Решение № А40-153068/19-146-1282 от 25.09.2019 АС города Москвы

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

г. Москва

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество «Российские железные дороги» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительными решение и предписание ФАС России от 14.03.2019 № 223ФЗ-277/19.

Представитель заявителя в судебное заседание явился, поддержал требования в полном объеме по доводам, изложенным в заявлении.

Представитель ответчика в судебное заседание явился, против удовлетворения требований возражал по доводам, изложенным в отзыве.

Представитель третьего лица в судебное заседание явился, поддержал позицию антимонопольного органа.

Изучив материалы дела, выслушав доводы представителей заявителя, ответчика, третьего лица, оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности на основании ст.71 АПК РФ, суд установил, что требования заявителя  подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из заявления, 14.03.2019 ФАС России вынесено решение № 223ФЗ-277/19 (далее - решение) по результатам рассмотрения жалобы ООО «ПромЭксперт» на действия (бездействие) ОАО «РЖД» при закупке товаров, работ, услуг в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках), в соответствии с которым ОАО «РЖД» признано нарушившим часть 1 статьи 2, пункты 2, 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

В соответствии с пунктом 4 оспариваемого решения в действиях ОАО «РЖД» установлены признаки административного правонарушения.

Также по результатам рассмотрения вышеуказанной жалобы ФАС России выдано предписание от 14.03.2019 № 223ФЗ-277/19 о совершении действий, направленных на устранение нарушений порядка проведения торгов.

ОАО «РЖД», посчитав решение и предписание ФАС России незаконными и нарушающими его права и законные интересы, обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В соответствии с ч. 4 ст. 198 АПК РФ заявление об оспаривании ненормативного правового акта может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом.

Суд установил, что срок установлены для оспаривания ненормативного правового акта, установленный ч. 4 ст. 198 АПК заявителем не пропущен.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них  какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со ст. 13 Гражданского кодекса РФ, п. 6 Постановления Пленума ВС и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованиям.

Согласно ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) госорганов входит проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Удовлетворяя требования ОАО «РЖД», суд исходит из следующего.

Как следует из материалов дела, в ФАС России поступила жалоба ООО «ПромЭксперт» б/д б/н на действия (бездействие) заказчика ОАО «РЖД» (далее – Заказчик, Заявитель) при проведении открытого конкурса среди субъектов малого и среднего предпринимательства в электронной форме № 114/ОКЭ-ЦДИ/19 на право заключения договора оказания услуг по экспертизе промышленной безопасности (извещение № 31907604914) (далее — Конкурс, Жалоба).

Из Жалобы следует, что при проведении Конкурса Заказчиком нарушены положения Закона о закупках, а именно: Заказчиком в Документации неправомерно установлено требование о наличии квалифицированного персонала у участника закупки на момент подачи заявок.

В соответствии с частью 10 статьи 3 Закона о закупках участник вправе обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном антимонопольным органом, действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в случаях:

1) осуществление заказчиком закупки с нарушением требований Закона о закупках и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика;

2) неразмещение в единой информационной системе положения о закупке, изменений, внесенных в указанное положение, информации о закупке, информации и документов о договорах, заключенных заказчиками по результатам закупки, а также иной информации, подлежащей в соответствии с настоящим Федеральным законом размещению в единой информационной системе, или нарушение сроков такого размещения;

3) предъявление к участникам закупки требований, не предусмотренных документацией о конкурентной закупке;

4) осуществление заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», предусмотренных частью 8.1 настоящей статьи, частью 5 статьи 8 Закона о закупках, включая нарушение порядка применения указанных положений;

5) неразмещение в единой информационной системе информации или размещение недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Вместе с тем, по мнению суда, ООО «ПромЭксперт» обратилось с жалобой в антимонопольный орган в связи с обстоятельствами, не предусмотренными в вышеуказанном перечне оснований для обращения в антимонопольный орган.

В соответствии с выводами, изложенными Верховным судом в определениях от 11.04.2017 № 304-КГ16-17592, от 02.10.2017 № 309-КГ17-7502, от 13.10.2017 № 305-КГ17-8138 норма части 10 статьи 3 Закона о закупках носит императивный характер и приведенный в ней перечень оснований для обжалования действий (бездействий) заказчика в антимонопольный орган является исчерпывающим.

Пунктом 1 части 2 статьи 1 Закона о закупках предусмотрено, что данный Закон устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг. Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика, и в силу части 2 статьи 2 Закона о закупках должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Частью 10 статьи 4 Закона о закупках предусмотрено, что в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе: установленные заказчиком требования к качеству, техническим характеристикам товара, работы, услуги и их безопасности, к функциональным характеристикам (потребительским свойствам товара), к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы и иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям в закупке.

Согласно пунктам 9, 12, 13 части 10 статьи 4 Закона о закупках,
в документации о закупке должны быть указаны определенные положением о закупке требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям, критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, а также порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке.

Таким образом, суд приходит к выводу о том, что потребности заказчика являются определяющим фактором при установлении им соответствующих требований. При этом требования к предмету и участникам закупки могут измеряться как по стоимостным, так и не по стоимостным критериям. Ни Гражданский кодекс Российской Федерации, ни Закон о закупках не содержат закрытого перечня требований, которые могут предъявляться к участникам и предмету закупки, либо прямого запрета на применение к ним какого-либо требования. Заказчик должен определять их в соответствии с основными целями Закона о закупках, в том числе создавая условия для своевременного и полного удовлетворения своих потребностей в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективного использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений (часть 1 статьи 1 Закона о закупках).

Согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 28.12.2010 № 11017/10 по делу № А06-6611/2009, основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников конкурса, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение договора которым в наибольшей степени будет отвечать потребностям заказчика и целям эффективного использования денежных средств в условиях добросовестной конкуренции.

Таким образом, суд отмечает, что Заказчик имеет право самостоятельно устанавливать требования к претендентам, к составу заявок и определять перечень документов, представляемых претендентами для подтверждения их соответствия установленным в документации требованиям.

В силу части 6 статьи 3 Закона о закупах не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Так, пунктом 1.7.3.3 документации установлено, что участник должен располагать квалифицированным персоналом, а именно:

- экспертами в области промышленной безопасности, аттестованными в соответствии с Положением об аттестации экспертов в области промышленной безопасности, утвержденным Постановлением правительства РФ от 28 мая 2015 года № 509, и Перечнем областей аттестации экспертов в области промышленной безопасности, утвержденным приказом Ростехнадзора от 09.09.2015 № 355 (с областью аттестации по соответствующему лоту), а именно:

1) по лоту № 1 - проведение экспертизы промышленной безопасности на опасных производственных объектах 4 класса опасности, на которых используются подъемные сооружения – Э14 ТУ или Э14.4.ТУ (технические устройства, применяемые на опасных производственных объектах, на которых используются стационарно установленные грузоподъёмные механизмы) - не менее 1 чел.;

2) по лоту № 2 проведение экспертизы промышленной безопасности на опасных производственных объектах 4 класса опасности, на которых используется оборудование, работающее под избыточным давлением – Э12 ТУ (технические устройства, применяемые на опасных производственных объектах, использующие оборудование, работающее под давлением) - не менее 1 чел.;

3) по лоту № 3 проведение экспертизы промышленной безопасности зданий на опасных производственных объектах 4 класса опасности – Э12ЗС и Э14ЗС или Э14.4.ЗС (здания и сооружения с установленными грузоподъёмными механизмами и с оборудованием под давлением)  - не менее 1 чел.;

- аттестованными специалисты по акустико-эмиссионному контролю по лоту № 2 не менее 2-х человек, из которых один или два специалиста должны иметь II или III уровень квалификации.

В случае участия в закупке нескольких лиц на стороне одного участника, соответствие квалификационному требованию рассматривается в совокупности на основании информации, представленной в отношении лиц, выступающих на стороне участника. В подтверждение наличия квалифицированного персонала участник в составе заявки должен представить:

-   действующие квалификационные удостоверения специалистов по акустико-эмиссионному контролю (по лоту № 2);

- действующие квалификационные удостоверения экспертов в области промышленной безопасности;

-   документ, подготовленный по Форме сведений о квалифицированном персонале участника, представленной в приложении № 1.3 конкурсной документации.

Согласно требованиям части 1 статьи 13 Федерального закона от 21.07.1997 № 116-ФЗ «О промышленной безопасности опасных производственных объектов» экспертизе промышленной безопасности (далее – ЭПБ) подлежат технические устройства, применяемые на опасном производственном объекте (далее – ОПО), в случаях, установленных статьей 7 данного Федерального закона, здания и сооружения на ОПО, предназначенные для осуществления технологических процессов, хранения сырья или продукции, перемещения людей и грузов, локализации и ликвидации последствий аварий. Порядок и необходимость проведения экспертизы промышленной безопасности определяется согласно требованиям, установленным Федеральными нормами и правилами в области промышленной безопасности «Правила проведения экспертизы промышленной безопасности», утвержденными приказом Ростехнадзора от 14.11.2013 № 538, и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации в области промышленной безопасности, а также требованиями проектной документации на здания и сооружения ОПО, руководств (инструкций) по эксплуатации технических устройств ОПО.

Проведение экспертизы промышленной безопасности подлежит лицензированию согласно требованиям пункта 3 Положения о лицензировании деятельности по проведению экспертизы промышленной безопасности, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 04.07.2012 № 682.

Проведение технического освидетельствования оборудования, работающего под избыточным давлением, согласно требованиям пункта 362 Федеральных норм и правил в области промышленной безопасности «Правила промышленной безопасности опасных производственных объектов, на которых используется оборудование, работающее под избыточным давлением», утвержденных приказом Ростехнадзора от 25.03.2014 № 116, проводит уполномоченная в установленном порядке специализированная организация.

Аттестация экспертов в области промышленной безопасности установлена требованиями Положения об аттестации экспертов в области промышленной безопасности, утвержденного Постановлением правительства Российской Федерации от 28.05.2015 № 509, и Перечня областей аттестации экспертов в области промышленной безопасности, утвержденного приказом Ростехнадзора от 09.09.2015 № 355.

Таким образом, суд приходит к выводу о том, что, требование пункта 1.7.3.3 документации о том, что участник должен располагать квалифицированным персоналом, является законным и обоснованным, а доводы жалобы признает несостоятельными, поскольку каких-либо нарушений Закона о закупках, Положения о закупке, документации или иных нормативных актов со стороны Заказчика при проведении Закупки не допущено.

Правомерность установления требования о наличии квалифицированного персонала подтверждается постановлением Арбитражного суда Московского округа от 29.08.2019 по делу № А40-223774/18, постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 29.05.2019 по делу №А40-223781/18.

Кроме того, суд приходит к выводу о том, что ФАС России при вынесении решения по итогам рассмотрения жалобы ООО «ПромЭксперт» в нарушение части 13 статьи 3 Закона о закупках выявила нарушения части 1 статьи 2, пунктов 2, 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках в действиях ОАО «РЖД», которые не являлись предметом обжалования.

При проведении закупки ОАО «РЖД» действовало в полном соответствии с требованиями действующего законодательства, в том числе, Закона о закупках и Положения о закупке, а также документации.

В соответствии с пунктом 4.2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольные органы наделены полномочиями по рассмотрению жалоб на нарушение процедуры обязательных в соответствии с законодательством Российской Федерации торгов. Порядок рассмотрения указанных жалоб установлен статьей 18.1 Закона о защите конкуренции. Данные нормы введены в действие Федеральным законом от 06.12.2011 № 401-ФЗ в рамках т.н. «третьего антимонопольного пакета».

Федеральным законом от 13.07.2015 № 250-ФЗ, принятым в рамках т.н. «четвертого антимонопольного пакета», положения части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции изложены в новой редакции, согласно которой установленный данной статьей порядок рассмотрения жалоб применяется также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках.

Таким образом, статья 18.1 Закона о защите конкуренции регламентирует лишь порядок действий антимонопольного органа (процедуру) при рассмотрении жалоб участников закупок, осуществляемых в соответствии с Законом о закупках, но не определяет основания компетенции (полномочия) антимонопольного органа.

Суд принимает во внимание, что в соответствии с требованием части 13 статьи 3 Закона о закупках рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

Вместе с тем, как следует из материалов дела, ФАС России в пунктах 2-6 мотивировочной части решения и пункте 2 резолютивной части решения делает вывод о наличии в действиях ОАО «РЖД» нарушений части 1 статьи 2, пунктов 2, 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках, которые не являлись предметом жалобы ООО «ПромЭксперт».

Суд приходит к выводу о том, что указанные действия ФАС России не соответствуют требованиям Закона о закупках, поскольку часть 13 статьи 3 Закона о закупках прямо запрещает при рассмотрении жалоб на действия заказчика выходить за пределы доводов, составляющих предмет обжалования.

Согласно части 10 статьи 3 Закона о закупках любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, с учетом особенностей, установленных данной статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

Следовательно, порядок рассмотрения жалоб, подаваемых участниками закупки на действия заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, определен статьей 18.1 Закона о защите конкуренции. Однако законодатель прямо указывает, что особенности рассмотрения таких жалоб установлены статьей 3 Закона о закупках. В частности, такой особенностью является отсутствие у антимонопольного органа юридической возможности рассматривать обстоятельства, которые не составляют предмет обжалования.

Соответственно ФАС России не имела правовых оснований выявлять иные нарушения в отношении условий документации, поскольку Закон о закупках, регулирующий закупочную деятельность ОАО «РЖД» императивно определяет, что антимонопольный орган вправе рассматривать жалобу по закупке, проведенной на основании Закона о закупках, исключительно по доводам, указанным в такой жалобе.

Суд отмечает, что, как следует из материалов дела, на иные, выявленные комиссией ФАС России, условия никто из участников не жаловался, контрагенты с такими условиями были согласны, соответственно ФАС России не имела права выявлять данные нарушения как иные за пределами доводов жалобы заявителя.

Норма, предусмотренная частью 13 статьи 3 Закона о закупках, носит императивный характер и ограничение, установленное в ней, является для антимонопольного органа обязательным.

Таким образом, суд приходит к выводу о том, что решение ФАС России вынесено с нарушением требований части 13 статьи 3 Закона о закупках.

Из материалов дела следует, что все выявленные ФАС России за пределами доводов жалобы в качестве нарушений требования документации, установлены на основании Закона о закупках и Положения о закупке, применялись в равной степени ко всем участникам Закупки.

Таким образом, суд приходит к выводу о том, что обжалуемые решение и предписание нарушают права и законные интересы ОАО «РЖД», поскольку в нарушение требований части 13 статьи 3 Закона о закупках при рассмотрении жалобы ООО «ПромЭксперт» антимонопольный орган вышел за пределы доводов жалобы.

Следовательно, в отношении действий ОАО «РЖД» вынесено решение и выдано предписание государственным органом, не обладающим соответствующей компетенцией. Отсутствие полномочий государственного органа при вынесении ненормативного правового акта само по себе является основанием для признания его недействительным.

Неправомерность таких действий со стороны антимонопольного органа, а именно выявление при рассмотрении жалоб иных нарушений, не указанных в жалобе, а также рассмотрение жалобы не по основаниям части 10 статьи 3 Закона о закупках подтверждается судебной практикой (Обзором судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона о закупках, утвержденным Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018, а также постановлениями арбитражного суда Московского округа от 06.12.2018 по делу № А40-28357/18, от 22.01.2019 по делу № А40-17246/2018 и т.д.).

Суд отмечает, что антимонопольный орган вне доводов жалобы провел проверку по иным вопросам и установил нарушения, указанные в резолютивной части оспариваемого решения.

При этом согласно части 13 статьи 3 Закона о закупках рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

Суд отмечает, что рассмотрев жалобу участника закупки по иным, не предусмотренным Федеральным законом № 223-ФЗ основаниям, антимонопольный орган вышел за пределы своей компетенции, что ведет к признанию недействительным как принятого решения, так и выданного на его основании предписания.

Таким образом, по мнению суда, антимонопольный орган, не имея правовых оснований и рассматривая жалобу за пределами ее доводов, неправомерно срывает закупки субъектов Закона о закупках и вынуждает заказчиков нарушать свои положения о закупах, которыми они обязаны руководствоваться в соответствии с  требованиями части 1 статьи 2 Закона о закупках.

Согласно решению ФАС России в нарушение требований части 13 статьи 3 Закона о закупках при рассмотрении жалобы ООО «ПромЭксперт» вышла за пределы доводов жалобы и выявила в качестве нарушения требований части 1 статьи 2, пунктов 2, 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках и ограничения конкуренции установление в документации следующих требований и условий: о наличии у участника опыта по предмету закупки (пункт 1.7.3.2 документации); о возможности заказчика запросить у участников документы и информацию в подтверждение соответствия участника и предлагаемых им товаров/работ/услуг требованиям документации (пункт 3.11.9 документации); о предоставлении лицом, с которым заключается договор по итогам закупки, информации о своих владельцах, включая конечных бенефициаров (пункт 3.24.1 документации); о предоставлении банковской гарантии, выданной из перечня банков (пункты 3.23.6, 3.29.8 документации); о необходимости заверения документов, входящих в состав заявки (пункты 3.18.6.1, 3.18.6.2 документации).

Вместе с тем, в соответствии с частью 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, непосредственно Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее – положение о закупке).

В обжалуемом решении не указаны требования конкретного нормативного акта из вышеуказанного перечня, которые, по мнению антимонопольного органа, нарушены ОАО «РЖД» при проведении закупки.

При установлении вышеперечисленных требований в документации заказчик руководствовался Положением о закупке ОАО «РЖД», как того требует часть 10 статьи 4 Закона о закупках.

Право заказчика самостоятельно определять требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям, установлено пунктом 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Суд отмечает, что положение о закупке в силу требований части 2 статьи 2 Закона о закупках является основополагающим документом, регламентирующим закупочную деятельность заказчика и должно содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения.

Исходя из вышеизложенного, суд приходит к выводу о том, что закон обязывает заказчика самостоятельно разработать и установить в положении требования и порядок проведения закупки. Каких-либо ограничений в Законе о закупках относительно требований к такому порядку проведения закупки не установлено.

В соответствии с пунктами 1, 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны установленные заказчиком требования к качеству, техническим характеристикам товара, работы, услуги, к их безопасности, к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы и иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика; требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

Согласно Закону о закупках к основным принципам сферы закупок относятся не только принцип обеспечения конкуренции (создание равных условий между участниками закупки), но и принцип ответственности за результативность обеспечения нужд заказчика, а также принцип эффективности осуществления закупки (выявление лица, которое в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования). Следовательно, включение в закупочную документацию условий, которые в итоге могут привести к исключению из круга участников закупки лиц, не отвечающих (в силу своей специфики) очевидным потребностям заказчика, не является нарушением положений Закона о закупках.

Согласно  материалам дела, Заказчик сформулировал определенным образом ряд требований.

Таким образом, все участники закупки поставлены в равные условия. Положение о закупке позволяет участвовать в закупке в составе одного участника нескольким лицам, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала, которые могут соответствовать требованиям, установленным заказчиком, в совокупности, что существенно расширяет круг участников закупки.

Так, согласно материалам дела, на основании пункта 199 Положения о закупке в документации установлено требование:

1.7.3.2 Участник должен иметь опыт по фактически оказанным услугам по проведению экспертизы промышленной безопасности, стоимость которых составляет не менее 20 % (двадцать процентов) от начальной (максимальной) цены лота без учета НДС, установленной в Техническом задании - приложении № 1.1 конкурсной  документации, а именно:

1) по лоту № 1 – проведение экспертизы промышленной безопасности и/или комплексного обследования технических устройств, применяемых на опасном производственном объекте;

2) по лоту № 2 – проведение экспертизы промышленной безопасности и/или технического освидетельствования оборудования под давлением на опасных производственных объектах;

3) по лоту №3 – проведение экспертизы промышленной безопасности зданий на опасных производственных объектах.

При этом, учитывается стоимость всех оказанных участником закупки (с учетом правопреемственности) услуг (по выбору участника закупки) по проведению экспертизы промышленной безопасности по соответствующим лотам конкурса, а именно:

1) по лоту № 1 – проведение экспертизы промышленной безопасности и/или комплексного обследования технических устройств, применяемых на опасном производственном объекте;

2) по лоту № 2 – проведение экспертизы промышленной безопасности и/или технического освидетельствования оборудования под давлением на опасных производственных объектах;

3) по лоту № 3 – проведение экспертизы промышленной безопасности зданий на опасных производственных объектах.

В случае участия в закупке нескольких лиц на стороне одного участника, соответствие квалификационному требованию рассматривается в совокупности на основании информации, представленной в отношении лиц, выступающих на стороне участника. В подтверждение опыта оказания услуг участник в составе заявки представляет: документ, подготовленный в соответствии с Формой сведений об опыте оказания услуг, представленной в приложении № 1.3 конкурсной документации о наличии требуемого опыта; акты о оказании услуг; договоры на оказания услуг (представляются все листы договоров со всеми приложениями); копии документов, подтверждающих правопреемство в случае предоставления в подтверждение опыта договоров, заключаемых иными лицами, не являющимися участниками закупки (договор о правопреемстве организации, передаточный акт и др.).

Требование к участникам закупки, связанное с наличием у них опыта по фактически оказанным услугам по предмету закупки, само по себе не может свидетельствовать об ограничении конкуренции. Действуя добросовестно, заказчик, вправе предъявить требования к участникам закупки, исходя из своих потребностей, целей, значимости и характера заказа, условий безопасности, которым могут не соответствовать все субъекты хозяйственной деятельности, поскольку правомерная конкуренция состоит в соперничестве и в формировании любым лицом лучшего предложения по исполнению заказа. В таких случаях, повышенные требования к участникам закупки не могут расцениваться как ограничение одних и предоставление преимуществ другим субъектам.

Наличие опыта по предмету закупки позволяет Заказчику быть уверенным, что участник способен оказать все услуги надлежащим образом и в установленные сроки. Кроме того, претендент, имеющий опыт оказания услуг, имеет положительную деловую репутацию.

На основании изложенного, суд приходит к выводу о том, что включение требования о наличии опыта по предмету закупки является необходимым и важным для ОАО «РЖД» и не влечет нарушения Закона о закупках и/или антимонопольного законодательства.

В таком случае предъявление требования о наличии у участника опыта оказания услуг является законно установленным в соответствии с требованиями Закона о закупках и Положения о закупке, и обоснованным с точки зрения целей проведения закупки, установленных пунктом 3 части 1 статьи 3 Закона о закупках.

В соответствии с Постановлением Президиума ВАС РФ от 28.12.2010 № 11017/10 по делу № А06-6611/2009 основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Суд отмечает, что в торгах могут участвовать лишь те лица, которые соответствуют названным целям, поэтому включение в документацию о торгах условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в торгах.

Как отмечается в определении Верховного суда РФ от 31.07.2017 № 305-КГ17-2243, Закон о закупках не содержит конкретных правил и критериев относительно требований, устанавливаемых заказчиком к участникам закупки. Осуществляя организацию и проведение закупки, заказчики руководствуются требованиями законодательства в сфере закупок и положения о закупке, разработанного самостоятельно с учетом потребностей конкретного заказчика.

Таким образом, суд приходит к выводу о том, что Законом о закупках заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив требования к участникам закупки. Данное право на разработку и утверждение Положения о закупке согласуется с целями и задачами Закона о закупках, направленными на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности.

Кроме того, Верховным судом РФ в определении от 21.08.2014 № 307-ЭС14-210 по делу № А05-10778/2013 указано, что «субъекты предпринимательской деятельности по условиям делового оборота при выборе контрагентов должны оценивать не только условия сделки и их коммерческую привлекательность, но и деловую репутацию, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта. Следовательно, проверка лишь правоспособности контрагентов не свидетельствует о том, что общество, будучи заинтересованным в надлежащем исполнении договоров, проявило должную степень осмотрительности и осторожности при выборе контрагента».

Согласно части 7 статьи 7.32.3 КоАП РФ административная ответственность предусмотрена за несоблюдение предусмотренных законодательством Российской Федерации в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц требований к содержанию извещений о закупке товаров, работ, услуг и (или) документации о закупке товаров, работ, услуг.

В соответствии с требованиям части 6 статьи 3 Закона о закупках
не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Суд отмечает, что требования к предоставляемым документам четко указаны в документации. К участникам закупки предъявлялись только те требования, которые установлены в документации.

Следовательно, в действиях ОАО «РЖД» отсутствуют признаки административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 КоАП РФ.

Указанные обстоятельства однозначно свидетельствуют о нарушении прав Заявителя в экономической сфере посредством выявления в его действиях признаков административного правонарушения, которого он не совершал, и передачи материалов дела для возбуждения производства об административном правонарушении.

Таким образом, суд приходит к выводу о том, что требования и условия, содержащиеся в документации, установлены в полном соответствии с действующим законодательством, Положением о закупке ОАО «РЖД», согласованным со стороны ФАС России и Минэкономразвития России. Указанные требования и условия не являются неизмеряемыми и не имеют дискриминационного характера, применялись ко всем участникам закупки. Установление вышеуказанных положений в документации не могло привести к нарушению прав участников закупки и к ограничению конкуренции и не стало основанием для запросов на предоставление разъяснений или обжалования.

Следовательно, по мнению суда, выводы ФАС России, содержащиеся в обжалуемом решении, не соответствуют нормам действующего законодательства и не подтверждаются фактическими обстоятельствами дела, а главное – выявлены за пределами компетенции антимонопольного органа.

В соответствии с частью 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ), заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном АПК РФ.

Суд приходит к выводу о том, что обжалуемое решение нарушает права и законные интересы ОАО «РЖД», поскольку в нарушение требований части 13 статьи 3 Закона о закупках при рассмотрении жалобы ООО «ПромЭксперт» антимонопольный орган вышел за пределы доводов жалобы. Следовательно, в отношении действий ОАО «РЖД» вынесено решение государственным органом, не обладающим соответствующей компетенцией. Отсутствие полномочий государственного органа при вынесении ненормативного правового акта само по себе является основанием для признания его недействительным.

Кроме того, обжалуемым решением Заявителю вменяются нарушения требований законодательства, которых он не совершал. Поскольку обжалуемым решением антимонопольного органа действия лица признаны не соответствующими требованиям закона, следовательно, такое решение затрагивает его права и законные интересы.

Обжалуемые решение и предписание нарушают права и законные интересы ОАО «РЖД», связанные с обеспечением удовлетворения своих нужд и обеспечением осуществления коммерческой деятельности в порядке, установленном Положением о закупке ОАО «РЖД», предоставленные статьей 1 Закона о закупках. Решение создает препятствия для осуществления ОАО «РЖД» предпринимательской и закупочной (экономической) деятельности, поскольку в нем признаны нарушением типовые требования документации о закупках, которые установлены на основании требований Положения о закупке, разработанного в соответствии с требованиями законодательства.

Принимая во внимание вышеизложенное, права и охраняемые законом интересы Заявителя в сфере предпринимательской и экономической деятельности нарушены обжалуемыми ненормативными правовыми актами, которые не обоснованы, не соответствуют закону и вынесены за пределами компетенции антимонопольного органа.

Следовательно, в данном случае имеются основания, предусмотренные статьей 13 ГК РФ и ч. 1 ст. 198 АПК РФ, которые одновременно необходимы для признания ненормативных актов органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительными.

На основании вышеизложенного, суд приходит к выводу о том, что решение и предписание ФАС России подлежат признанию недействительными.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ расходы по оплате государственной пошлины подлежат отнесению на ответчика.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 29, 48, 123, 156, 167-170, 176, 198-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Признать недействительными решение и предписание ФАС России от 14.03.2019 № 223ФЗ-277/19.

Взыскать с ФАС России в пользу ОАО «РЖД» государственную пошлину в размере 3 000 (три тысячи) рублей.

Проверено на соответствие действующему законодательству.

Решение может быть обжаловано в течение месяца в Девятый арбитражный апелляционной суд.

Судья:В.А. Яцева