Гражданский кодекс часть 1

ПАО «ТРАНСКАПИТАЛБАНК» (далее – истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с требованиями о взыскании с ПАО «МОБИЛЬНЫЕ ТЕЛЕСИСТЕМЫ» (далее – ответчик) убытков в размере 14 000 000 руб.

Определениями Арбитражного суда города Москвы от 20.08.2021г., от 16.09.2021г. к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ФАС России, ООО «СМС Трафик», ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ», ЗАО «БИЛЛИНГОВЫЙ ЦЕНТР», в порядке ст. 51 АПК РФ.

В судебное заседание не явились третьи лица, считаются извещенными надлежащим образом о месте и времени рассмотрения дела в порядке ч. 4 ст. 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Истец и ответчик не возражают против рассмотрения дела в отсутствие третьих лиц.

Суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие третьих лиц в порядке ч. 3 ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Истец требования поддержал согласно исковому заявлению.

Ответчик требования не признал согласно доводам, изложенным в представленном отзыве на иск; заявил о пропуске истцом срока исковой давности.

Выслушав представителей истца и ответчика, исследовав письменные доказательства, суд находит иск, не подлежащим удовлетворению, по следующим основаниям.

Как указывает истец в обоснование иска, ФАС России рассмотрела дело № 1-10-119/00-11-18 о нарушении ПАО «МТС» антимонопольного законодательства.

Согласно решению ФАС России по делу № 1-10-119/00-11-18 от 27.05.2019 ПАО «МТС» признано нарушившим п. 1 и п. 8 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции» (Закон о защите конкуренции) путем злоупотребления доминирующим положением в виде установления дискриминационных условий и монопольно высокой цены на услугу смс-рассылки с 01.12.2017. В отношении ПАО «МТС» ФАС России также вынесено предписание о прекращении действий, нарушающих антимонопольное законодательство. Решение и предписание ФАС России были признаны законными судебными актами, принятыми по делу № А40-185816/2019.

Истец считает, что необоснованным завышением стоимости смс-рассылки за период с 01.01.2017 по 31.12.2020 ему были причинены убытки в размере 14 000 000 руб. Заявленные убытки включают реальный ущерб в размере 11 000 000 руб., выразившийся в разнице между оплаченной стоимостью услуги смс-рассылки и той стоимостью, которая сложилась бы, если бы оператор не создал дискриминационные условия и не установил монопольно высокую цену, а также упущенную выгоду 3 000 000 руб.

Ответчик, возражая против исковых требований, указывает на то, что Истец не доказал наличие у него убытков, причиненных нарушением антимонопольного законодательства. ПАО «МТС» указывает, что Истцом документально не подтверждены расходы на смс-рассылку абонентам сети ПАО «МТС», расчет сумм убытков, предъявленный Истцом, является произвольным и непроверяемым.

Кроме того, по мнению Ответчика, повышение издержек Истца на оплату услуг оператора связи не подлежит правовой квалификации в качестве убытков, поскольку указанные издержки были в полном объеме перенесены Истцом на клиентов Истца.

По мнению Ответчика, Истец компенсировал издержки, обусловленные повышением стоимости смс-рассылки, путем повышения тарифов банка на оказание услуг клиентам в рамках соответствующих банковских продуктов после повышения тарифов Ответчика на услуги смс-рассылки, что подтверждается фактическим ростом совокупных комиссионных доходов ТКБ в заявленный Истцом период взыскания убытков согласно открытым данным отчетности МСФО. Кроме того, Ответчик указывает, что перенос издержек подтверждается сокращением ТКБ своих расходов на смс-рассылку путем снижения количества направляемых смс-сообщений клиентам при неизменности размера дохода (комиссии) за СМС-информирование (услуга SMS-банкинг) от собственных клиентов.

ПАО «МТС» указывает, что Истцом неверно определён период возможного причинения убытков, поскольку факт нарушения Ответчиком антимонопольного законодательства установлен ФАС России в деле № 1-10-119/00-11-18 исключительно на 2017 год. В подтверждение данного довода Ответчик ссылается на Аналитический отчет по результатам анализа состояния конкуренции на рынке услуг рассылки смс-сообщений по сетям подвижной радиотелефонной связи, составленный ФАС России, и выводы решения Арбитражного суда города Москвы от 03.12.2019 по делу № А40-185816/2019. Кроме того, Ответчик указывает, что в отношении размера цен ПАО «МТС» на услугу смс-рассылки, которые действовали до 01.12.2017 и после 2017 года, нарушение в монопольно высокой цене ФАС России не устанавливалось, доказательств обратного Истцом не представлено.

Кроме того, ответчиком заявлено о пропуске истцом срока исковой давности.

Из материалов дела следует, что Истец заключил с ООО «СМС Трафик» и ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ» договоры на оказание комплекса услуг для реализации рассылки информационных и рекламных сообщений (смс-сообщений, электронных сообщений) абонентам сотовой связи разных операторов связи и сети Интернет (договор № 344/14 от 01.09.2014, договор № ДТ- /026164 от 01.03.2017). Предметом указанных договоров является, в частности, оказание услуг, обеспечивающих технологическую передачу смс-сообщений, формируемых и отправляемых Истцом, от Истца посредством технических и программных средств ООО «СМС Трафик» и ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ» абонентам компаний, предоставляющих услуги цифровой радиотелефонной связи (операторов сотовой связи). Таким образом, ООО «СМС Трафик» и ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ» являются агрегаторами смс-рассылок и осуществляют передачу смс-сообщений от заказчика рассылки оператору связи.

Между Истцом и ПАО «МТС» также было заключено дополнительное соглашение № 177340782716 от 22.04.2014 к договору об оказании услуг связи № 363273 от 24.12.1999 об оказании Истцу услуг смс-рассылки. С 25.10.2017 оказание услуг по дополнительному соглашению было приостановлено и в дальнейшем оно было расторгнуто.

01.12.2018 между Истцом и ЗАО «Биллинговый центр» было заключено Соглашение № F 242/2018 о работе на условиях правил сервиса «FAKTURA.RU».

В соответствии с п. 22.1 ст. 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ «О связи» рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи представляет собой автоматическую передачу абонентам коротких текстовых сообщений по сети подвижной радиотелефонной связи, в том числе с использованием нумерации, не соответствующей российской системе и плану нумерации.

ПАО «МТС» приказом № 09/00487-П от 14.11.2017 повысило для своих контрагентов цены на смс-рассылку с 01.12.2017, установив единый тариф в размере 1,5 руб. за одно смс-сообщение. ФАС России вынесла решение по делу № 1-10-119/00-11-18 от 27.05.2019, в котором сделала вывод о том, что ПАО «МТС» повысив с 01.12.2017 цену на услугу рассылки смс-сообщений до 1,5 руб. злоупотребило доминирующим положением путем создания дискриминационных условий в договорах на оказание услуг смс-рассылки и установления монопольно высокой цены на услуги смс-рассылки.

Истец обосновывает право требовать возмещения убытков установленными ФАС России нарушениями Закона о защите конкуренции в действиях ПАО «МТС».

При этом Истец утверждает, что агрегаторы смс-рассылок, указанные в исковом заявлении, выступают посредниками между Ответчиком и Истцом и самостоятельно не устанавливают цены на услуги смс-рассылки, полностью следуя тарифной политике оператора связи.

Расчет убытков произведен Истцом за период с 01.01.2017 по 31.12.2020 (включительно).

Согласно п. 1 ст. 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причинённых ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. В соответствии с п. 2 ст. 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чьё право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб). С учетом разъяснений п. 12 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (п. 2 ст. 15 ГК РФ). Таким образом, на Истце лежит бремя доказывания как факта возникновения убытков, так и причинно-следственной связи между действиями ПАО «МТС» и возникновением убытков.

Из содержания главы 59 ГК РФ следует, что общим условием деликтной ответственности является наличие состава правонарушения, включающего в себя: противоправность поведения причинителя вреда, наступление вреда, причинную связь между двумя первыми элементами, вину причинителя вреда, размер причиненного вреда (определение Конституционного Суда РФ от 19.07.2016 № 1580-О; определение Верховного Суда РФ от 06.11.2015 по делу № 301-ЭС15-6372).

Частью 3 статьи 37 Закона о защите конкуренции предусмотрено право лица, чьи права и интересы нарушены в результате нарушения антимонопольного законодательства, обратиться в установленном порядке в арбитражный суд с иском о возмещении убытков. Согласно п. 61 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» (далее – постановление Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 № 2) лица, чьи права нарушены в результате несоблюдения требований антимонопольного законодательства иными участниками гражданского оборота, вправе самостоятельно обратиться в соответствующий суд с иском о восстановлении нарушенных прав, в том числе с требованиями о понуждении к заключению договора, признании договора недействительным и применении последствий недействительности, с иском о признании действий нарушающими антимонопольное законодательство, в том числе с иском о признании действий правообладателя актом недобросовестной конкуренции, а также с иском о возмещении убытков, причиненных в результате антимонопольного нарушения (пункт 4 статьи 10, статья 12 ГК РФ, часть 3 статьи 37 Закона о защите конкуренции).

В соответствии с п. 63 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 № 2, рассматривая дело по иску о возмещении убытков, причиненных антимонопольным нарушением, помимо факта нарушения законодательства о защите конкуренции суду необходимо установить, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возникли убытки, установить факты нарушения обязательства или причинения вреда и наличие убытков: реального ущерба и упущенной выгоды, например, вызванной потерей клиентов (статьи 15, 1064 ГК РФ).

С учетом вышеизложенного в рассматриваемом деле в предмет доказывания входят следующие обстоятельства: наличие в действиях ПАО «МТС» нарушения антимонопольного законодательства, факт возникновения у ТКБ убытков, размер убытков, причинение убытков в результате нарушения ПАО «МТС» антимонопольного законодательства.

Факт нарушения ПАО «МТС» антимонопольного законодательства суд считает установленным решением и предписанием ФАС России по делу № 1-10-119/00-11-18 от 27.05.2019 и подтвержденным арбитражными судами в деле №А40-185816/2019. Необходимость в повторном установлении данного факта отсутствует.

Суд учитывает, что, как следует из возражений ответчика, ПАО «МТС» исполнило предписание ФАС России от 06.06.2019 № АГ/47445/19 в ноябре 2020 года. ПАО «МТС» введен новый принцип тарификации услуг по рассылке смс-сообщений, который устанавливает стоимость смс-сообщений в зависимости от вида сообщений и объема трафика.

Факт возникновения убытков, причиненных нарушением антимонопольного законодательства, требует отдельного доказывания с учетом общих положений ГК РФ о взыскании убытков и разъяснений Пленума Верховного Суда РФ, содержащихся в Постановлении от 04.03.2021 № 2.

Согласно п. 62 Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 № 2 к лицам, имеющим право на возмещение убытков, причиненных нарушением антимонопольного законодательства, на основании части 3 статьи 37 Закона о защите конкуренции относятся не только хозяйствующие субъекты, осуществляющие деятельность на соответствующем товарном рынке (конкуренты нарушителя), контрагенты нарушителя, но и также конечные потребители, в частности лица, не являющиеся непосредственными покупателями товара по завышенной цене.

Между тем суд на основании представленных в материалы дела доказательств не считает доказанным факт причинения ТКБ убытков в связи с нарушением ПАО «МТС» антимонопольного законодательства.

Истцом в нарушение ст. 65 АПК РФ документально не подтверждены расходы Истца на услуги смс-рассылки в адрес абонентов ПАО «МТС» в заявленном в иске размере.

По части из заявленного Истцом периода наличия убытков в материалы дела не представлены документы о расчётах Истца с агрегаторами ООО «СМС Трафик» и ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ».

Договор с ЗАО «БИЛЛИНГОВЫЙ ЦЕНТР», на который Истец ссылается в исковом заявлении, в материалы дела также не представлен.

В данном случае, исходя из представленных в материалы дела доказательств, суд не считает доказанным факт причинения истцу убытков в связи с нарушением ответчиком антимонопольного законодательства, поскольку истец в полном объеме перенёс издержки на оплату услуг СМС-рассылки, вызванные повышением ее стоимости, на собственных клиентов за счет повышения стоимости услуг на СМС-информирование.

Факт несения убытков предполагает, что имущественная сфера потерпевшего претерпевает конкретные потери (например, в форме утраты имущества либо прямых расходов (реальный ущерб) или же в форме утраты запланированной прибыли (упущенная выгода) (п. 2 ст. 15 ГК РФ). Убытки отсутствуют, если имущественная сфера истца остается неизменной, либо если потери имущественной сферы компенсируются потерпевшим без дополнительных расходов. В противном случае, претендуя на возмещение убытков, истец по иску об убытках был бы поставлен в положение лучшее, чем до наступления конфликтной ситуации, что влечет неосновательное обогащение заявителя и несовместимо с функцией деликтной ответственности.

Согласно абз. 4 п. 63 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 № 2, перенос хозяйствующим субъектом - потерпевшим на покупателей полностью или в части издержек, возникших вследствие антимонопольного нарушения, например завышенной ценой на перепродаваемый товар, сам по себе не означает отсутствие у него убытков вследствие данного нарушения. Возмещению в подобном случае подлежит разница между завышенной ценой, уплаченной хозяйствующим субъектом, и издержками, переложенными на покупателей.

Таким образом, в рассматриваемой ситуации ТКБ может требовать возмещения только тех издержек, которые не были компенсированы ему собственными клиентами. Взысканию в качестве убытков подлежит разница между ценой, уплаченной ТКБ за смс-рассылку, и издержками, переложенными на клиентов банка. Иной подход к расчету убытков является экономически необоснованным и приводит к неосновательному обогащению Истца за счет получения двойной компенсации расходов на смс-рассылку: и за счет Ответчика, и за счет собственных клиентов.

Данный подход к возмещению убытков в связи с антимонопольным нарушением раскрыт в разъяснении Президиума ФАС России от 11.10.2017 № 11 «По определению размера убытков, причиненных в результате нарушения антимонопольного законодательства», согласно которому, возражая против заявленного иска или внесудебной претензии, ответчик может сослаться на то, что пострадавший полностью или частично переложил свои негативные финансовые последствия на собственных покупателей и не может требовать возмещения каких-либо убытков в принципе либо рассчитывать такие убытки в виде разницы между справедливой рыночной ценой и завышенной ценой, по которой пострадавший субъект покупал товар нарушителя. ФАС России указала, что применение ответчиком данной защиты не противоречит требованиям российского законодательства и позволяет исключить взыскание с нарушителя излишних убытков, неоправданное обогащение пострадавшего, который уже минимизировал свои потери за счет увеличения собственных отпускных цен.

Как следует из представленных в материалы дела доказательств и пояснений сторон, рост издержек ТКБ на оплату услуг смс-рассылки был полностью компенсирован ростом доходов Истца, вызванным повышением тарифов банка на оказание услуг клиентам в рамках соответствующих банковских продуктов. Судом приняты во внимание публичные данные о комиссионных доходах Истца за период взыскания убытков, содержащиеся в финансовой отчётности ТКБ по МСФО за 2017 год, за 2018 год, за 2019 год и 2020 год, которые иллюстрирует доходы ТКБ от оказания собственным клиентам услуг, в частности которые предназначены для компенсации расходов на сопутствующие услуги.

Кроме того, полный перенос Истцом издержек подтверждается сокращением расходов на смс-рассылку путем снижения ТКБ количества направляемых клиентам смс-сообщений, при неизменности размера дохода (комиссии) за СМС-информирование (услуга SMS-банкинг), взимаемой с собственных клиентов. Тем самым ТКБ повысило стоимость одного смс, получаемого клиентом, при сохранении размера стоимости комиссии. Это позволило продолжить ТКБ получать доходы от оказания своим клиентам услуги по СМС-информированию в прежнем объёме, дополнительно увеличив получаемую прибыль, поскольку тарифы (комиссия) ТКБ на смс-информирование основаны на многократном превышении доходов над фактическими расходами. Услуга смс-информирования (услуга SMS-банкинг) является платной для большинства клиентов ТКБ, что подтверждается информацией, размещенной на сайте ТКБ.

По мнению Ответчика, указанные обстоятельства позволили Истцу полностью компенсировать возросшие издержки на оплату услуги смс-рассылки.

Ответчиком в подтверждение указанных обстоятельств в материалы дела представлено заключение специалиста ООО «Оценочная компания «ВЕТА» № 02-03/21/0215-1.

Заключение подготовлено по результатам анализа наличия или отсутствия признаков переноса издержек на СМС-информирование клиентов в деятельности ТКБ, вызванного повышением стоимости услуги СМС-рассылки, в котором на основе установленных фактов специалист пришел к выводу о том, что у ТКБ имеют место признаки указанного переноса издержек в полном объеме.

В частности, согласно заключения «… услуга СМС-информирования является сопутствующей услугой, которая относится к группе переменных затрат. При росте переменных затрат (расходов, меняющихся в зависимости от количества потребленных ресурсов/реализованной продукции), вероятность переноса издержек выше, поскольку такие затраты обычно влияют на установление цены прямым покупателям, по крайней мере, в краткосрочной перспективе. …На протяжении периода 2018-2020 гг. размер чистого комиссионного дохода ПАО «Транскапиталбанк» увеличился на 69,56%. …Совокупный объём комиссионных доходов ПАО «Транскапиталбанк» за период 2017-2020 гг. превышает совокупный объём комиссионных расходов Общества в 2 раза. …Расходы ПАО «Транскапиталбанк» на услуги СМС-информирования абонентов ПАО «МТС» на протяжении всего исследуемого периода имеют тенденцию снижения. В целом за период 2017-2020 гг. расходы ПАО «Транскапиталбанк» на услуги СМС-информирования абонентов ПАО «МТС» уменьшились на 44,85%. …»

В результате специалистом сделаны выводы, что «Рост комиссионных доходов ПАО «Транскапиталбанк» на протяжении всего исследуемого периода при совокупном снижении расходов на услуги СМС-информирования абонентов ПАО «МТС» указывает на признаки полного переноса издержек ПАО «Транскапиталбанк».

Сокращение ПАО «Транскапиталбанк» на протяжении исследуемого периода расходов на СМС-информирование в расчете на одного клиента при увеличении чистого дохода от СМС-информирования в расчете на одного клиента также указывает на признаки полного переноса издержек ПАО «Транскапиталбанк».

Выводы указанного заключения Истцом оспорены не были.

Согласно абзацу второму статьи 8 Федерального закона от 31.05.2001 г. N 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» заключение эксперта должно основываться на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных.

В соответствии со статьей 68 Арбитражного процессуального кодекса РФ обстоятельства дела, которые, согласно закону, должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

При этом, учитывая, что Ответчик не обладает необходимыми знаниями и специализацией для анализа наличия или отсутствия признаков переноса издержек на СМС-информирование клиентов в деятельности ТКБ, вызванного повышением стоимости услуги СМС-рассылки, Ответчиком был привлечен специалист с соответствующей специализацией, надлежащим образом подтвержденной документально.

Возражая против доводов Ответчика о переносе издержек, Истец указывает об отсутствии такого переноса, поскольку, по мнению Истца, в рамках отношений по смс-рассылке абоненты оператора никакие экономические блага не приобретают, т.к. не приобретают в результате возможность осуществления смс-рассылки. Поэтому их нельзя считать конечным звеном в цепочке реализации рассматриваемой услуги. Суд считает указанные доводы необоснованными, противоречащими экономической сути переноса издержек, а также сформированным подходам к возмещению убытков в связи с антимонопольным нарушением, закрепленным в т.ч. в разъяснении Президиума ФАС России от 11.10.2017 № 11.

Суд соглашается с доводами Ответчика о полном переносе Истцом издержек на смс-информирование на своих клиентов.

Вне зависимости от номинального увеличения размера издержек на оплату услуг по смс-рассылке, Истец не только сохранил положение, существовавшее до нарушения, но и улучшил свой финансовый результат, в т.ч. от оказания услуг смс-информирования. Следовательно, рост комиссионных доходов Истца при совокупном снижении расходов на услуги СМС-информирования абонентов ПАО «МТС», а также сокращение расходов Истца на смс-рассылку при увеличении дохода за СМС-информирование от собственных клиентов свидетельствуют о полном переносе банком издержек, вызванных ростом тарифов ПАО «МТС» на оказание услуг смс-рассылки.

На основании исследованных доказательств суд приходит к выводу, что имущественная сфера Истца не претерпела каких-либо потерь от действий Ответчика, что свидетельствует об отсутствии у Истца убытков. Полная компенсация ТКБ издержек исключает возможность взыскания убытков, причиненных в результате увеличения цены на услуги смс-рассылки и создания дискриминационных условий.

Суд соглашается с доводом Ответчика о том, что совокупность всех признаков нарушения ПАО «МТС» антимонопольного законодательства установлена ФАС России в деле № 1-10-119/00-11-18 на 2017 год. При этом взыскание убытков за нарушение антимонопольного законодательства возможно только за временной период, в котором такое нарушение подтверждено решением антимонопольного органа или самостоятельно доказано Истцом при рассмотрении судом требования о взыскании убытков.

Обязательным квалифицирующим признаком допущенного ПАО «МТС» и предусмотренного п. 1, п. 8 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции правонарушения в виде злоупотребления доминирующим положением путем установления монопольно высокой цены и создания дискриминационных условий является наличие у хозяйствующего субъекта доминирующего положения на товарном рынке.

Таким образом, нарушение ПАО «МТС» антимонопольного законодательства может считаться установленным только на тот период, на который установлено доминирующее положение ПАО «МТС».

Согласно ч. 8 ст. 5, п. 3 ч. 2 ст. 23, ч. 5.1 ст. 45 Закона о защите конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта ФАС России проводит анализ состояния конкуренции. Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке утвержден Приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220 (Порядок № 220). В соответствии с п. 11.1. указанного Порядка по результатам проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке составляется аналитический отчет, в котором приводятся результаты проведенного анализа.

В ходе рассмотрения дела № 1-10-119/00-11-18 ФАС России составила Аналитический отчет по результатам анализа состояния конкуренции на рынке услуг рассылки смс-сообщений по сетям подвижной радиотелефонной связи. Согласно п. 1 Аналитического отчета временной интервал исследования товарного рынка определен ФАС России как 2017 год.

В соответствии с п. 1.3 Разъяснения ФАС России № 8 от 07.06.2017 «О применении положений статьи 10 Закона о защите конкуренции» для целей установления доминирующего положения временной интервал анализа состояния конкуренции должен включать время (период) совершения предполагаемого нарушения антимонопольного законодательства. Данная позиция также изложена в п. 4 Разъяснений ФАС России № 17 «Об отдельных вопросах анализа состоянии конкуренции», в случае, если анализ состояния конкуренции проводится в ходе рассмотрения заявления, материалов или дела о нарушении антимонопольного законодательства, временной интервал исследования по общему правилу должен включать в себя период, в котором были выявлены признаки нарушения, а при длящемся нарушении - период, в котором нарушение имело место быть.

С учетом того, что ФАС России проводила исследование товарного рынка только за 2017 год, нарушение антимонопольного законодательства установлено только на период 2017 года. Аналитический отчет не учитывает состояние конкуренции на товарном рынке до и после 2017 года, не отражает происходивших на рынке смс-рассылки процессов в 2018-2020 годах и не может служить надлежащим доказательством наличия доминирующего положения ПАО «МТС» на товарном рынке в период до 2017 года и после 2017 года.

В иске Истцом заявлены убытки за период с 01.01.2017 по 31.12.2020 (включительно).

Суд приходит к выводу, что ТКБ не доказано нарушение антимонопольного законодательства в период до 01.12.2017 и в период 2018-2020 гг.

Довод ТКБ о том, что допущенное ПАО «МТС» нарушение антимонопольного законодательства является длящимся и точный период нарушения Ответчиком антимонопольного законодательства и соответственно причинения убытков Истец из-за отсутствия у него необходимой информации определить не может, судом отклоняется по следующим причинам. Суд учитывает, что решение ФАС России по делу № 1-10-119/00-11-18 вынесено 27.05.2019, таким образом, антимонопольный орган в любом случае не проводил анализ рынка в период после 27.05.2019 и не устанавливал ни факт доминирующего положения ПАО «МТС», ни иные квалифицирующие признаки нарушения антимонопольного законодательства после вынесения решения. Суд соглашается с доводом Ответчика о том, что анализ рынка позволяет подтвердить наличие или отсутствие доминирующего положения хозяйствующего субъекта на момент проведения такого анализа. При этом через месяц, квартал, год положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке может измениться при повторном установлении доминирующего положения в отношении этого же хозяйствующего субъекта. При наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства в другом временном периоде надлежит проводить самостоятельный анализ рынка.

Согласно пп. «б» п. 11.2 Порядка № 220 аналитический отчет включает сведения о выбранном временном интервале исследования. Для целей определения периода нарушения антимонопольного законодательства, установленного ФАС России в деле № 1-10-119/00-11-18, суд учитывает указанный в Аналитическом отчете временной интервал исследования товарного рынка — 2017 год. При этом в соответствии с пп. «б» п. 11.2 Порядка № 220, в случае если временной интервал исследования не включает или частично включает период совершения нарушения антимонопольного законодательства, такие отказ от включения или частичное включение должны быть обоснованы. Необходимость обоснования частичного включения периода совершения нарушения антимонопольного законодательства во временной интервал исследования также подтверждается п. 4 Разъяснений ФАС России № 17 «Об отдельных вопросах анализа состоянии конкуренции», в соответствии с которым, само по себе различие периодов нарушения и анализа состояния конкуренции не запрещается, однако, Порядок (подп. «б» пункта 11.2) содержит обязанность антимонопольного органа обосновывать в аналитическом отчете различие периода исследования рыка и периода нарушения антимонопольного законодательства с учетом требований относимости и допустимости составляемого по результатам анализа состояния конкуренции аналитического отчёта как доказательства по делу о нарушении антимонопольного законодательства.

В Аналитическом отчете ФАС России отсутствует указание на то, что период исследования рынка не совпадает с периодом нарушения ПАО «МТС» антимонопольного законодательства и/или частично включает такой период, а, соответственно, и обоснование частичного включения периода нарушения в период исследования рынка. В Аналитическом отчете также не содержится сведений о том, что антимонопольный орган квалифицирует антимонопольное нарушение как длящееся и/или о том, что анализ рынка проводится перспективно, на будущее время.

При таких обстоятельствах с учетом требований пп. «б» п. 11.2 Порядка № 220 отсутствуют основания считать, что ФАС России при составлении Аналитического отчета частично включила в интервал исследования период нарушения антимонопольного законодательства и установила доминирующее положение ПАО «МТС» не только на 2017 год. Таким образом, нарушение следует считать установленным только на 2017 год.

Суд также учитывает, что решением Арбитражного суда г. Москвы 03.12.2019 по делу № А40-185816/2019 установлено, что исследование товарного рынка проводилось ФАС России ретроспективно и злоупотребление доминирующим положением имело место именно в 2017 году (абз. 7-8 стр. 3, абз. 7 стр. 4 решения).

Таким образом, с учетом того, что ФАС России не проводила анализ состояния конкуренции на товарном рынке смс-рассылки за периоды до 2017 года, а также за 2018-2020 годы и не устанавливала доминирующее положение ПАО «МТС» на товарном рынке в указанные периоды, оно считается безусловно установленным только на период 2017 года.

При таких обстоятельствах Истец безосновательно посчитал, что доминирующее положение ПАО «МТС» установлено в 2018-2020 годах, и необоснованно включил в расчет убытков указанный временной период.

В Решении ФАС России указано, что нарушение антимонопольного законодательства выразилось в установлении монопольно высокой цены на услугу смс-рассылки путем повышения с 01.12.2017 цены на эту услугу.

ТКБ в качестве обоснования возникновения убытков указывается необоснованность тарифов ПАО «МТС», которые действовали до 01.12.2017. Однако, судом установлено, что в отношении цен на услугу смс-рассылки, применявшихся до 01.12.2017, ФАС России не устанавливала нарушения антимонопольного законодательства, в связи с чем ТКБ необходимо доказывать весь состав антимонопольного нарушения.

Согласно абз.4 п. 61 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 № 2 если нарушение антимонопольного законодательства не устанавливалось антимонопольным органом, бремя доказывания факта нарушения антимонопольного законодательства, в том числе по проведению анализа рынка, возлагается на истца.

Таким образом, бремя доказывания нарушения ответчиком антимонопольного законодательства путем злоупотребления доминирующим положением в виде установления монопольно высокой цены на услугу смс-рассылки в период с 2018 по 2020 год, лежит на истце.

Истцом не доказано доминирующее положение ответчика на товарном рынке в период после 2017 года.

Однако в отсутствие установленного ФАС России факта нарушения ПАО «МТС» антимонопольного законодательства путем установления монопольно высокой цены в отношении цен на услугу смс-рассылки, которые действовали до 01.12.2017, Истцом не представлено доказательств заявленного им довода. При таких обстоятельствах ТКБ необоснованно включен в расчет убытков период до 01.12.2017.

Суд принимает во внимание, что при вынесении решения ФАС России от 27.05.2019 по делу № 1-10-119/00-11-18 антимонопольный орган признал смс-рассылку невзаимозаменяемой с иными способами рассылки, поскольку потенциальная возможность получения сообщений с помощью мессенджеров и электронной почты по сети подвижной телефонной связи существовала только для 51% населения Российской Федерации - пользователей смартфонов.

Антимонопольный орган посчитал, что «сравнение основных потребительских свойств товара показывает отсутствие взаимозаменяемости передачи текстовых сообщений по сетям подвижной радиотелефонной связи (смс) и передачи текстовых сообщений по сетям передачи данных с использованием мессенджеров». При этом ФАС России на стр. 12 Аналитического отчета указывает, что: «в будущем, возможно, способы рассылки, определенные как невзаимозаменяемые с услугами смс-рассылки, будут более распространёнными и применяемыми и, возможно, за счет этого состояние конкуренции на рыке услуг текстовых сообщений перейдет в состояние рынка с развитой конкуренцией».

Представленные в материалы дела доказательства подтверждают значительное увеличение распространённости мобильного Интернета и смартфонов в период 2018-2019 годов, что свидетельствует об изменении продуктовых границ рынка.

Согласно данным государственной статистики в 2018-2020 годах, возможность получения сообщений с помощью мессенджеров, push-уведомлений и электронной почты по сети подвижной телефонной связи появилась почти у 100% населения Российской Федерации, что подтверждается представленными в дело письмом Федеральной службы государственной статистики (Росстата) от 06.07.2021 № 19-19-3/2717-ДР и Письмом Министерства цифрового развития, связи и массовых коммуникации Российской Федерации от 29.06.2021 № П12-1-03-200-26130. По данным Федеральной службы государственной статистики, число абонентов мобильного широкополосного доступа в Интернет на 100 человек населения в 2018 году составило 86,2 человека, а на конец 2019 года уже 96,4 человека. Согласно данным Министерства цифрового развития, связи и массовых коммуникаций Российской Федерации число активных абонентов подвижной радиотелефонной связи, использующих услуги доступа в Интернет с заявленной скоростью более 256 кБит/сек в 4 квартале 2020 года составило 145,872,519 человек.

Данные о распространенности мобильного Интернета и смартфонов содержатся и в иных источниках, ссылки на которые даны в Научно-исследовательской работе «Оценка положения компании на товарном рынке услуг рассылки сообщений, включая смс-сообщения, на территории Российской Федерации в контексте требований антимонопольного законодательства», подготовленной ИПЭИ РАНХиГС (НИР). Так, согласно данным Deloitte распространённость смартфонов среди населения Российской Федерации уже в 2018 году составила 90%, а к 2020 г. приблизилась в 95 %. Сходный уровень распространённости мобильного Интернета демонстрируют и результаты социологического опроса, проведенного среди совершеннолетних жителей Российской Федерации - получателей информационных, рекламные и иных сообщений с помощью смс (и других видов рассылки) Лабораторией социологической экспертизы (Заключение № 86-2021 от 02.08.2021).

С учетом представленных в материалы дела доказательств, в том числе, данных государственной статистики, заключений и НИР суд приходит к выводу о том, что с 2017 года, в период после проведения ФАС России анализа состояния конкуренции на рынке услуг рассылки смс-сообщений по сетям подвижной радиотелефонной связи, продуктовые границы данного рынка изменились.

Суд считает, что Истцом не доказано наличие совокупности всех квалифицирующих признаков нарушения антимонопольного законодательства в действиях ПАО «МТС» в период до 01.12.2017 и в период 2018-2020 гг. В связи с этим основания для взыскания убытков за указанные временные периоды отсутствуют.

Ответчиком также заявлено о пропуске ТКБ срока исковой давности по части требований. Ответчик указывает, что ТКБ обратилось в суд с исковым заявлением 20.07.2021 по истечении трех лет с 20.07.2018.

Из пункта 2 статьи 199, а также пунктов 1 и 2 статьи 200 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что по общему правилу течение срока исковой давности начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права. По обязательствам с определенным сроком исполнения течение исковой давности начинается по окончании срока исполнения. Истечение срока исковой давности, о применении которого заявлено стороной в споре, является основанием к вынесению судом решения об отказе в иске.

В случае истечения срока исковой давности принудительная (судебная) защита прав истца независимо от того, имело ли место в действительности нарушение его прав, невозможна.

В соответствии с абз. 2 п. 61 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 № 2 закон о защите конкуренции не содержит указаний на то, что защита гражданских прав в административном порядке (путем рассмотрения антимонопольным органом дел о нарушениях антимонопольного законодательства) исключается при наличии возможности обратиться в суд или, наоборот, является обязательным условием обращения лиц, чьи права нарушены, в суд.

Таким образом закон не препятствует самостоятельно истцу узнать необходимые обстоятельства и обратиться в суд с соответствующим требованием в пределах общих сроков исковой давности.

В соответствии с п. 15 Постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации от 29.09.2015 № 43 истечение срока исковой давности является самостоятельным основанием для отказа в иске (абзац второй пункта 2 статьи 199 ГК РФ).

Суд соглашается с позицией Ответчика о пропуске Истцом срока исковой давности по требованиям за период до 19.07.2018, принимая в внимание, что с настоящим иском истец обратился в суд 19.07.2021.

Статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрена обязанность стороны доказывать обстоятельства своих требований или возражений.

В силу ст. ст. 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации стороны пользуются равными правами на представление доказательств, участие в их исследовании, осуществление иных процессуальных прав и обязанностей, предусмотренных кодексом. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В соответствии со ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Бремя доказывания наличия и размера убытков лежит на истце, который должен доказать, при иных обстоятельствах он не понес бы расходов, и только неправомерные действия ответчика стали единственной их причиной.

Изложенные обстоятельства позволяют суду прийти к выводу об отсутствии элементов, образующих состав правонарушения необходимых для удовлетворения требования о взыскании убытков.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд, оценив все имеющиеся доказательства по делу в их совокупности и взаимосвязи, как того требуют положения, содержащиеся в части 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и другие положения Кодекса, отказывает в удовлетворении исковых требований в полном объеме.

Расходы по госпошлине возлагаются на истца в силу ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст. ст. 9, 65, 70, 71, 101, 106, 110, 167, 170, 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении исковых требований отказать.

Решение может быть обжаловано в течение месяца после его принятия путем подачи апелляционной жалобы в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья К.Г. Мороз