безвозмездно, а товар был реализован «иным лицам» (абз. 8 стр. 35 Решения). По мнению налогового органа, Предприятие обязано было отразить в бухгалтерской документации полученную оплату не как доход от реализации товара, а как внереализационный доход (безвозмездно полученные денежные средства) и заплатить соответствующие налоги.

Кроме этого, проверяющие указывают на признаки недействующих юридических лиц, якобы имеющихся у указанных контрагентов (абз. 1 стр. 34 Решения): с момента открытия расчетного счета налоги в бюджет перечислялись в минимальных размерах; оплата необходимых услуг и расходов при реальной деятельности организации (аренда складских площадей, плата за телефонные переговоры и коммунальные услуги, и т.п.) ООО «Диамант» ИНН <***> не осуществлялась, оплата транспортных, экспедиционных и иных услуг не производилась, заработная плата руководителям ООО «Бристоль», ООО «Диамант». ООО «Инжиниринг», ООО «Альянс Групп», не выплачивалась; заработная плата сотрудникам не выплачивалась.

Не согласившись с Решением, Предприятие обжаловало его в вышестоящий налоговый орган (Управление ФНС по г. Москве) 20.08.12г. в соответствие со ст.ст. 101.2, 139 Налогового Кодекса РФ (далее — НК РФ). Рассмотрев апелляционную жалобу Предприятия, Управление ФНС по г. Москве отказало в удовлетворении законных требований Налогоплательщика, фактически повторив аргументацию и выводы, изложенные в Решении (ответ УФНС от 04.10.12г. № 21-19/094308). Указанный ответ был получен Налогоплательщиком 14.10.12г.

Предприятием в Арбитражный суд г. Москвы 13.11.2012г. представлено заявление на принятие предварительных обеспечительных мер в виде запрета налоговому органу предъявлять требование об оплате незаконно начисленных налогов, штрафов, пени. В удовлетворении заявления Предприятию было отказано (Определение Арбитражного суда г. Москвы от 14.11.2012г. по делу № А40-148940/12-20-667).

Предприятием 26.11.2012г. было получено требование об уплате налога, пени, штрафа № 4281 по состоянию на 07.11.2012г. на сумму 2 575 349,74 руб. Требование не содержало подписи и печати уполномоченного лица, было получено позднее указанного срока его исполнения (19.11.2012г.). Принимая во внимание последующее действие налогового органа в виде блокирования указанной суммы на всех счетах Предприятия (в т.ч. и валютных), что привело бы к фактической остановке деятельности и невозможности исполнения обязательств перед персоналом, контрагентами (в т.ч. и зарубежными) и бюджетом, Предприятие направило на погашение незаконного требования налогового органа все имевшиеся оборотные средства, вынужденно заместив их полученными кредитными ресурсами.

Заявителем указано, что документы, перечисленные в п/п 4-24, 32, 47-49 п. 1.8 Акта (стр. 2-6 Акта) получены проверяющими вне временных рамок проверки и не могут быть использованы как надлежащие доказательства в силу ст. 101 НК РФ. Также в материалах проверки отсутствуют доказательства направления запроса в соответствующий налоговый орган по поводу ООО «Альянс Групп», но есть запрос по поводу ООО «Альфа». Документы, указанные в п. 1.8 Акта (в том числе и перечисленные) Предприятию не были предоставлены (запрос исх. № 549 от 13.08.12г. остался без ответа) и Налогоплательщик был лишен возможности сделать выводы об обстоятельствах получения, содержании и использовании информации, присутствующей в указанных документах. В материалах дела № А40-16327/09-108-69 имеется полный текст протокола допроса свидетеля (приведенный налоговым органом в качестве доказательства), предъявившего в качестве удостоверения личности права автолюбителя. В Решении Арбитражного суда г. Москвы по делу № А40-113120/11-116-305 от 29.06.2012г. отмечается, что ссылаясь на протокол допроса свидетеля, налоговые органы в выписке искажают данные им показания (абз.6 стр. 12 указанного Решения). В упомянутом Решении суда указаны также и иные недостатки представленных налоговым органом доказательств, обнаруженные только при исследовании заверенных копий таковых.

Ни в Акте, ни в Решении не приведены данные о показателях отчетности ООО «Бристоль», ООО «Диамант», ООО «Альянс Групп», ООО «Инжиниринг». Не приведены данные по отгрузкам товара указанными контрагентами своим покупателям, исходя из данных выписки по счетам, эти данные могут свидетельствовать о реальности поставок товара.

Выручка Предприятия составила: 2009г. - 129 934 000 руб., 2010г. - 140 642 000 руб., 2011г. - 171 122 000 руб., на 30.06.12г. - 72 030 000 руб. Таким образом, выручка за проверяемый период (2009-2011гг.) составила 441 707 000 руб.; тогда как якобы безвозмездно полученные в тот же период денежные средства (13 836 000 руб.) составляют чуть более 3% от выручки. Число контрагентов Предприятия за указанный период составило более 1 460, в том числе покупателей 1 434. Указанные контрагенты (4) составляют всего 0,27% от общего числа покупателей.

Ни в Акте, ни в Решении не указана сумма доходов указанных контрагентов, с которых были исчислены прибыль и налоги, а также не приведен состав отчетности (в частности, декларация по ЕСН).

Согласно правовой позиции, изложенной в Определении Конституционного Суда РФ от 12.07.2006г. № 267-О, налоговый орган обязан истребовать у налогоплательщика все документы, подтверждающие правильность уплаты налогов. Соответственно, налогоплательщик вправе предполагать, что если налоговый орган не обращается к нему за объяснениями или документами, подтверждающими декларируемые налоги, то у налогового органа нет сомнений в правильности уплаты налогов (п.2.2. Определения). Тем не менее, налоговый орган не запросил все документы, так или иначе подтверждающие реальность сделок с указанными контрагентами и правильность уплаты налогов, в том числе доказательства заблаговременного приобретения Предприятием у поставщиков в целях дальнейшей перепродажи товаров, впоследствии проданных указанным контрагентам. Налоговый орган запросил только грузовые таможенные декларации. В этой ситуации Заявитель справедливо полагал, что у проверяющих нет сомнений в правильности уплаты налогов по сделкам с указанными контрагентами. В соответствии с п. 3.3. указанного Определения, у Предприятия есть право предоставления в суд любых документов, даже и не предоставленных проверяющим в рамках проведения проверки и вынесения решения о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Кроме этого, налоговый орган исследует и использует в качестве обоснований своих утверждений доказательства, которые подтверждают приведенные налоговым органом выводы. Так, например, в п/п 45 п.18 Акта упомянут протокол допроса №14/885 от 21.06.2012 г. в отношении ФИО4 (заведующего складом Предприятия), содержание которого, по сведениям Предприятия, противоречит показаниям Генерального директора ООО «Авалон» ФИО5 (абз.1 стр. 7 Решения) и версии налогового органа. Налоговый орган не запросил у ФИО5 письменных доказательств направления ему Генеральным директором ООО «Торговый дом КОРНЕР» документов на поставку товара от лица ООО «Диамант». Из выписки из протокола допроса Генерального директора ООО «Авалон» ФИО5 неясно, почему именно ФИО5 был задан вопрос по деятельности ООО «Диамант».

Как следует из выписки из протокола допроса Генерального директора ООО «Торговый дом КОРНЕР» ФИО6, налоговым органом соответствующий вопрос ему не был задан и ФИО6 был лишен права дать соответствующие пояснения в отношении утверждений Генерального директора ООО «Авалон» ФИО5

Проверяющие признают ведение хозяйственной деятельности указанными контрагентами (проведение операций по счету, уплату налогов, сдачу бухгалтерской отчетности, и т.д.), вместе с тем, не предприняли мер по установлению лиц, уполномоченных вести деятельность от лица указанных контрагентов, в том числе и по доверенности или договору. Вместо этого проверяющими был сделан необоснованный вывод о мнимости всех сделок указанных контрагентов, в том числе и потому, что первичные документы были подписаны «неустановленными лицами».

В соответствии со ст. 9 ФЗ № 129-ФЗ от 29.11.96г. «О бухгалтерском учете» и п. 12 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в РФ, утвержденного Приказом Минфина РФ от 29.07.98г. все хозяйственные операции, проведенные ООО «Торговый дом КОРНЕР» за 2009-2011гг. оформлены соответствующими первичными документами, на основании которых велся бухгалтерский учет предприятия. Все затребованные первичные документы бухгалтерского учета были представлены проверяющим. Нарушений в ведении бухгалтерского учета у предприятия в результате проверки выявлено не было.

Практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности - достоверны.

Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности (п. 4. Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53).

Вывод о необоснованности налоговой выгоды должен быть основан на объективной информации, с бесспорностью подтверждающей, что действия налогоплательщика не имели разумной деловой цели, а были направлены исключительно на создание благоприятных налоговых последствий.

Таким образом, в предмет доказывания при рассмотрении данной категории дел входит установление обстоятельств, связанных с реальностью совершенных хозяйственных операций. При этом обязанность доказывания обстоятельств, связанных с получением налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, возложена на налоговые органы.

Инспекцией указано на неверную квалификацию Предприятием сделок с ООО «Бристоль», ООО «Диамант», ООО «Альянс Групп», ООО «Инжиниринг» и полученных по ним денежных средств, которые по мнению проверяющих, должны были квалифицироваться не как полученные в качестве оплаты за поставленный товар, а как полученные безвозмездно.

Сделки, совершенные Предприятием с ООО «Бристоль», ООО «Инжиниринг», ООО «Альянс Групп», ООО «Диамант» являются типичными договорами купли-продажи, хотя бы и без подписания договоров как таковых.

Продавец (ООО «Торговый дом КОРНЕР») производил отпуск товаров указанным контрагентам по предоплате, что подтверждается представленными документами. Согласно полученным реквизитам контрагентов (Покупатели), им выставлялся и передавался счет на оплату, происходила проверка действенности контрагента как юридического лица. После оплаты счета и получению из банка платежного поручения Покупателям предлагалось получить товар на складе Предприятия. При получении товара Покупателем производилась проверка соответствия товара по номенклатуре, количеству и качеству, оформлялась товарная накладная, один экземпляр которой оставался у Продавца, Продавец оформлял и передавал Покупателю счет-фактуру. Все необходимые документы были представлены проверяющим. Претензий к оформлению счетов-фактур у проверяющих не возникло. В данном случае каких-либо претензий от Покупателей по качеству товара, комплектности, количеству впоследствии предъявлено не было. Претензий у Предприятия к Покупателям по оплате товара также не имеется. Следует отметить, что большая часть информационного обмена (в т.ч. оплата) происходила с использованием электронных средств коммуникации - система «клиент-банк», Интернет, факс, телефонная связь. Обмен необходимыми оригиналами документов происходил при передаче товара или через курьера.

В соответствии с и/и. 3 п. 1 ст. 268 НК РФ при реализации покупных товаров налогоплательщик вправе уменьшить доходы от таких операций на стоимость приобретения данных товаров, определяемую в соответствии с принятой организацией учетной политикой для целей налогообложения.

Предприятием в возражениях (абз. 11 стр. 33 Решения) было отмечено нарушение проверяющими указанной нормы. В Решении замечание Предприятия было учтено и произведен перерасчет.

Факт приобретения Предприятием товаров, реализованных впоследствии покупателям (в т.ч. ООО «Бристоль», ООО «Инжиниринг», ООО «Альянс Групп», ООО «Диамант») и понесения Предприятием расходов на приобретение таких товаров, проверяющими не оспаривается и подтверждается представленными Предприятием надлежаще оформленными первичными учетными документами (Приложения №№ 33-40) и отражением на балансе Предприятия. В Приложении № 31 приведены таблицы соответствия товаров, закупленных у поставщиков и впоследствии проданных указанным контрагентам и распечатка из бухгалтерской программы «расчеты с контрагентами». В рамках мероприятий налогового контроля проверяющие имели возможность истребовать у Предприятия все документы о конкретных сделках с поставщиками таких товаров в соответствии со ст. 93.1 НК РФ, однако сделано это не было. Проверяющими также необоснованно утверждают об отсутствии факта поставки товара только на основании того, что первичные документы от покупателя были подписаны неустановленными лицами. Полагаем, что даже наличие на первичных документах подписи «неустановленных лиц» не может являться единственным и неоспоримым доказательством отсутствия факта продажи (реализации) товара. К этому выводу пришли и сами проверяющие (абз.8 стр. 7 Решения), указав, что товар реализован «иным лицам». Однако далее проверяющие незаконно и необоснованно делают вывод о том, что указанные «иные лица» являются неуполномоченными лицами по совершению от лица указанных контрагентов оплаты и приемки товара. Доказательств этого налоговый орган в Решении не привел. В перечне требований о предоставлении документов (п. 1.8. Решения) отсутствует требование в банки указанных контрагентов о предоставлении информации о лицах, уполномоченных распоряжаться денежными средствами указанных контрагентов. Налоговый орган не выполнил своей обязанности по установлению уполномоченных лиц, объявив их «неустановленными» только на основании показаний исполнительных органов указанных контрагентов, заинтересованных в уклонении от ответственности. Кроме этого, эти показания противоречат материалам дела, т.к. проверяющими не отрицается факт регистрации в ЕГРЮЛ и ведения хозяйственной деятельности указанными контрагентами. Проверяющими не отрицается на дату совершения сделок присутствие указанных контрагентов в ЕГРЮЛ, постановку на налоговый учет, уплату налогов, ведение операций по банковскому счету, наличие наименования, необходимых реквизитов, круглой печати и иных признаков действующих юридических лиц. Таким образом, от лица указанных контрагентов действовали уполномоченные на ведение хозяйственной деятельности лица (хотя бы и на оплату в адрес Предприятия), не установленные налоговым органом по неизвестным причинам.

Одновременно на этом же основании проверяющими делается вывод о мнимости всех сделок, совершенных указанными контрагентами. Тем не менее, подтверждается первичными учетными документами и проверяющими не оспаривается тот факт, что Предприятие утратило право собственности на указанные товары (товары выбыли из владения Предприятия), а, следовательно, имела место передача права собственности на указанные товары от Предприятия к третьим лицам (указанным контрагентам), что отвечает понятию реализации, установленному ст. 39 НК РФ. Передача права собственности на товары происходила на возмездной основе, что подтверждается платежными поручениями ООО «Бристоль, ООО «Инжиниринг», ООО «Альянс Групп», ООО «Диамант»» на оплату впоследствии полученных от Предприятия товаров, в которых четко идентифицируется назначение платежей, сумма, наличие НДС. Проверяющими не были установлены какие-либо нарушения порядка исчисления налога на добавленную стоимость по операциям Предприятия с ООО «Бристоль», ООО «Инжиниринг», ООО «Альянс Групп», ООО «Диамант». Следовательно, проверяющие не оспаривают того обстоятельства, что по операциям с ООО «Бристоль», ООО «Инжиниринг», ООО «Альянс Групп», ООО «Диамант» у Предприятия возникал объект налогообложения по НДС в соответствии со ст. 146 НК РФ, которым являются операции по реализации товаров.

Таким образом, указанные сделки были осуществлены между двумя действующими юридическими лицами, обладающими необходимой правоспособностью, обязательства сторон сделки, а также требования ст.ст. 454, 456, 458, 486 ГК РФ были выполнены. К Покупателям перешло право собственности на переданный товар, Предприятие получило на свой счет денежные средства. В счете, платежном поручении, товарной накладной, счете-фактуре, оттиске печати реквизиты соответственно Продавца и Покупателя полностью совпадают. Реальность сделки подтверждается документами, переданными в налоговый орган и данными по учету движения товаров и денежных средств у Продавца. У Покупателей имелся хозяйственный интерес в сделке, что подтверждается произведенной предоплатой. Этот вывод подтверждается в Постановлении Федерального Арбитражного Суда Московского Округа от 30.07.2012г. по делу № А40-40583/11-31-382. Помимо экономического интереса в осуществлении указанных сделок, у Продавца имелись возможности по их осуществлению (наличие товара, приобретенного для последующей продажи на складе, наличие складских помещений, наличие персонала на складе, наличие транспортных средств, и т.п.), что подтверждается отгрузкой товара, отражением полученного дохода в бухгалтерской отчетности, оплатой налогов, получением прибыли. Получение налоговой выгоды Предприятием по сделкам купли-продажи обосновано. Аналогичной позиции придерживается Девятый Арбитражный Апелляционный Суд (Постановление от 27.02.12 № 09АП-36905/2012-АК). Факт отгрузки товара и получения оплаты налоговым органом не отрицается. С учетом выполнения указанными контрагентами своих обязательств по гражданско-правовым сделкам, у Предприятия не возникало сомнений в правомерности деятельности и надлежащей регистрации указанных контрагентов как юридических лиц и полномочиях лиц, подписавших от лица указанных контрагентов первичные документы. Аналогичная позиция изложена в Решении Арбитражного суда г. Москвы от 13.03.2012г. по делу № А-40-95248/11-20-401. Кроме этого, в силу положений ст. 847 ГК РФ распоряжение денежными средствами, находящимися на банковских счетах указанных контрагентов, невозможно не только «неустановленными лицами», но и неуполномоченными на это соответствующим образом. Полагаем, что термин «неустановленные лица» имеет отношение только к неисполненной налоговым органом обязанности по установлению лиц, уполномоченных на проведение операций с денежными средствами, находящихся на расчетных счетах указанных контрагентов, но не к установлению реальности сделок с указанными контрагентами.

Таким образом, в рамках указанных операций у Предприятия не возникало безвозмездно полученных доходов в соответствии с п. 2 ст. 248 НК РФ, поскольку у Предприятия, как у получателя денежных средств, имелось соответствующее встречное обязательство по поставке товара. Иных хозяйственных отношений с ООО «Бристоль», ООО «Инжиниринг», ООО «Альянс Групп», ООО «Диамант», в рамках которых Предприятие получало бы денежные средства от указанных контрагентов без встречного обязательства по передаче права собственности на товары налоговой проверкой не установлено.

Следовательно, у Предприятия отсутствовали правовые основания для иной квалификации доходов, полученных по сделке в связи с ее недействительностью по каким-либо основаниям, поскольку в соответствии со ст. 166 ГК РФ требований о признании сделки недействительной в суд не предъявлялось, соответствующего решения судом не выносилось. Не установлено в рамках налоговой проверки никаких обстоятельств, указывающих на ничтожность заключенных Предприятием с ООО «Бристоль», ООО «Инжиниринг», ООО «Альянс Групп», ООО «Диамант» сделок. Даже в случае признания сделки недействительной, денежные средства, полученные ООО «Торговый дом КОРНЕР» не могли бы быть квалифицированы как безвозмездно полученные, поскольку подлежали бы возврату в соответствии с п. 2 ст. 167 ГК РФ.

Согласно ст. 168 ГК РФ «Сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, ничтожна, если закон не устанавливает, что такая сделка оспорима, или не предусматривает иных последствий нарушения».

Согласно ст. 169 ГК РФ «Сделка, совершенная с целью, заведомо противной основам правопорядка или нравственности, ничтожна».

В Решении не приведены доказательства несоответствия указанных сделок требованиям закона или заведомого противоречия указанных сделок основам правопорядка. Сделки полностью соответствуют требованиям закона по вышеуказанным основаниям.

Согласно ст. 170 ГК РФ «Мнимая сделка, то есть сделка, совершенная лишь для вида, без намерения создать соответствующие ей правовые последствия, ничтожна. Притворная сделка, то есть сделка, которая совершена с целью прикрыть другую сделку, ничтожна. К сделке, которую стороны действительно имели в виду, с учетом существа сделки, применяются относящиеся к ней правила».

В Постановлении Президиума ВАС РФ от 01.06.2010г. № 16064/09 указано: «Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 10.04.2008 № 22 «О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с применением статьи 169 Гражданского кодекса Российской Федерации» разъяснил: при установлении в ходе налоговой проверки факта занижения налоговой базы вследствие неправильной юридической квалификации налогоплательщиком совершенных сделок и оценки налоговых последствий их исполнения налоговый орган, руководствуясь подпунктом 3 пункта 2 статьи 45 Налогового кодекса Российской Федерации, вправе самостоятельно осуществить изменение юридической квалификации сделок, статуса и характера деятельности налогоплательщика и обратиться в суд с требованием о взыскании доначисленных налогов (начисленных пеней, штрафов). При этом, поскольку ничтожные сделки являются недействительными независимо от признания их таковыми судом (пункт 1 статьи 166 Гражданского кодекса Российской Федерации), суд решает вопрос об обоснованности указанной переквалификации в рамках рассмотрения налогового спора и в том случае, когда изменение налоговым органом юридической квалификации сделок, статуса и характера деятельности налогоплательщика основано на оценке сделок в качестве мнимых или притворных (абзацы третий и четвертый пункта 7 названного Постановления)».

В Решении не приведено соответствующей ссылки на вступившее в законную силу решения суда о признании переквалификации сделок обоснованной и/или о признании мнимости или притворности указанных сделок.

В Постановлении ВАС РФ от 05.04.2011 № 1602/10 указывается: «В соответствии со статьей 170 ГК РФ мнимая сделка, то есть сделка, совершенная лишь для вида, без намерения создать соответствующие ей правовые последствия, ничтожна.

Данная норма применяется в том случае, если стороны, участвующие в сделке, не имеют намерений ее исполнять или требовать ее исполнения. В обосновании мнимости необходимо доказать, что при заключении сделки подлинная воля сторон не была направлена на создание тех правовых последствий, которые наступают при ее совершении».

Факт перечисления денежных средств от контрагентов на счет Предприятия налоговым органом не оспаривается, факт реализации Предприятием товаров - тоже. Указанные продажи товара имели для Предприятия экономический смысл, создали правовые последствия в виде отгрузки товара и получения выручки и не имели целью прикрыть какую-либо иную сделку. Доказательств существования иной (подлинной) воли сторон или существования иного (истинного по мнению налогового органа) договора между Предприятием и указанными контрагентами в Решении не приведено.

В Постановлении Федерального Арбитражного Суда Московского Округа от 05.07.2012 г. по делу №А40-70515/11-141-582 указано: «Согласно пункту 1 статьи 170 Гражданского кодекса Российской Федерации мнимая сделка, то есть сделка, совершенная лишь для вида, без намерения создать соответствующие ей правовые последствия, ничтожна.

Для признания сделки ничтожной по основаниям ее мнимости необходимо установить, что при ее совершении у сторон не только не было намерений ее исполнять, но и то, что оспариваемая сделка действительно не была исполнена.

В Постановлении Президиума от 08.02.2005 № 10505/04 Высший Арбитражный Суд Российской Федерации сформулировал основания применения пункта 1 статьи 170 Гражданского кодекса Российской Федерации, указав, что данная норма подлежит применению в том случае, если все стороны, участвующие в сделке, не имеют намерений ее исполнять или требовать ее исполнения».

Там же указано: «Утверждение налогового органа о номинальном характере деятельности руководителя контрагента не может влиять на оценку мнимости сделок ввиду иных правовых критериев недействительности сделки по мотиву мнимости, предусмотренных статьей 170 Гражданского кодекса Российской Федерации».

Сделки были исполнены, что подтверждается оплатой и отгрузкой товаров. У Предприятия было намерение осуществить именно сделку по поставке товара, что подтверждается заблаговременным приобретением товаров для их последующей перепродажи, получением оплаты, отгрузкой товаров. Кроме этого, и правовые критерии оценки мнимости сделок иные, нежели приведенные налоговым органом.

Таким образом, у налогового органа отсутствуют основания для переквалификации сделок купли-продажи (двухсторонняя сделка) в безвозмездное получение денежных средств (односторонняя сделка) по основанию мнимости.

Налоговый орган не привел никаких доказательств получения Предприятием денежных средств от указанных контрагентов безвозмездно и по основаниям, предусмотренными ст.ст. 1102, п.1 ст. 572, п.2 ст.574, п.1 ст. 582 ГК РФ.

Незаконность безвозмездного получения указанных денежных средств должна предполагать наличие иных (кроме обязательств по продаже товара) связей Предприятия и указанных контрагентов и мотивов на выполнение указанных действий. Наличие такой связи налоговым органом не установлено и не доказано, не установлено и наличие замкнутой схемы движения денежных средств, которая могла бы свидетельствовать о согласованности действий Предприятия и контрагентов по получению Предприятием необоснованной налоговой выгоды. Вывод о недостоверности документов, подписанных не лицом, значащимся в учредительных документах контрагентов в качестве руководителя этого общества, не может самостоятельно, в отсутствие иных фактов и обстоятельств, свидетельствующих о том, что Предприятие знало или должно было знать о нарушениях, допускаемых контрагентом, рассматриваться в качестве основания для признания налоговой выгоды необоснованной. Доказательства того, Предприятие знало или должно было знать о нарушениях допущенных контрагентами, налоговым органом ни в Акте проверки, ни в Решении не отражены. Представление налоговыми органами по месту учета указанных контрагентов сведений об отсутствии у них трудовых ресурсов, транспортных средств, производственных и складских площадей, недостоверное декларирование результатов деятельности, отсутствие их по юридическому адресу, и т.п. могут свидетельствовать о нарушении ими налогового и трудового законодательства, но не означают с достоверностью, что эти лица не выполняли или не могли выполнять оплату поставок и приемку товара. Об этом свидетельствуют также показания ФИО5 (Генеральный директор и Главный бухгалтер ООО «Авалон), который подтверждает возможность ведения хозяйственной деятельности по купле-продаже при отсутствии складских помещений, транспорта, соответствующего персонала, и т. п. Выписка из протокола допроса ФИО5 приведена налоговым органом в качестве доказательства. При этом перечисленные обстоятельства в отношении указанных контрагентов трактуются налоговым органом уже как свидетельства невозможности ведения хозяйственной деятельности. Наличие современных средств коммуникации (система «клиент-банк», мобильный Интернет, связь) не обуславливают возможность ведения хозяйственной деятельности постоянным присутствием руководителя в каком-либо месте. Налоговый орган не выявил отсутствие договора аренды помещений по адресу регистрации указанных контрагентов, не направил собственнику помещений или в органы Росреестра соответствующих запросов. Констатация факта отсутствия представителей указанных контрагентов по указанным адресам регистрации в результата однократного посещения Проверяющими указанных адресов в отсутствие других доказательств не может служить достоверным доказательством факта отсутствия исполнительного органа указанных контрагентов по адресам регистрации.

Таким образом, в рамках налоговой проверки не опровергнуто то обстоятельство, что Предприятие закупало товары в целях получения прибыли от их дальнейшей реализации, в том числе и в адрес с ООО «Бристоль», ООО «Инжиниринг», ООО «Альянс Групп», ООО «Диамант» (зарегистрированных в качестве юридических лиц) и, следовательно, деятельность Предприятия в рамках указанных операций отвечает требованиям к предпринимательской деятельности, установленным абз. 3 п. 1 ст. 2 ГК РФ. Сделки Предприятия с ООО «Бристоль», ООО «Инжиниринг», ООО «Альянс Групп», ООО «Диамант» также отвечают требованиям ГК РФ, предъявляемым к отношениям в связи с по ставкой товаров; заключение сделки направлено на создание соответствующих правовых последствий по передаче права собственности на товары от поставщика к покупателю и возникновению у покупателя обязательства оплатить товар; операции с ООО «Бристоль», ООО «Инжиниринг», ООО «Альянс Групп», ООО «Диамант» обусловлены разумными экономическими причинами.

Предприятие полностью и своевременно и в соответствии с требованиями НК РФ исполнило свои обязанности по исчислению и уплате налогов по операциям с ООО «Бристоль», ООО «Инжиниринг», ООО «Альянс Групп», ООО «Диамант».

Доначисление налогов по указанным операциям в связи с квалификацией денежных поступлений от ООО «Бристоль», ООО «Инжиниринг», ООО «Альянс Групп», ООО «Диамант» как безвозмездно полученных не соответствует фактическим обстоятельствам, выявленным в ходе налоговой проверки, и не основано на законе.

Согласно п.1 ст.252 НК в целях исчисления налога на прибыль организаций налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов. Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, понесенные налогоплательщиком. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Под обоснованными затратами понимаются экономически оправданные затраты. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Из правовой позиции, изложенной в Определении Конституционного Суда Российской Федерации № 320-О-П от 04.06.2007г., следует, что обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата, поскольку в силу принципа свободы экономической деятельности налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность. Нормы, содержащиеся в абзацах 2 и 3 п.1 ст.252 НК, требуют установления объективной связи понесенных налогоплательщиком расходов с направленностью его деятельности на получение прибыли, причем бремя доказывания необоснованности расходов возлагается на налоговые органы.

Согласно п.1 ст. 171 НК налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в соответствии со ст. 166 НК, на установленные этой статьей налоговые вычеты. В соответствии с п. 1 ст. 172 НК налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 НК, производятся на основании счетов- фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм НДС при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм НДС, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных п.п. 3, 6 - 8 ст. 171 НК. Вычетам подлежат только суммы НДС, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных названной статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

В силу п.1 ст. 169 НК счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав (включая комиссионера, агента, которые осуществляют реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав от своего имени) сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном главой 21 НК.

В соответствии с п.6 ст. 169 НК счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации. В силу того, что во всех сделках с указанными контрагентами Предприятие выступало продавцом, оформление счетов-фактур выполнялось Предприятием, т.е. счета-фактуры подписывались соответственно Генеральным директором и Главным бухгалтером Предприятия и их достоверность налоговым органом не оспаривается. Следовательно, Предприятие выполнило свои обязанности по предоставлению указанным контрагентам надлежащим образом оформленных счетов-фактур и обоснованно приняло к зачету НДС в стоимости поставленных товаров.

Таким образом, налоговые вычеты производятся при соблюдении следующих условий: наличие счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг); принятие на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав, подтверждаемое соответствующими первичными документами.

В силу ст.9 Федерального закона «О бухгалтерском учете» все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты: наименование документа, дата составления, наименование организации, от имени которой составлен документ; содержание хозяйственной операции; измерители хозяйственной операции и натуральном и денежном выражении; наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления, личные подписи указанных лиц.

Аналогичные требования к первичным учетным документам содержатся в Положении по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденном Приказом Минфина России от 29.07.1998 г. №34н.

Первичные документы, оформленные в нарушение указанных положений, не могут служить документальным подтверждением обоснованности расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль, а также основанием для применения налогового вычета по налогу на добавленную стоимость.

Из представленных материалов следует и не оспаривается налоговым органом, что в подтверждение правомерности включения в состав расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль, сумм, уплаченных контрагентам, а также правомерности применения налоговых вычетов по НДС в отношении сумм налога, уплаченных поставщикам товаров (работ, услуг), Предприятием были представлены налоговому органу все необходимые документы.

В ходе дополнительных мероприятий налогового контроля в отношении указанных контрагентов были проведены допросы свидетелей: учредителя и руководителя ООО «Бристоль» гр. ФИО7, (протокол допроса №14/889 от 19.06.12 г.), учредителя и руководителя ООО «Инжиниринг» гр. ФИО8 (протокол допроса №14/888 от 22.06.12 г.), учредителя и руководителя ООО «Альянс Групп» гр ФИО9, (протокол допроса №14/890 от 18.06.12 г.), учредителя и руководителя ООО «Диамант» гр. ФИО10 (протокол допроса №14/891 от 27.04.12г.), в которых указанные физические лица отрицают свое какое-либо участие в финансово-хозяйственной деятельности указанных юридический лиц (контрагентов Предприятия), а также запрошены и получены выписки по счетам указанных контрагентов из соответствующих банков, запрошены и получены ответы из налоговых органов по месту регистрации указанных контрагентов.

Запрос в банки указанных контрагентов по лицам, уполномоченным производить операции по счету не направлялся, регистрационное дело указанных контрагентов не запрашивалось, экспертиза подписей не проводилась.

Кроме этого, сведения о «массовых» адресах регистрации указанных контрагентов противоречит аналогичной информации, размещенной на ресурсе nalog.ru и представленной Заявителем.

Из Акта и Решения следует, что протоколы допроса свидетелей, представленные Ответчиком, являются единственными доказательствами того, что первичные документы якобы подписаны неустановленными лицами. В Акте и Решении не содержится иных доказательств, подтверждающих данные обстоятельства.

Полагаем, что показания свидетелей необходимо оценивать критически, поскольку в соответствии со ст. 51 Конституции РФ никто не обязан свидетельствовать против себя; данные показания можно объяснить стремлением избежать привлечения к уголовной ответственности за уклонение от уплаты налогов (ст. 199 УК РФ), так как, являясь руководителями указанных контрагентов, указанные физические лица допустили неуплату налогов. Аналогичный вывод содержится в Определении ВАС РФ от 29.08.2008г. № 9299/08.

При этом действительность и законность записей в ЕГРЮЛ в установленном порядке налоговым органом не оспорена. В результате, протоколы допросов свидетелей фактически противоречат публично достоверным сведениям ЕГРЮЛ и п. 4 ст. 5, ст. 12 Федерального закона от 08.08.2001г. № 129-ФЗ.

Ответчиком не проведены в ходе выездной налоговой проверки иные мероприятия налогового контроля, которые подтвердили бы обстоятельства, выявленные в результате допроса свидетелей, в частности, не были проведены почерковедческие экспертизы в рамках ст. 95 НК РФ на предмет соответствия подписей, поставленных на первичных документах, подписям свидетелей. Не были запрошены соответствующие документы из банка, оформляемые при открытии счета и содержащие персональные данные и образцы подписей исполнительных органов и доверенных лиц указанных контрагентов. Не было запрошено из налогового органа и исследовано регистрационное дело указанных юридических лиц.

В Решении налоговый орган не привел доказательств того, что Предприятие знало или должно было знать о допущенных его контрагентами налоговых и/или административных нарушениях. Кроме того, налоговый орган в тексте Решения подтвердил фактическое существование указанных контрагентов на момент совершения с ними сделок, то есть, это были действующие юридические лица, зарегистрированные в установленном порядке в Едином Государственном Реестре Юридических лиц, имеющие расчетный счет в банке, исполнительные органы, персонал, по крайней мере, осуществляющий банковские платежи, сдачу бухгалтерской отчетности, уплату налогов, и т.д..

Невыполнение такими контрагентами своих налоговых обязанностей в полном объеме не отражается в ЕГРЮЛ, официально не публикуется, не является общедоступной информацией и может быть установлено только при проведении контрольных мероприятий в рамках компетенции государственных контрольных и правоохранительных органов, на что указывают и действия самого налогового органа, который пришел к выводу о нарушениях контрагентами своих налоговых обязательств в результате осуществления запросов, проведения допросов свидетелей, осуществления иных административных и оперативно-розыскных мероприятий. Мнимость (притворность) таких действий (сделок) «автоматически» не вытекает из невыполнения контрагентами налоговых и/или административных обязанностей и других нарушений. В условиях, когда Заявителем путем предоставления первичных документов доказана, а налоговым органом не опровергнута реальность самой хозяйственной операции и оплаты по ней, вывод о мнимости сделок противоречит фактическим обстоятельствам дела.

Кроме этого налоговым органом не учтен тот факт, что контроль за соблюдением требований действующего законодательства, представлением отчетности и уплатой налогов возложен на сами налоговые органы, тогда как хозяйствующие субъекты не имеют законных возможности и полномочий проверять соблюдение своими контрагентами указанных требований. Правоприменительные органы не могут истолковывать понятие «добросовестные налогоплательщики» как возлагающее на налогоплательщиков дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством.

Указанный выше подход к ограничению обязанностей и ответственности налогоплательщика только теми мероприятиями, которые он сам может и обязан выполнить в соответствии с требованиями законодательства, изложен в Определении Конституционного суда № 329-О от 16 октября 2003 года. В указанном акте Конституционный суд отметил: «...Истолкование статьи 57 Конституции Российской Федерации в системной связи с другими положениями Конституции Российской Федерации не позволяет сделать вывод, что налогоплательщик несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет».

Предприятие при заключении сделок проверило наличие контрагентов в ЕГРЮЛ на сайте nalog.ru; были также получены иные доказательства действительности указанных контрагентов как юридических лиц. Полученные дополнительно сведения с указанного сайта не позволяют сделать однозначный вывод о наличии у указанных контрагентов признаков «фирм-однодневок».

Согласно Постановлению Президиума ВАС РФ от 22.03.06г. № 15000/05, в
основе оценки хозяйственной деятельности налогоплательщика на предмет установления
обстоятельств, связанных с недобросовестностью, лежит, прежде всего, реальность
произведенных им операций.

Заявитель представил доказательства (документы), подтверждающие отсутствие указанных выше признаков необоснованности получения налоговой выгоды, доказав реальность и экономическую обоснованность каждой операции и сделки, к которой предъявлены претензии налогового органа, а также фактическую оплату товаров, работ, услуг (счета, счета-фактуры, платежные поручения, товарные накладные, доверенности). Анализ представленных документов позволяет сделать вывод о совпадении реквизитов, оттисков печатей, количества, цены и номенклатуры отпущенного и оплаченного товара. Предприятие, как добросовестный налогоплательщик, выполнило все требования налогового органа о предоставлении документов. Кроме этого, заявителем представлены документы, подтверждающие реальность приобретения Предприятием у третьих лиц товаров, предназначенных для перепродажи, в том числе и указанным контрагентам. Совпадение наименований, номеров ГТД и коррелирующая стоимость товара в указанных документах подтверждает реальность и экономический смысл приобретения Предприятием товара, последующей его продажи указанным контрагентам, а также то, что операции выполнялись с одним и тем же товаром.

Анализ представленных документов по указанным сделкам позволяет сделать вывод о совпадении «неустановленных лиц» (действующих от имени указанных контрагентов) и «иных лиц» и в качестве плательщика и в качестве получателя товара. Поскольку иное налоговым органом не доказано, постольку сделки являются возмездными (купля-продажа). В противном случае недоказанность связи или зависимости указанных контрагентов и Предприятия означает отсутствие у указанных контрагентов мотива для безвозмездного перечисления денежных средств на счет Предприятия, а у Предприятия - отсутствие мотива для поставки товара. Налоговый орган не дал оценки и не переквалифицировал исполнение Предприятием поставки товара во исполнение своих обязательств по указанным сделкам.

Основным видом экономической деятельности Предприятия согласно уставу является торгово-закупочная деятельность, т.е. экономическим смыслом операций по купле-продаже обусловленных разумными экономическими причинами и уставными целями (получение прибыли для распределения между участниками).

На основании требования налогового органа от 22.06.2012г. № 14/52836 ООО «Торговый дом КОРНЕР» представлены документы, подтверждающие факт проведения инвентаризации в 2009-2011гг. По фактам, обнаруженным в результате инвентаризации недостачи Предприятием представлены в налоговый орган акты списания товаров. Сумма выявленных по недостаче товаров на основании регистров - отчета по себестоимости товаров учитывалась в составе прочих расходов, без дальнейшего восстановления налога на добавленную стоимость пропорционально их балансовой стоимости.

Налоговый орган в Решении отметил следующее (п. 1.5., п. 3 стр. 43 Решения). Пунктом 2. ст. 171 НК РФ установлено, что вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) приобретаемых для перепродажи.

Выбытие имущества по причинам, не связанным с реализацией или безвозмездной передачей в связи с недостачей, выявленной в результате инвентаризации, на основании норм ст. ст. 39 и 146 НК РФ объектом обложения НДС не является. В отношении вычетов налога по данному имуществу следует учитывать, что согласно п. 2 ст. 171 НК РФ суммы этого налога подлежат вычету в случае приобретения товаров (работ, услуг) для операций, признаваемых объектом налогообложения.

Таким образом, суммы налога, ранее правомерно принятые к вычету по указанному имуществу, в соответствии со ст. 170 НК РФ подлежат восстановлению. При этом восстановление следует производить в том налоговом периоде, в котором недостающее имущество списывается с учета в установленном порядке.

В качестве обоснования своей позиции налоговый орган ссылается на письма Минфина России от 05.07.2011 № 03-03-06/1/397, от 04.07.2011 № 03-03-06/1/387, от 07.06.2011 № 03-03-06/1/332, от 19.05.2010 № 03-07-11/186, от 18.03.11, № 03-07-11/61, от 29.01.2009 № 03-07-11/22, письме УФНС России по г. Москве от 25.11.2009 № 16-15/123920.1.

Учитывая вышеизложенное, по мнению налогового органа, ООО «Торговый дом КОРНЕР» завышен налоговый вычет по НДС в размере 527 102 руб.

В Решении ВАС РФ от 23 октября 2006г. № 10652/06 указано следующее: «Федеральная налоговая служба не наделена правами по изданию нормативных правовых актов по вопросам налогов и сборов. В силу статьи 6 Кодекса нормативный правовой акт о налогах и сборах признается не соответствующим Кодексу, если такой акт издан органом, не имеющим в соответствии с Кодексом права издавать подобного рода акты, либо издан с нарушением установленного порядка издания таких актов.

Таким образом, письма Федеральной налоговой службы, имеющие характер нормативного правового акта, не соответствует Кодексу, поскольку изданы органом, не имеющим в соответствии с Кодексом права издавать подобного рода акты». Следовательно, ссылка проверяющих на письмо УФНС России по г. Москве от 25.11.2009 № 16-15/123920.1, несостоятельна.

Налогоплательщик осуществляет торговую деятельность, в результате которой приобретает товар для последующей перепродажи, в связи с чем, в ходе большого товарного оборота осуществляется постоянная инвентаризация товаров на предмет их количественного и качественного наличия и состояния.

В результате проводимой инвентаризации выявляются товары с наличием брака, нетоварного вида и пересортицей: одновременная недостача товара одного вида, комплектации и ассортимента и излишек другого вида, комплектации и ассортимента товара аналогичной группы товара.

На основании и в соответствии со ст. 129 и 469 Гражданского кодекса РФ, ст. 4 Закона РФ от 07.02.1992г. № 2300-1 «О защите прав потребителей», оборотоспособность обусловлена необходимыми требованиями к качеству товара; соблюдение и обеспечение является прямой обязанностью продавца (поставщика) - товар с истекшими сроками годности, наличием брака или нетоварного вида не может находиться в обороте, его реализация запрещена. Таким образом, действующее законодательство запрещает оборот указанного товара и исключает товар с истекшими сроками годности (реализации), наличием брака или нетоварного вида из понятия товаров, операции с которыми влекут образование объекта налогообложения налогом на добавленную стоимость в связи с чем, данный товар подлежит обязательному списанию. Заявителем приведены данные бухгалтерского учета по указанным операциям со ссылкой на соответствующие акты. Законодательство о налогах и сборах не содержит норм, обязывающих Налогоплательщика при списании товаров по истечении срока годности, в связи с их порчей, недостатком, браком, хищением, утратой и недостачей, обнаруженной в процессе инвентаризации имущества восстанавливать суммы налога на добавленную стоимость, ранее правомерно принятых к вычету. Приведенный в п. 3 ст. 170 НК РФ перечень случаев восстановления НДС является закрытым. В этом перечне отсутствует случай списания брака (т.е. ситуация Предприятия). В Решении не приведено доказательств наличия у налогового органа права расширительного толкования указанной нормы.

Аналогичной позиции придерживается Высший Арбитражный Суд РФ. В Решении ВАС РФ от 23 октября 2006г. № 10652/06 указано следующее: «Согласно статье 23 Налогового Кодекса на налогоплательщике лежит обязанность уплачивать законно установленные налоги. Следовательно, обязанность по уплате в бюджет ранее правомерно принятой к зачету суммы НДС должна быть предусмотрена законом.

Пункт 3 статьи 170 Кодекса предусматривает случаи, при которых суммы налога, принятые к вычету налогоплательщиком по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, подлежат восстановлению. Недостача товара, обнаруженная в процессе инвентаризации имущества или имевшее место хищение товара к числу случаев, перечисленных в пункте 3 статьи 170 Кодекса, не относятся».

В Решении ВАС РФ от 19 мая 2011г. № 3943/11 указано: «Законодательство о налогах и сборах не содержит норм, обязывающих налогоплательщика при списании товаров по истечении срока годности восстанавливать суммы налога на добавленную стоимость, ранее правомерно принятых к вычету. В том числе, не является основанием для восстановления сумм налога в бюджет списание (уничтожение) товарно-материальных ценностей в связи с их утратой, порчей, недостачей, браком».

При наличии неясностей в применении и толковании норм права между налоговым органом и налогоплательщиком на основании п. 7 ст. 3 НК они трактуются в пользу налогоплательщика.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд, оценив все имеющиеся доказательства по делу в их совокупности и взаимосвязи, как того требуют положения, содержащиеся в части 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и другие положения Кодекса, признает обоснованными требования, заявленные ООО "Торговый дом КОРНЕР" к ИФНС России № 5 по г.Москве.

Уплаченная заявителем при подаче заявления госпошлина подлежит взысканию с ответчика, уплате за счет средств федерального бюджета.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 110, 167, 169, 170, 198, 201 АПК РФ, суд

Р Е Ш И Л :

Признать недействительными, не соответствующими Налоговому кодексу РФ, решение ИФНС России № 5 по г. Москве (ОГРН <***>, 115184, <...>, <...>) № 14/148 от 10.08.2012 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения; требование ИФНС России № 5 по г. Москве (ОГРН <***>, 115184, <...>, <...>) № 4281 об уплате налога, сбора, пени, штрафа (для организаций, индивидуальных предпринимателей) по состоянию на 07.11.2012, вынесенные в отношении ООО "Торговый дом КОРНЕР" (ОГРН <***>, 109044, <...>, <...>).

Обязать ИФНС России № 5 по г. Москве (ОГРН <***>, 115184, <...>, <...>) возвратить ООО "Торговый дом КОРНЕР" (ОГРН <***>, 109044, <...>, <...>) незаконно взысканные денежные средства в сумме 2534460 (Два миллиона пятьсот тридцать четыре тысячи четыреста шестьдесят) руб., в том числе недоимка 1945972 руб., штрафы в сумме 313564 руб., пени за несвоевременную уплату или неуплату (несвоевременное перечисление или неперечисление) налогов (сборов) в сумме 274924 руб.

Взыскать с ИФНС России № 5 по г. Москве (ОГРН <***>, 115184, <...>, <...>) в пользу ООО "Торговый дом КОРНЕР" (ОГРН <***>, 109044, <...>, <...>) госпошлину в сумме 2000 (Две тысячи) руб. 00 коп., уплаченную платежным поручением № 2032 от 27.11.2012, подлежащую уплате за счет средств федерального бюджета.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд апелляционной инстанции в течение месяца после принятия решения и в суд кассационной инстанции в двухмесячный срок со дня вступления решения в законную силу.

Судья:

ФИО1