Гражданский кодекс часть 1

рассмотрел в открытом судебном заседании дело по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Дискурс», зарегистрированного 01.02.2007 г. с присвоенным идентификационным номером налогоплательщика: 7729567023 и расположенного по адресу: ул. Юбилейная, д. 14, стр. 4, г. Щербинка, Московская область, 142172

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 51 по г. Москве, зарегистрированной 24.05.2012 г., с присвоенным идентификационным номером налогоплательщика: 7729711069 и расположенной по адресу: ул. 50-лет Октября, д. 6, <...>

о признании недействительным Решения № 17-15/490 от 19.04.2016 г.

при участии:

от заявителя: ФИО1 (дов. № 4 от 14.09.2016 г.), ФИО2 (дов. № 5 от 14.09.2016 г.)

от заинтересованного лица: ФИО3 (дов. № 06-21/00449 от 10.01.2017 г.), ФИО4 (дов. № 06-21/57934 от 13.09.2016 г.), ФИО5 (дов. № 06-31/10965 от 02.02.2017 г.), ФИО6 (дов. № 06-21/76547 от 22.11.2016 г.), ФИО7 (дов. № 06-31/30887 от 20.05.2016 г.).

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Дискурс» (далее также — заявитель, общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с требованием к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 51 по г. Москве (далее также — заинтересованное лицо, налоговый орган, инспекция) о признании недействительным о признании недействительным Решения № 17-15/490 от 19.04.2016 г. «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения».

Заявитель поддержал заявленное требование по доводам заявления в суд и письменных пояснений.

Заинтересованное лицо возразило против удовлетворения заявленных требований по мотивам отзыва и пояснений к нему.

Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав и оценив, имеющиеся в деле документы, суд пришел к выводу об удовлетворении заявленного требования по следующим основаниям.

Так, из материалов дела следует, что заинтересованным лицом проведена выездная налоговая проверка заявителя по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты всех налогов и сборов, кроме налога на прибыль за период с 01.01.2011 по 31.12.2013.

По результатам рассмотрения материалов проверки и возражений общества и акта выездной налоговой проверки от 17.02.2016 г. № 17-14/277 инспекцией вынесено спорное решение № 17-15/490 от 19.04.2016 г. «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения», которым установлена неуплата (неполная уплата) налога на прибыль организаций за 2011-2013 гг. в сумме 30 539 180 р.; неуплата (неполная уплата) налога на добавленную стоимость за 2011-2013 гг. в сумме 26 093 222 р. Обществу также предложено уплатить соответствующие пени и штрафы в размере 13 731 722 р. и 10 997 541 р., уплатить пени за несвоевременное перечисление (или не перечисление) удержанного налога на доходы физических лиц в сумме 790,52 р., уменьшить заявленный к возмещению из бюджета в завышенных размерах НДС в сумме 1 284 934 р., уменьшить убытки, исчисленные налогоплательщиком по налогу на прибыль организаций за 2011 год в сумме 2 989 728 р., внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Решением УФНС России по г. Москве в удовлетворении апелляционной жалобы отказано, решение оставлено без изменения.

Не согласившись с решением инспекции, налогоплательщик обратился в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании ненормативного акта недействительным.

Суд пришёл к выводу об удовлетворении заявленного требования по следующим основаниям.

Так, из материалов дела видно, что в обоснование принятия спорного ненормативного акта, инспекция положила довод, к которому пришла в ходе выездной налоговой проверки за 2011 ― 2013 гг., по итогам изучения ряд сделок налогоплательщика с недвижимым имуществом. Налоговый орган отметил, что в 2011 и 2013 гг. обществом были заключены следующие договоры: договор купли-продажи недвижимого имущества. № АСК5307 от 06.12.2012 г. с ООО «Ресурсинвест» (т. 4, л.д. 32-35); договор купли-продажи недвижимого имущества № ЛБЧ/1761 от 18.12.2013 г. с ФИО8 (т. 4, л.д. 40-42); договор купли-продажи недвижимого имущества № ЛБЧ/2307 от 18.07.2013 г. с ФИО9 и ФИО10 (т. 4 л.д. 47-50).

По итогам проведенных мероприятий налогового контроля, налоговый орган сделал вывод о том, что с учетом положений ст. 105.14, 105.17 НК РФ действия общества по заключению этих сделок были направлены на получение необоснованной налоговой выгоды.

Налоговый орган, пришел к выводу о том, что налогоплательщик и компания ООО «Ресурсинвест», являясь взаимозависимыми лицами согласно ст.105.1 НК РФ «Взаимозависимые лица» в декабре 2012 года заключили сделку по реализации объекта недвижимого имущества (нежилое административно-складское здание). Согласно договору Общая стоимость реализованных объектов (земельный участок под зданием и здание) составляет 30 140 000 р., в том числе НДС 4 597 627,12 р.

Налоговый орган также полагает, что в силу взаимозависимости сторонами сделки была установлена нерыночная цена на соответствующие объекты недвижимости.

В результате занижения цены реализации объекта недвижимости, по мнению налогового органа, в нарушение п.1 ст. 105.3, 247, 249, 274 НК РФ ООО «Дискурс» не включило в состав налоговой базы по налогу на прибыль организаций за 2012 г. доход от реализации объектов недвижимого имущества по договору от 06.12.2012 г. № АСК5307 в размере 102 959 000 р., что привело у неуплате налога на прибыль и НДС в соответствующей части.

Налоговый орган в Решении указал, что рассматриваемая сделка не является контролируемой в понимании ст.105.14 НК РФ. Тем не менее, налоговым органом была предпринята попытка использовать методы трансфертного ценообразования согласно Главы 14.3 НК РФ при определении рыночной цены и размера дополнительных налоговых обязательств Общества (стр. 35 Решения).

В результате проведенного анализа налоговый орган пришел к выводу о невозможности использования соответствующих методов для определения достоверной рыночной цены реализованного Обществом объекта недвижимости. На этом основании налоговый орган назначил оценочную экспертизу № 2 от 11.12.2015 года, которая была поручена ООО «Центр развития промышленных технологий и безопасности предприятий САФЕТИ» (эксперт ФИО11).

ООО «Центр развития промышленных технологий и безопасности предприятий САФЕТИ» по результатам проведенной оценочной экспертизы представлен отчет № 4РН- 0071/15-1 от 21.12.2015 г. «Об оценке рыночной стоимости земельного участка общей площадью 1 710 кв. м. и административно-складского комплекса общей площадью 5 307.1 кв.м., расположенных по адресу: г. Москва, п. Мосрентген, пос. завода Мосрентген, ул. Героя России ФИО12, 31 «А», по состоянию на 06.12.2012 г.»

Согласно представленному отчету рыночная цена земельного участка общей площадью 1 710 кв. м. по состоянию на 06.12.2012 г. составила 11 839 000 р., административно-складского комплекса общей площадью 5 307.1 кв.м. -117 120 000 р. без учета НДС. В результате проведенной экспертизы налоговый орган сделал вывод, что установил рыночную цену анализируемой сделки, которая составляет 128 959 000 р. без учета НДС. Таким образом, был сделан ООО «Дискурс» в нарушение п. 1 ст. 105.3 НК РФ не учел доходы за 2012 г. в размере 102 959 ООО р. (128 959 000 - 23 000 000 - 3 000 000) без учета НДС (стр. 38 Решения).

К аналогичным выводам налоговый орган пришел по сделкам с ФИО8 и ФИО9 и ФИО10 указав, что ООО «Дискурс» не включило в состав налоговой базы по налогу на прибыль организаций за 2013 г. доход от реализации объекта недвижимого имущества по договору № Лбч/1761 от 18.12.2013 г. в размере 18 019 169 р., по договору № Лбч/2307 от 18.07.2013 г. в размере 23 038 814 р.

В качестве обоснования претензий налоговый орган сослался на абз.2 п. 10 Пленума ВАС №53 от 12.10.2006 года, согласно которому налоговая выгода может быть признана необоснованной (далее ННВ), в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

При этом каких-либо иных доводов в пользу отсутствия деловой цели сделки и получения обществом необоснованной налоговой выгоды налоговым органом не приводится.

Указанные выводы налогового органа, по мнению заявителя, основаны на ошибочном понимании характера взаимоотношений ООО «Дискурс» и ООО «Ресурсинвест», ФИО8 и ФИО9 и ФИО10 и не соответствуют нормам НК РФ.

В частности, заявитель указывает, что налоговый орган не провел анализ и не предоставил каких-либо доказательств получения Обществом и (или) связанными, по мнению налогового органа, с ним лицами, необоснованной налоговой выгоды, выразившейся в недополучении бюджетом РФ налоговых платежей, которые могли бы быть получены при заключении сделок по цене, определенной налоговым органом.

Также заявитель отметил, что налоговым органом не учтены выводы актуальной судебной практики, включая практику 2016 года, сложившуюся на уровне Верховного Суда РФ относительно соблюдения территориальными налоговыми органами норм раздела V.1 НК РФ (далее трансфертное ценообразование/ТЦО) при контроле неконтролируемых сделок. При применении порядка определения рыночной цены неконтролируемой сделки налоговым органом существенно нарушены требования Глав 14.1 - 14.5 НК РФ, регламентирующих порядок признания лиц взаимозависимыми, методы трансфертного ценообразования и административный порядок контроля за полнотой уплаты налогов между взаимозависимыми лицами.

Суд отмечает, что из материалов дела видно, что по итогам проведенного анализа налоговый орган делает вывод о получении компанией по указанному эпизоду необоснованной налоговой выгоды в понимании Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды».

Необоснованная налоговая выгода усматривается только в занижении заявителем цены реализации недвижимого имущества в адрес ООО «Ресурсинвест».

Под налоговой выгодой согласно Постановлению Пленума ВАС РФ № 53 от 12.10.2006г. понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Таким образом, согласно вышеизложенным обстоятельствам в нарушение п. 1 ст. 105.3. 247. 249. 274 НК РФ ООО «Дискурс» не включило в состав налоговой базы по налогу на прибыль организаций за 2012 г. доход от реализации объектов недвижимого имущества по договору от 06.12.2012 г. № АСК5307 в размере 102 959 000 р.

Суд отмечает, что налоговый орган цитирует п.10 Пленума №53 не полно, в частности указанный пункт в абз.2 содержит положение, что налоговая выгода может быть также признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей. Внимание акцентируется на влиянии взаимосвязи сторон сделки и влиянии такой взаимосвязи на получение налоговой выгоды. В каждом конкретном случае налоговому органу необходимо доказать, что взаимозависимость привела к нерыночному ценообразованию, поскольку само по себе совершение взаимозависимыми лицами каких-либо сделок не влечет автоматического признания полученной ими выгоды неосновательной.

Простого упоминания, которым в Решении ограничивается налоговый орган, о формах налоговой выгоды, (а не формах необоснованной налоговой выгоды), например, о вычетах НДС, налоговых льготах и проч., которые приведены в Постановлении Пленума ВАС РФ № 53 недостаточно для того, чтобы считать полученную налоговую выгоду необоснованной. Налоговая выгода может стать необоснованной лишь при определенных доказанных налоговым органом обстоятельствах.

При подходе, изложенном в Решении, любая форма налоговой выгоды, включая установленные НК РФ льготы, законные вычеты по НДС, иные формы законодательно разрешенной налоговой экономии автоматически может быть признана необоснованной. Именно поэтому в целях сохранения баланса публичного и частного интереса Постановление № 53 в п. 3-6 устанавливает определенные критерии необоснованности налоговой выгоды. Например, (1) получение такой выгоды вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности, или (2) учетом операций, не обусловленных разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера) (п. 3 Пленума №53), или (3) осуществление операций преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей (п. 10 Пленума № 53).

Ни один из указанных критериев не проанализирован, не доказан и не зафиксирован в Решении по итогам проверки. Налоговый орган ограничивается исключительно анализом вопроса о ценообразовании по спорной сделке.

Так, согласно п. 5 Постановления № 53 о необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств: невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций; совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

В рассматриваемом случае, ни одно из указанных обстоятельств не применимо к ООО «Дискурс» и рассмотренной сделке по Договору с ООО «Ресурсинвест».

В ходе проверки заявителем по требованию налогового органа была предоставлена финансовая и налоговая отчетность за 2011 - 2013 гг. (т. 4, л.д. 54-138; т. 5 л.д. 1-35). Штатное расписание общества в проверяемый период включало 73 штатных единицы в 2011 году, 60 штатных единиц в 2012 году (периоде заключения сделки), 68 штатных единиц в 2013 г. (т. 5, л.д. 36-38).

Налогоплательщик в ходе рассмотрения дела отмечал, что не получал претензий как соответствующая критериям компаний-однодневок или как не ведущая реальной хозяйственной деятельности. Валюта баланса общества на 31.12.2012 - периода совершения сделки - составляла 161,8 млн. р. в том числе основные средства - 96 млн.р. Налогоплательщик имела положительные чистые активы - 8,6 млн.р. Валюта баланса в 2013 году выросла до 374 млн.р. чистые активы оставались положительными. В отношении достоверности отчетности за проверяемый период вынесено положительное аудиторское заключение (т. 5, л.д. 39-69).

Наличие прав собственности на реализованное здание и земельный участок у общества не оспаривается налоговым органом и подтверждено документально. Сделка в соответствии с требованиями действующего на момент ее заключения требованиями гражданского законодательства прошла государственную регистрацию. Выдано свидетельство о государственной регистрации права собственности за компанией ООО «Ресурсинвест» от 26.12.2012 года №77-АО 513203 (т. 4, л.д. 36).

Что касается корректности и достоверности отражения совершенной сделки в бухгалтерском и налоговом учете общества, то в этой части к общества также какие-либо претензии налоговым органом не предъявлены. Более того, налоговый орган в ходе проверки детально исследовал порядок отражения сделки. Так на стр.9 - 10 Решения налоговый орган указал, что право собственности на Объекты возникает у Покупателя с момента регистрации перехода права собственности в Управлении Федеральной регистрационной службы. 06.12.2012 года сторонами подписан Акт приема-передачи объектов недвижимого имущества. Доходы от реализации объектов недвижимости по договору № АСК5307 от 06.12.2012г. в размере 30 140 ООО р. отражены ООО «Дискурс» в составе доходов, увеличивающих налоговую базу по налогу на прибыль организаций за 2012 год, что подтверждается регистрами бухгалтерского учета по счету 91 «Прочие доходы и расходы»

Оплата по договору осуществлялась ООО «Ресурсинвест» ИНН <***> посредством перечисления денежных средств на расчетный счет ООО «Дискурс», открытый в кредитном учреждении ООО КБ «Славянский кредит» БИК 044585788

Таким образом, такие факторы как: Деловая репутация общества на рынке; Наличие актива у общества на праве собственности накануне сделки Ведение реальной хозяйственной деятельности; Подтвержденность полномочий генерального директора общества на момент совершения сделки; Факт подготовки бухгалтерской и налоговой отчетности и ее предоставления в налоговые органы за период проверки (2011 - 2013 гг.).

Реальная возможность осуществлять функции, предусмотренные Уставом обществаНаличие штата - более 60 человек в среднем в период проверки; Наличие активов - валюта баланса более 150 млн.р. в среднем в периоде проведения проверки (2011 - 2013 гг.), а также положительных чистых активов; Реальные взаиморасчеты по сделке в виде движения денежных средств по расчетному счету, открытому в банке ООО КБ «Славянский кредит» по спорной сделке не оценены налоговым органом при предъявлении претензий в получении заявителем необоснованной налоговой выгоды в понимании данного термина согласно Пленума ВАС РФ №53, хотя должны и могли быть исследованы налоговым органам в рамках предоставленных ему полномочий Главой 14 НК РФ при проведении выездных налоговых проверок.

Как следует из системного толкования Постановления Пленума № 53, а также сложившейся последовательной судебной практики, доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды должны рассматриваться в совокупности и взаимосвязи, причем оценке подлежит также и деятельность всех участников хозяйственных операций.

Несмотря на отсутствие взаимозависимости обществ аи ООО «Ресурсинвест» (покупателя) в легальном понимании этого термина согласно ст. 105.1 НК РФ «Взаимозависимые лица», налоговый орган настаивает на обратном (в отношении довода о взаимозависимости см. пункт 2.7 настоящей апелляционной жалобы).

Ссылаясь на взаимозависимость сторон сделки налоговый орган, предъявляет претензии в получении заявителем необоснованной налоговой выгоды.

Как отмечалось, признание налоговой выгоды необоснованной возможно при наличии исследованных налоговым органом и доказанных обстоятельств поименованных в п. 3 - б, 10 указанного Пленума, в частности, таких как осуществление налогоплательщиком деятельности преимущественно с контрагентами не исполняющими своих налоговых обязанностей (п. 10 Пленума № 53).

Как указано в Решении (стр.10) инспекцией в отношении ООО «Ресурсинвест» проведен мониторинг информационных ресурсов ЦОД ФНС России (ЕГРН, ЕГРЮЛ, сведения о доходов физических лиц, сведения о банковских счетах, общедоступных ресурсов ЕГРЮЛ (www.nalog.ru) и Интернета). В результате установлено следующее: основной вид деятельности - сдача внаём собственного недвижимого имущества (код по ОКВЭД 70.2); размер уставного капитала - 10 000 р.; наличие справок о доходах по форме 2-НДФЛ, представляемых налоговым агентом: 2012 год (год создания) - 1 шт., 2013 год- 2 шт., 2014 год - 54 шт.; место нахождения юридического лица-г. Наро-Фоминск, ул. Володарского, 169Б; наличие обособленных подразделений: 1 обособленное подразделение, зарегистрированное в Межрайонной ИФНС России № 51 по г. Москве (дата постановки на учет - 01.12.2014г.)

Обособленным подразделением, стоящим на учете в Межрайонной ИФНС России № 51 по г. Москве представлены декларации по налогу на имущество и земельному налогу за 2013 -2014гг., из которых следует, что в собственности организации находится ряд объектов недвижимости.

Каких-либо претензий в части не исполнения компанией ООО «Ресурсинвест» своих налоговых обязанностей, включая непредставление налоговых деклараций, бухгалтерской отчетности, ошибок в ведении бухгалтерского и налогового учета, включая умышленное не отражение налогооблагаемых операций, в соответствии компании признакам компаний-однодневок и проч., налоговым органом не выявлено и не предъявлено.

Налоговый орган, не смотря на имеющиеся полномочия, предоставленные в рамках ст.89, 93, 93.1 НК РФ и проч. при проведении мероприятий налогового контроля не провел анализ порядка отражения спорной сделки в учете ООО «Ресурсинвест», включая порядок формирования и отражения себестоимости приобретенной недвижимости, порядок заявления вычетов по НДС и размер обязательств по «исходящему» НДС, начисленному и уплаченному в период сделки. Не дается оценка тому факту, что основным видом деятельности ООО «Ресурсинвест» согласно уставу является сдача внаём собственного недвижимого имущества, и что у данной компании на момент окончания периода проверки (2013 г) было на балансе как минимум 2 объекта недвижимости (административно-складских здания), что соответствует видам уставной деятельности ООО «Ресурсинвест». Каких-либо аргументов в пользу отсутствия деловой цели у спорной сделки также налоговым органом не представлено, так как указанная сделка явно имела такую цель в силу характера деятельности компании ООО «Ресурсинвест».

Отсутствие соответствующего анализа приведенных выше и критически важных обстоятельств является дополнительным свидетельством несоблюдения изложенного в Постановления №53 принципа о необходимости изучения деятельности всех участников хозяйственных операций, осуществление которых приводит к получению необоснованная налоговой выгоды.

Наличие таких признаков как: осуществление операции не по месту нахождения налогоплательщика; осуществление транзитных платежей между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций; использование посредников при осуществлении хозяйственных операций и проч. признаков п. 6 Постановления № 53 также не установлено и не могло быть установлено в ходе выездной налоговой проверки.

Таким образом, налоговым органом не представлено обязательное для целей установления факт получения необоснованной налоговой выгоды системное исследование взаимоотношений ООО «Дискурс» и ООО «Ресурсинвест» однако предъявлены обвинения в получении необоснованной налоговой выгоды.

В ходе подготовки заявления по делу налогоплательщиком был подготовлен запрос в ООО «Ресурсинвест» от 20.06.2016 (т. 5, л.д. 70) с просьбой предоставить документальные доказательства реальности заключённой сделки, а также подтверждения факта постановки на баланс компанией ООО «Ресурсинвест» и использования объекта в хозяйственных целях в 2012 г.

В ответ на запрос, заявителем был получен ответ (№27 от 26.06.2016 г.) (т. 5, л.д. 71-72), где указано, следующее: Между ООО «Ресурсинвест» и ООО «Дискурс» был заключен договор купли-продажи недвижимого имущества № АСК5307 от 06.12.2012г. на приобретение административно-складского комплекса и земельного участка.

В бухгалтерском и налоговом учете ООО «Ресурсинвест» указанные объекты недвижимости отражены 26.12.2012г. следующими проводками: Дт 08.04/Km 60.01 -23 000 000,00р.- поступление АСК 5307; Дт 19.01/Km 60.01 -4 140 000,00р. - отражен НДС по АКС; Дт 08.01/Кт 60.01 - 3 000 000,00р. - поступление земельного участка.

29 декабря 2012г. указанные объекты недвижимости введены в эксплуатацию и в бухгалтерском учете ООО «Ресурсинвест» были сделаны следующие проводки:

Дт 01.01/Km 08.04-23 ООО ООО, 00- принят к учету объект основных средств (АСК). Дт 01.01/ Km 08.01 - 3 ООО 000,00 - принят к учету объект основных средств (земельный участок).

В бухгалтерском балансе ООО «Ресурсинвест» за 2012 год указанные объекты недвижимости отражены в разделе 1 «Внеоборотные активы» по строке 1150 «Основные средства» в размере 26 000,00 тыс.р.

За период с декабря 2012г. по декабрь 2013г. в бухгалтерском и налоговом учете по АСК 5307,1кв.м. была начислена амортизация в размере 790 830,96р. (ведомость амортизации прилагается). По АКС 5307, 1 кв.м. за 2012 год был начислен и уплачен налог на имущество в размере 38 923,00р. ( карточка счета 68.08 прилагается).

ООО «Ресурсинвест» также сообщает, что административно-складской комплекс приобретался для использования в коммерческих целях, а именно для сдачи помещений в аренду и использовался по своему прямому назначению. ООО «Ресурсинвест» были заключены следующие договора аренды: Договор аренды нежилого помещения № 01АР-2012 от 29.12.2012; Договор аренды нежилого помещениям 02АР-2012 от 29.12.2012; Договор аренды нежилого помещения № 03АР-2013 от 01.02.2013; Договор аренды нежилого помещения № 04АР-2013 от 01.02.2013; Договор аренды нежилого помещения № 05АР-2013 от 01.02.2013; Договор аренды нежилого помещения № 06АР-2013 от 01.02.2013; Договор аренды нежилого помещения № 07АР-2013 от 01.04.2013

Расчеты с ООО «Дискурс» по договору купли-продажи недвижимого имущества №АСК5307 от 06.12.2012г. произведены полностью, с использованием собственных и заемных средств.

К указанному ответу были приложены: ведомость амортизации по АСК 5307Д кв.м. за декабрь 2012- декабрь 2013 г., карточка счета 68.08 за 2012 г., бухгалтерский баланс на 31.12.2012 г. (т. 5, л.д. 73-74; том 4 стр. 62-78).

В Решении также не отражен и не исследован вопрос об отражении в налоговой декларации по налогу на прибыль и НДС ООО «Ресурсинвест» соответствующих расходов (амортизация) и вычетов связанных с приобретением объектов недвижимости по спорной сделке. При этом, как уже отмечалось, претензий в не предоставлении таких декларацией и не уплате данной компанией налога на прибыль и НДС в периоде сделки налоговым органом не предъявлено.

Обе стороны сделки и продавец (ООО «Дискурс») и покупатель (ООО «Ресурсинвест») зарегистрированы как компании уплачивающие налоги по общей системе налогообложения (ОСНО).

Доходы продавца при реализации объектов недвижимости согласно ст.271 НК РФ подлежат включению в состав налогооблагаемых доходов на дату подписания акта приема передачи. Налоговая база у продавца определяется как разница между соответствующими доходами от реализации и расходами на приобретение объекта в виде остаточной стоимости амортизируемого имущества (абз.2 п.3 ст.271 НК РФ, п.1 ст. 268 НК РФ, пп.3 п.1 ст.268 НК РФ).

В свою очередь у покупателя возникает корреспондирующие право отразить приобретенный объект в составе амортизируемого имущества (ст.256 НК РФ) по стоимости приобретения (с учетом связанных со сделкой расходов) и включать указанную стоимость в вычитаемые для целей налога на прибыль расходы по мере начисления амортизации.

Иными словами возникшему налоговому обязательству у Продавца, выражающемуся в уплате дополнительного налога на прибыль в бюджет, корреспондирует соответствующе право Покупателя уменьшить свои налоговые обязательства по налогу на прибыль в сопоставимой сумме. Более того, если Продавец уплачивает налог на прибыль единомоментно, то покупатель уменьшает свои налоговые обязательства на значительно меньшие суммы амортизационных отчислений, равномерно в течение всего срока полезного использования объекта недвижимости в порядке ст.256 - 259.1 НК РФ.

Таким образом, в бюджете РФ в части доли налоговой ставки, перечисляемой в федеральный бюджет, а также в части доли ставки перечисляемый в региональные бюджеты субъектов РФ находит отражение сбалансированный эффект. Какого-либо недополучения средств бюджетом вне зависимости от цены сделки с экономической точки зрения не происходит, так как любой сумме подлежащей уплате в бюджет Покупателем, корреспондирует сумма недоплаты налога на прибыль в бюджет Продавцом в том же размере, за счет уменьшения им своей налоговой базы через амортизацию объекта недвижимости.

При этом налоговая выгода за счет бюджета может быть получена сторонами сделки только в случае, если уже продавец не заплатил налог на прибыль, рассчитанный с учетом цены сделки, указанной в договоре или заплатил в размере меньшем (с учетом цены меньшей, чем указано в договоре). Важность цены сделки, указанной в договоре обусловлена тем, что именно указанная цена формирует первоначальную стоимость объекта у Покупателя, и подлежит отнесению на расходы, что создает отмеченные выше условия для баланса обязательств сторон сделки с точки зрения федерального бюджета и бюджета субъектов РФ.

Как отмечалось выше налоговый орган не приводит доказательств не уплаты налога на прибыль, рассчитанного с учетом договорной цены объекта недвижимости компанией ООО «Дискурс», равно как и доказательств не отражения указанной операции в налоговому учете и не начисления амортизационных начислений компанией ООО «Ресурсинвест». При этом предъявляются необоснованные обвинения в «формальной реализации недвижимого имущества и земельного участка» (стр.29 Решения), без пояснений относительно того, что означает такая «формальность».

С учетом приведенных выше доводов, какие-либо претензии в получении необоснованной налоговой выгоды группой взаимозависимых (как полагает налоговый орган) лиц - ООО «Дискурс» и ООО «Ресурсинвест» - нельзя считать основанным на законе и доказанными.

В чем заключается налоговая выгода, если обе взаимозависимых (как полагает налоговый орган) стороны спорной сделки получили диаметрально противоположные и балансирующие друг друга с очки зрения бюджета РФ экономические эффекты, в Решении не раскрыто. Согласно п.6 ст. 108 НК РФ обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Если указанные компании входили бы в единую группу компаний (аффилированных или взаимозависимых лиц), то при намерении менеджмента такой группы получить необоснованной налоговой выгоды по спорной сделке на консолидированном уровне эта выгода должна была бы выражаться в прямой недоплате налога в бюджет, чего в силу описанного балансирующего эффекта не происходит. В то же время такой эффект достигался, например, если бы покупатель, являясь взаимозависимым лицом по отношению к Продавцу, уплачивал бы налог в меньшем размере чем Продавец, находясь на УСН, ЕНВД, являлся бы участником РИП и прочих льготных налоговых режимов, что к рассматриваемой сделке между ООО «Дискурс» и ООО «Ресурсинвест» не применимо.

Аналогичная логика отражена в принципах исчисления НДС, закрепленных в Главе 21 НК РФ. Согласно системной взаимосвязи норм ст. ст. 154, 167, 171, 172 НК РФ и экономической сути НДС как косвенного налога, обязанности по уплате НДС с цены сделки Продавцом (ООО «Дискурс») корреспондирует право покупателя (ООО «Ресурсинвест») на соответствующий налоговый вычет НДС (ст. 171, 172 НК РФ). Факт не уплаты НДС Продавцом с цены сделки не установлен и не подтверждается материалами проверки.

По результатам анализа налоговой отчетности, а также банковских выписок участников сделки по приобретению недвижимого имущества налоговый орган не делает каких-либо выводов о выполнении или невыполнении сторонами сделки обязательств по уплате налога на прибыль и НДС, о том, был ли заявлен предъявленный ООО «Ресурсинвест» в цене сделки НДС к вычету или возмещению из бюджета, если к возмещению - был ли сформирован в бюджете источник для возмещения соответствующих суммы НДС. Не дан анализ прочим имеющим в таких обстоятельствах факторам существенное значение при выявлении факта получения необоснованной налоговой выгоды.

Как отмечалось, налоговый орган усматривает факт получения необоснованной налоговой выгоды по спорной сделке исключительно в связи с занижением цены на реализованные объекты недвижимости (стр.81, 29 Решения):

Деятельность ООО «Дискурс» по реализации ООО «Ресурсинвест» недвижимого имущества и земельного участка направлена не на получение прибыли, а преследует цель получения необоснованной налоговой выгоды в виде неуплаченных сумм налога на добавленную стоимость и налога на прибыль в результате занижения налогооблагаемой базы путём реализации объектов, по ценам значительно ниже рыночных, поскольку общество и контрагент, являющиеся взаимозависимыми лицами, осуществляют формальную реализацию недвижимого имущества и земельного участка.

Следует разделять последствия установления трансфертной цены в сделках между взаимозависимыми лицами и последствия получения необоснованной налоговый выгоды. Указанные явления - трансфертное ценообразование и необоснованной налоговой выгоды - не тождественны и наличие одного не означает автоматического возникновения другого. Для установления наличия каждого из указанных явлений от налогового органа требуются самостоятельные доказательства и анализ.

При этом также должен быть учтен вопрос о полномочиях территориальных налоговых органов осуществлять контроль цены в сделках между взаимозависимыми лицами.

Сделка между ООО «Дискурс» и ООО «Ресурсинвест» не является контролируемой исходя из критериев ст. 105.14 НК РФ, что установлено налоговым органом (стр.30 Решения) в силу недостижения порога в 3 млрд. р., установленного указанной статьей для 2012 года. Указанный факт также не оспаривается налогоплательщиком.

В Определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ № 308-КГ15-16651 от 11.04.2016, судом сделан вывод об отсутствии у территориального налогового органа полномочий для проверки цен в сделках, совершенных между взаимозависимыми лицами, в рамках выездной налоговой проверки. Верховный суд также отметил, что территориальные органы могут корректировать базу при наличии доказательств получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, однако, в таких случаях недостаточно установления одной лишь взаимозависимости контрагентов, и требуется доказывание факта осуществления операций вне связи с их реальным экономическим смыслом и без разумной деловой цели.

Так, было отмечено, что по сравнению со статьей 40 НК РФ положения раздела V.1 Налогового кодекса сузили круг контролирующих органов, наделенных полномочиями по контролю цен, применяемых в сделках между взаимозависимыми лицами на соответствие цен рыночным ценам, предоставив такие полномочия исключительно ФНС России». Суд отметил, что «в силу прямого запрета, установленного в абзаце 3 пункта 1 статьи 105.17 Налогового кодекса, контроль соответствия цен, примененных в контролируемых сделках, не может быть предметом выездных и камеральных проверок.

Проанализировав положения раздела V.I НК РФ коллегия решила, что при проведении выездной налоговой проверки инспекция вышла за пределы предоставленных ей полномочий, произведя на основании положений главы 14.3 Налогового кодекса корректировку цен в проверяемый налоговый период по сделкам общества с взаимозависимыми лицами.

Применительно к вопросу наличия необоснованной налоговой выгоды, которой инспекция обосновывала произведенные доначисления с использованием методов ценообразования приведенных в Разделе V.1 НК РФ Судебная коллегия отметила:

«инспекция в ходе выездной налоговой проверки, установив факт взаимозависимости общества с контрагентами по сделкам, ограничилась констатацией данного факта, не установив совокупность условий, свидетельствующих о согласованных действиях взаимозависимых лиц в целях получения необоснованной налоговой выгоды.

Между тем, согласно пункту 5 Постановления ВАС РФ № 53, о необоснованности налоговой выгоды свидетельствуют такие обстоятельства, как:

- невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг;

- отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств;

- учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций;

- совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

Однако сама по себе взаимозависимость участников сделок не может служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной».

В Решении ВС РФ от 01.02.2016 № АКПИ15-1383, суд отметил, что письмо Минфина от 18 октября 2012 г. № 03-01-18/8-145 не наделяет территориальные налоговые органы полномочиями по осуществлению контроля цен в сделках между взаимозависимыми лицами, которые на основании Федерального закона от 18 июля 2011 г. № 227-ФЗ принадлежат Федеральной налоговой службе. Ни из буквального, ни из смыслового толкования оспариваемого разъяснения нельзя сделать вывод о том, что Минфин России предоставил территориальным налоговым органам право осуществлять проверку полноты исчисления и уплаты налогов в связи с совершением подобных сделок и применять для этой цели методы определения доходов, указанные в главе 14.3 НК РФ.

Таким образом, само по себе совершение сделок между взаимозависимыми лицами даже с отклонением цен от рыночного уровня еще является условием и автоматически не приводит к получению необоснованной налоговой выгоды и основанием для налоговых доначислений.

При этом Согласно Письму Минфина РФ от 25.02.2016 года № 03-01-11/10321 в соответствии с пунктом 1 статьи 82, статьей 87 НК РФ территориальные налоговые органы вправе осуществлять посредством выездных и камеральных налоговых проверок налоговый контроль за соблюдением налогоплательщиками законодательства о налогах и сборах, в том числе доказывать получение необоснованной налоговой выгоды при выявлении фактов уклонения от уплаты налогов

С учетом указанного Письма Минфина РФ и позиции судебной коллегия ВС РФ по приведенному делу компании «СтавГазоборудование» оценка налоговым органом факта получения ООО «Дискурс» ННВ должна быть основана на анализе реальности осуществления хозяйственной операции, ее разумной цели, действительного экономического смысла. Следовательно, территориальный налоговый орган в ходе налоговой проверки только в случае установления фактов хозяйственной деятельности, свидетельствующих о получении ННВ в связи с перечисленными обстоятельствами, вправе произвести налоговые доначисления. В свою очередь, при определении размера (суммы) налоговых обязательств налогоплательщика инспекция вправе воспользоваться методами расчета рыночных цен из раздела V.I НК РФ. Иными словами, анализ цены и методы определения рыночного уровня цен служат не целью и аналогом ННВ, а лишь расчетным инструментом для оценки налоговых обязательств налогоплательщика связанных с получением необоснованной налоговой выгоды.

Действительно позиция Минфина России по данному вопросу выражена в Письмах от 18.10.2012 N 03-01-18/8-145 (направлено Письмом ФНС России от 02.11.2012 N ЕД-4-3/18615), от 26.10.2012 N 03-01-18/8-149, согласно которой, уклонение от налогообложения в результате манипулирования налогоплательщиком ценами в сделках между взаимозависимыми лицами, не признаваемых контролируемыми, может рассматриваться как получение налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды и на этом основании возможно доказывание этого факта в рамках выездных и камеральных проверок, проводимых территориальными налоговыми органами.

Вместе с тем, в каждом конкретном случае налоговому органу необходимо доказать, что взаимозависимость привела к нерыночному ценообразованию, поскольку само по себе совершение взаимозависимыми лицами каких-либо сделок не влечет автоматического признания полученной ими выгоды неосновательной.

Заключение инспекции о том, что поскольку к спорной сделке не применяется статья 105.17 НК РФ, то на налоговый орган не распространяются и ограничения полномочий по осуществлению налогового контроля, предусмотренные пунктом 1 данной статьи, также правомерно признано судом первой инстанции ошибочным.

Контроль цен в сделках между взаимозависимыми лицами вступает в противоречие с положением п. 3 ст. 105.3 НК РФ, устанавливающим презумпцию соответствия цены договора уровню рыночных цен и возможность доказательства обратного лишь ЦА ФНС России.

Суд отмечает, что взаимозависимость участников сделок сама по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, а может иметь юридическое значение в целях налогового контроля, только если установлено, что такая взаимозависимость используется участниками сделки как возможность для осуществления согласованных действий, не обусловленными разумными экономическими или иными причинами.

Важно отметить, что заявителем была проведена независимая оценка реализованных объектов недвижимости на дату совершения сделки, которая была проигнорирована налоговым органам со ссылкой на формальные причины, не основанные на каких-либо нормах законодательства, и в частности, нормах ФЗ №135 «Об оценочной деятельности».

Так, заявителем был представлен отчет об оценке рыночной стоимости объектов недвижимого имущества от 02.10.2015 года № БПН-2409157 составленного ООО «Бизнес полюс» по заказу ООО «Дискурс» из которого следует, что рыночная стоимость реализованного по спорной сделке административно-складского здания, общей площадью 5 307.1 кв.м, и земельного участка, общей площадью 1 710 кв.м, составила: земельного участка - 2 989 080 р.; административно-складского здания - 26 044 978 р. с учетом НДС;

Данный отчет не принят Инспекцией в связи с тем, что: в отчете отсутствуют прямые ссылки на объявления по объектам - аналогам, что делает невозможным определить дату публикации объявлений и установить реальность существования отраженных в отчете объявлений. Наличие большого количества объявлений с объектами -аналогами, а также отсутствие ссылок на объявления по указанным объектам - аналогам, может свидетельствовать о преднамеренном подгоне результатов оценки под заранее выбранную (цену) стоимость, (стр.73 Решения).

При этом налоговый орган игнорирует тот факт, что таблица аналогов, приведенная оценщиком (Таб. № 8.3 «Предложения по аренде нежилых помещений производственно-складского назначения в г. Москве, в Московской области и на территории «Новой Москвы»(удаленность от МКАД до 20 км». л. 46 Отчета), содержащая более 50 изученных аналогов содержит отдельную графу «Источник», в которой приведены гиперссылки на используемый источник информации, где были опубликованы соответствующие объявления (в частности информационный ресурс realto.ru).

Более того заявителем получен положительный финансовый результат по сделке - 313 тыс.р. (23 млн. р. - остаточная стоимость в налоговом учете 22,6 млн.р. = 313 т.р.). При этом налоговый орган не исследовал вопросы обстоятельств заключения сделки. На рынке недвижимости известны разные подходы у ценообразованию, зависящие от срока закрытия сделки и получения по ней оборотных средств. При нехватке ликвидности продавец может пойти на ценообразование в сделке по принципу «здесь и сейчас» (так называемые «buy-now discounts*) или иные способы максимизации срока получения ликвидности в ущерб прибыльности сделки. Налоговый орган, однако, не исследует коммерческие условия, в которых была заключена сделка.

Претензии в получении необоснованной налоговой выгоды ввиду влияния сторон сделки на ее условия и занижение цены в целях экономии по налогу на прибыль и НДС нелогичны также ввиду следующего. При возможности всецело влиять на условия сделки и не учитывать рыночные условия, преследуя единственную цель - передать объекты на баланс ООО «Ресурсинвест» без уплаты налога на прибыль и НДС, сторонам не рационально было бы продавать объект по цене более 20 млн. р. и уплачивать причитающиеся налоги - НДС и налог на прибыль. Обычной практикой структурирования сделок между действительно взаимозависимыми лицами в таких случаях является передача прав собственности на объекты недвижимости через вклад в уставной или добавочный капитал. В этом случае налог на прибыль не возникает на основании ст.39 НК РФ в силу инвестиционного характера вклада, а НДС возникает только с остаточной стоимости (а не с более высокой цены реализации как в случае купли-продажи) и возмещается у стороны, получившей вклад. То есть НДС не является потерей для группы взаимозависимых лиц при таком структурировании сделки. Налоговый орган не оценивает указанное обстоятельство.

Таким образом, налоговым органом в ходе проверки не представлен системный анализ таких данных и факторов как: данные бухгалтерского и налогового учета ООО «Дискурс» и ООО «Ресурсинвест»; размер налоговых обязательств компании и факт их исполнения перед бюджетом; не соответствие компаний - сторон спорной сделки критериям компаний-однодневок; характер уставной деятельности ООО «Дискурс» и ООО «Ресурсинвест» и соответствие заключенной сделки такому характеру; реальный характер сделки и ее деловая цель, регистрация перехода права собственности на объекты недвижимости и реальные взаиморасчеты, отраженные в выписках по банковским счетам; не проведение налоговым органом анализа направлений расходования полученных по сделке средств, включая отсутствие доказательств использования указанных средств на не уставные цели или вывод в низконалоговые юрисдикции; необоснованное игнорирование данных независимой оценки, проведенной ООО «Дискурс» с формулировкой: «может свидетельствовать о преднамеренном подгоне результатов оценки под заранее выбранную (цену) стоимость»; отсутствие негативных последствий для федерального бюджета РФ и бюджета субъектов РФ с учетом того, что обе стороны сделки уплачивают налоги на ОСНО, сдают отчетность, имеют штат, осуществляют реальную хозяйственную деятельность, имеют значительные активы в периоде проверки. Отсутствие анализа и соответствующей оценки последствий для бюджета с учетом налоговых обязательств обеих сторон сделки в Решении; отсутствие основанных на законе (нормы ст. 105.1 НК РФ) доказательств взаимозависимости сторон сделки; отсутствие доказательств влияния отношений между компаниями, включая доказательства умысла, на установление прав и обязательств по сделке отличных от тех, которые могли бы иметь место при отсутствии такого влияния (требования п.1 ст. 105.3 НК РФ), прочих имеющих существенное значение для установления и доказывания факта получения Обществом или его контрагентом необоснованной налоговой выгоды).

Указанный подход налогового органа привел к ошибочным утверждениям о получении ООО «Дискурс» необоснованной налоговой выгоды в виде неуплаченных сумм налога на добавленную стоимость и налога на прибыль в результате занижения налогооблагаемой базы путём реализации объектов, по ценам значительно ниже рыночных.

Согласно презумпции, закрепленной в п.3 ст. 105.3 НК РФ, при определении налоговой базы с учетом цены товара (работы, услуги), примененной сторонами сделки для целей налогообложения, указанная цена признается рыночной, если федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным по контролю и надзору в области налогов и сборов, не доказано обратное либо если налогоплательщик не произвел самостоятельно корректировку.

Не являясь уполномоченным органом и не обосновав факт получения ООО «Дискурс» необоснованной налоговой выгоды, налоговый орган, тем не менее, на стр. 30 - 38 Решения описывает подходы использованные им при проверке соответствия цены договора между ООО «Дискурс» и ООО «Ресурсинвест» рыночным ценам.

В рамках такой проверки налоговый орган: направил запросы в ряд информационно-аналитических агентств (9 агентств), и получил ответ от двух из них; получены экспертные заключения от ряда организаций (4 шт.).

Подходы налогового органа к выбору указанных организаций и их профессиональная репутация не раскрыты в Решении.

Налоговый орган, расценив спорную сделку как разовую на основании п.9. ст. 105.7 НК РФ счел неприменимыми методы ТЦО и привлек независимого оценщика (постановление о назначении экспертизы №2 от 11.12.2015 г). На основании данных оценки налоговый орган оценил размер доначислений по налогу на прибыль и НДС по данному эпизоду.

Как отмечалось исходя из текущих разъяснений Минфина РФ (письмо от 25.02.2016 года № 03-01-11/10321, Письма Минфина от 18 октября 2012 г. N 03-01-18/8-145) выбирая инструмент для определения размера необоснованной налоговой выгоды налоговый орган в принципе не ограничен в выборе способов такой оценки. Методы применимые для целей трансфертного ценообразования, являются только одним из возможных инструментов. Как указано в приведенных письмах: «необходимо доказывание получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, в том числе с применением методов, установленных гл. 14.3 Кодекса».

Таким образом, территориальному налоговому органу в отличие от ЦА ФНС РФ доступен помимо методов ТЦО (Глава 14.3 НК РФ) и способ привлечения независимого оценщика. Причем наличие обстоятельств, позволяющих квалифицировать сделку как разовую согласно п.9 ст. 105.7 НК РФ значения также не имеет. Это было бы необходимо только в случае анализа цен по разовой контролируемой сделке и при проверке таких цен ЦА ФНС РФ.

По мнению налогоплательщика при выборе методов оценки размера ННВ, когда имеет место неконтролируемая сделка ключевое значение имеет соблюдение принципа «вытянутой руки», что соответствует мнению Минфина РФ (см. Письмо от 29 апреля 2014 г. N 03-01-РЗ/20100, Письмо от 23 июня 2015 г. N 03-01-18/36188 и проч.) Критичным при таком подходе является то, что сделки рассматриваются налоговым органом с учетом результатов анализа коммерческих (экономических) рисков, используемых активов и функций, выполняемых сторонами сделки в соответствии с обычаями делового оборота. Причем отчет независимого оценщика не заменяет и не отменят возможность применения методов ТЦО, приведенных в п.1 ст.105.17 НК РФ, а может использоваться по-разному, например, как допустимый источник информации, при применении таких методов (Письмо от 23 июня 2015 г. N 03-01-18/36188).

Иными словами налоговый орган при обосновании своего права на привлечение независимого оценщика: не обязан был обосновывать разовый характер сделки по п.9 ст. 105.7 НК РФ (стр.35 Решения) так как не связан требованиями указанной статьи в ситуации анализа неконтролируемой сделки, однако связан требованиями соблюдения принципа «вытянутой руки».

Заинтересованное лицо также не приняло во внимание важность соблюдения принципа «вытянутой руки» при привлечении независимого оценщика (ООО САФЕТИ - отчет №4РН-0071/15-1 от 21.12.2015), так как данный отчет не соответствует указанному принципу. В частности, отчет не учитывает и не содержит анализ коммерческих (экономических) условий и рисков включенных в выборку сделок в соответствии с обычаями делового оборота, не содержит анализа сопоставимости рынков, характеристик объектов и проч.

Также, в результате выбора подход к определению цены путем независимой оценки, а не путем использования методов ТЦО (в частности СРЦ). Налоговый орган не объясняет почему отчет оценщика содержит те же недостатки из-за которых был признан неприменимым приоритетный метод СРЦ.

Так, анализируя применимость методов ТЦО к спорной сделке, налоговый органа счел невозможным применение метода СРЦ, являющегося приоритетным при определении соответствия цен рыночному уровню согласно п. 3 ст. 105.7 НК РФ (стр.34 Решения).

Ключевым аргументом в пользу неприменимости метода СРЦ стало то, что, налоговым органом не была найдена информация о сопоставимых сделках, как того требует ст.105.7 и ст.105.9 НК РФ:

Таким образом, для проведения функционального анализа, предусмотренного ст. 105.5 НКРФ, необходимы сведения, содержащиеся в договорах, заключенных между лицами, не признаваемыми взаимозависимыми. Информационно-аналитические агентства по запросам Инспекции представили информацию, касающуюся колебаний цен на объекты недвижимого имущества и объеме предложений на рынке, из которых не представляется возможным сделать выводы о заключении сделок и их коммерческих и финансовых условиях.

Далее налоговый орган делает вывод о неприменимости прочих методов ТЦО, включая метод ЦПР и методы, основанные на анализе рентабельности. Налогоплательщик согласен с данным подходом налогового органа.

Однако, привлекая независимого оценщика, налоговый орган в техническом задании на оценку, не дает указаний, которые позволили бы преодолеть проблему отсутствия данных по сопоставимым сделкам на рынке, и сделать оценку более достоверной, чем применение метода СРЦ на основе данных информационных агентств, запрошенных налоговым органом.

Соблюдение принципа «вытянутой руки» при выборе должного метода оценки рыночной цены является обязанностью налогового органа, а не оценщика в рамках налоговых правоотношений. Как было отмечено, отчет оценщика в рассматриваемой ситуации выступает лишь в роли инструмента, который должен позволять налоговому органу адекватно определить размер налоговой выгоды в неконтролируемой сделке. Выбор указанного инструмента не предопределен законом, а производится на усмотрение налогового органа в зависимости от степени соответствия такого инструмента целям проверки, и в данном случае, принципу «вытянутой руки».

Как видно из отчета оценщика, подготовленного по запросу налогового органа (отчет № 4РН-0071/15-1 от 21.12.2015 г.) он также не содержит данных, содержащиеся в договорах, заключенных между лицами, не признаваемыми взаимозависимыми не позволяет сделать выводы о заключении сделок и их коммерческих и финансовых условиях.

Таким образом, в Решении при выборе допустимого метода оценки размера налоговой выгоды допущена методологическая ошибка, когда при наличии одних и тех же недостатков отвергается приоритетный метод определения рыночной цены (СРЦ) и в то же время признается допустимым к применению другой (метод независимой оценки).

Несмотря на неприменимость в периоде совершения спорной сделки (2012 г.) ранее действующей ст.40 НК РФ, регламентирующей порядок контроля цен в сделках между ВЗЛ, относимыми к рассматриваемой ситуации можно считать некоторые решения из судебной практики сложившейся в период применения данной статьи. В частности, судами, включая ВАС РФ и КС РФ, был выработан подход, фокусирующий налоговые органы на соблюдении требований и целей регулирования ст.40 НК РФ при проведении независимой оценки. Высший Арбитражный Суд РФ в Определении от 26.06.2008 г. № 5460/07 указал, что заключение независимого оценщика может быть принято в качестве доказательства рыночной цены, если ее определение выполнено в соответствии с положениями, установленными пп. 4-11 ст. 40 НК РФ (что также закреплено в Определении Конституционного Суда от 04.12.2003 № 442-О).

Таким образом, привлекая независимого оценщика для определения рыночного уровня цены, налоговый орган должен исходить из целей регулирования, которые преследуют действующие нормы законодательства о трансфертном ценообразовании.

Заявитель также указал на существенные нарушения норм законодательства об оценочной деятельности (в частности, норм закона № 135-ФЗ «Об оценочной деятельности в РФ» от 29.07.1998), свидетельствующие о вынесении налоговым органом Решения на основе ненадлежащих доказательств.

Так оценочной компанией ООО «Вета» была проведена рецензия на отчет №4РН-0071/15-1 от 21.12.2015 г., (отчет использованный налоговым органом). Экспертами зафиксировано, что в ходе изготовления Отчета, в т.ч. проведения описательной и расчетной части, Оценщиком ФИО11 (ООО САФЕТИ) были допущены нарушения следующих принципов: существенности, обоснованности, однозначности, проверяемости и достаточности, предусмотренные действующими на дату оценки Федеральным законом от 29 июля 1998 года № 135-ФЗ «Об оценочной деятельности в Российской Федерации», федеральными стандартами оценки, другими актами уполномоченного федерального органа, осуществляющего функции по нормативно-правовому регулированию оценочной деятельности, и (или) стандартов и правил оценочной деятельности, которые также регламентированы п. 5 ФСО №3

Таким образом, несмотря на отсутствие доказательств получения ООО «Дискурс» необоснованной налоговой выгоды, отсутствие взаимозависимости сторон спорной сделки налоговый орган превысил имеющиеся у него полномочия, осуществив контроль за порядок ценообразования в спорной сделке. При этом размер дополнительных налоговых обязательств был произведен с допущением логических и методологических ошибок с нарушением подходов заложенных в разделе V.1 НК РФ, принципа «вытянутой руки» и принципов, выработанных в судебной практике. В связи с указанными обстоятельствами изложенный в Решении подход по не может быть признан обоснованным.

Довод о праве территориального налогового органа определять размер полученной необоснованной налоговой выгоды, в том числе с использованием методов трансфертного ценообразования, приведенной со ссылкой Определение Верховного РФ №305-КГ 16-4920 по делу №А40-63374/2015 не оспаривается налогоплательщиком, как видно из заявления.

В то же время ссылка на указанное дело неприменима в полном объёме к настоящему делу, поскольку в рассматриваемом случае соответствующие претензии к качеству и порядку ведения бухгалтерского и налогового учета, а также отражению фактов хозяйственной деятельности в решении налоговым органом не предъявлены.

Более того, правовая позиция, изложенная в указанном деле не противоречит ранее изложенной позиции изложенной в Определении Верховного Суда РФ № 308-КГ15-16651 от 11.04.2016. о том, что территориальные органы могут корректировать базу исходя из рыночных цен при наличии доказательств получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, но в таких случаях недостаточно установления одной лишь взаимозависимости контрагентов, и требуется доказывание факта осуществления операций вне связи с их реальным экономическим смыслом и без разумной деловой цели. Поэтому претензии в получении необоснованной налоговой выгоды в форме манипулирования ценой требуют соответствующего комплекса доказательств. Как в Решении по итогам проверки, так и в Отзыве на заявление налогоплательщика № 06-31/72764 от 10.11.2016 налоговый орган не приводит таких доказательств и лишь ограничивается фразой об «установлении согласованности действий общества и иных участвующих в сделках лиц». Совокупность условий, свидетельствующих о согласованных действиях указанных лиц в целях получения необоснованной налоговой выгоды не доказана и не описана в Решении.

Налоговым органом в ходе проверки не представлен системный анализ таких данных и факторов как: данные бухгалтерского и налогового учета ООО «Дискурс» и ООО «Ресурсинвест»; размер налоговых обязательств компании и факт их исполнения перед бюджетом; не соответствие компаний - сторон спорной сделки критериям компаний-однодневок; характер уставной деятельности ООО «Дискурс» и ООО «Ресурсинвест» и соответствие заключенной сделки такому характеру; реальный характер сделки и ее деловая цель, регистрация перехода права собственности на объекты недвижимости и реальные взаиморасчеты, отраженные в выписках по банковским счетам; не проведение налоговым органом анализа направлений расходования полученных по сделке средств, включая отсутствие доказательств использования указанных средств на не уставные цели или вывод в низконалоговые юрисдикции; необоснованное игнорирование данных независимой оценки, проведенной ООО «Дискурс» с формулировкой: «может свидетельствовать о преднамеренном подгоне результатов оценки под заранее выбранную (цену) стоимость»; отсутствие негативных последствий для федерального бюджета РФ и бюджета субъектов РФ с учетом того, что обе стороны сделки уплачивают налоги на ОСНО, сдают отчетность, имеют штат, осуществляют реальную хозяйственную деятельность, имеют значительные активы в периоде проверки. Отсутствие анализа и соответствующей оценки последствий для бюджета с учетом налоговых обязательств обеих сторон сделки в Решении; отсутствие основанных на законе (нормы ст.105.1 НК РФ) доказательств взаимозависимости сторон сделки; отсутствие доказательств влияния отношений между компаниями, включая доказательства умысла, на установление прав и обязательств по сделке отличных от тех, которые могли бы иметь место при отсутствии такого влияния (требования п.1 ст. 105.3 НК РФ), а также прочих имеющих существенное значение для установления и доказывания факта получения Обществом или его контрагентом ННВ;

Указанный подход налогового органа привел к ошибочным выводам о получении ООО «Дискурс» необоснованной налоговой выгоды, то есть ошибке в главном доводе, недоказанность которого не позволяет переходить к вопросу о методе определения рыночных цен, что следует из позиции Верховного Суда РФ, изложенной в указанных судебных актах.

Также в Отзыве налогового органа не представлены контрдоводы в отношении отмеченных противоречий при оценке размера налоговой выгоды, в условиях наличия всех необходимых данных налогового и бухгалтерского учета о спорных сделках. Отсутствуют правовые и экономические доводы обосновывающие допустимость и точность подхода, выбранного налоговым органом (независимая оценка), на фоне отказа от подхода общества(тоже независимая оценка).

Так, заявителем была проведена независимая оценка реализованных объектов недвижимости на дату совершения сделки, которая была проигнорирована налоговым органам со ссылкой на формальные причины, не основанные на каких-либо нормах законодательства, и в частности, нормах ФЗ №135 «Об оценочной деятельности».

Заявителем был представлен отчет об оценке рыночной стоимости объектов недвижимого имущества от 02.10.2015 года № БПН-2409157 составленного ООО «Бизнес полюс» по заказу ООО «Дискурс» из которого следует, что рыночная стоимость реализованного по спорной сделке административно-складского здания, общей площадью 5 307.1 кв.м., и земельного участка, общей площадью 1 710 кв.м., составила: земельного участка - 2 989 080 р.; административно-складского здания - 26 044 978 р., с учетом НДС;

Данный отчет не принят инспекцией по причине того, что в отчете отсутствуют прямые ссылки на объявления по объектам - аналогам, что делает невозможным определить дату публикации объявлений и установить реальность существования отраженных в отчете объявлений. Наличие большого количества объявлений с объектами -аналогами, а также отсутствие ссылок на объявления по указанным объектам - аналогам, может свидетельствовать о преднамеренном подгоне результатов оценки под заранее выбранную (цену) стоимость, (стр.73 Решения).

При этом налоговый орган игнорирует тот факт, что таблица аналогов, приведенная оценщиком (Таб. № 8.3 «Предложения по аренде нежилых помещений производственно-складского назначения в г. Москве, в Московской области и на территории «Новой Москвы»(удаленность от МКАД до 20 км». Стр.46 Отчета), содержащая более 50 изученных аналогов содержит отдельную графу «Источник», в которой приведены гиперссылки на используемый источник информации, где были опубликованы соответствующие объявления (в частности информационный ресурс realto.ru).

Не являясь уполномоченным органом и не обосновав факт получения ООО «Дискурс» ННВ, налоговый орган, тем не менее, на стр. 30 - 38 Решения описывает подходы использованные им при проверке соответствия цены договора между ООО «Дискурс» и ООО «Ресурсинвест» рыночным ценам.

В рамках такой проверки налоговый орган: направил запросы в ряд информационно-аналитических агентств (9 агентств), и получил ответ от 2, получены экспертные заключения от ряда организаций (4 шт.).

По мнению налогоплательщика при выборе методов оценки размера необоснованной налоговой выгоды, когда имеет место неконтролируемая сделка ключевое значение имеет соблюдение принципа «вытянутой руки», что соответствует мнению Минфина РФ (см. Письмо от 29 апреля 2014 г. № 03-01-РЗ/20100, Письмо от 23 июня 2015 г. N 03-01-18/36188 и проч.) Критичным при таком подходе является то, что сделки рассматриваются налоговым органом с учетом результатов анализа коммерческих (экономических) рисков, используемых активов и функций, выполняемых сторонами сделки в соответствии с обычаями делового оборота. Причем отчет независимого оценщика не заменяет и не отменят возможность применения методов ТЦО, приведенных в п.1 ст. 105.17 НК РФ, а может использоваться по-разному, например, как допустимый источник информации, при применении таких методов (Письмо от 23 июня 2015 г. N 03-01-18/36188).

В результате выбирая подход к определению цены путем независимой оценки, а не путем использования методов ТЦО (в частности метод сопоставимых рыночных цен - СРЦ). Налоговый орган не объясняет почему отчет оценщика содержит те же недостатки из-за которых был признан неприменимым приоритетный метод СРЦ.

Таким образом, для проведения функционального анализа, предусмотренного ст. 105.5 НК РФ, необходимы сведения, содержащиеся в договорах, заключенных между лицами, не признаваемыми взаимозависимыми. Информационно-аналитические агентства по запросам Инспекции представили информацию, касающуюся колебаний цен на объекты недвижимого имущества и объеме предложений на рынке, из которых не представляется возможным сделать выводы заключении сделок и их коммерческих и финансовых условиях.

Однако, привлекая независимого оценщика налоговый орган в техническом задании на оценку, не дает указаний, которые позволили бы преодолеть проблему отсутствия данных по сопоставимым сделкам на рынке, и сделать оценку более достоверной, чем применение метода СРЦ на основе данных информационных агентств, запрошенных налоговым органом.

Соблюдение принципа «вытянутой руки» при выборе должного метода оценки рыночной цены является обязанностью налогового органа, а не оценщика в рамках налоговых правоотношений. Как было отмечено, отчет оценщика в рассматриваемой ситуации выступает лишь в роли инструмента, который должен позволять налоговому органу адекватно определить размер налоговой выгоды в неконтролируемой сделке. Выбор указанного инструмента не предопределен законом, а производится на усмотрение налогового органа в зависимости от степени соответствия такого инструмента целям проверки цены, и в данном случае, принципу «вытянутой руки».

Как видно из отчета оценщика, подготовленного по запросу налогового органа (отчет №4РН-0071/15-1 от 21.12.2015) он также не содержит данных, содержащиеся в договорах, заключенных между лицами, не признаваемыми взаимозависимыми не позволяет сделать выводы о заключении сделок и их коммерческих и финансовых условиях.

С учетом отсутствия в Решении налогового органа относимых доказательств получения ООО «Дискурс» необоснованной налоговой выгоды и взаимозависимости сторон спорных сделок налоговый орган превысил имеющиеся у него полномочия, осуществив контроль за порядком ценообразования в указанных сделках. При этом размер дополнительных налоговых обязательств был произведен с допущением логических и методологических ошибок с нарушением подходов заложенных в разделе V.1 НК РФ, принципа «вытянутой руки» и принципов, выработанных в судебной практике.

Аналогичные приведенным выше по сделке между Обществом и ООО «Ресурсинвест» правовые дефекты содержат выводы налогового органа в отношении сделок с ФИО8 и ФИО9 и ФИО10 Как отмечено ниже в разделе 1.3. налоговым органом не подтверждена взаимозависимость Общества и соответствующих физических лиц (покупателей) - ФИО8, ФИО9 и ФИО10

Из материалов дела видно, что заявителем был представлен отчеты об оценке рыночной стоимости объектов недвижимого имущества от 02.10.2015 года № БПН-2409157 и № БПН-0610157 от 16.10.2015 года [прикладываются к настоящим пояснениям) составленного ООО «Бизнес полюс» по заказу ООО «Дискурс» из которого следует, что рыночная стоимость реализованного по спорной сделке имущества составляет: нежилое помещение общей площадью 207,2 кв.м., номера на поэтажном плане: этаж 1, помещение VII, комнаты с 1 по 7, 7а, с 8 по 16, 16а, с 17 по 23 - 1 509 996 р. и - нежилое помещение общей площадью 176,1 кв. м., номера на поэтажном плане: этаж 1, помещение IV, комнаты с 1 по 5, 5а, 56, 5в, 6-10, помещение VI, комнаты 1-6, 6а, 66, 6в, 7,8 - 1 546 399 р.

Данные отчеты не приняты Инспекцией с формулировкой: в отчете отсутствуют прямые ссылки на объявления по объектам - аналогам, что делает невозможным определить дату публикации объявлений и установить реальность существования отраженных в отчете объявлений. Наличие большого количества объявлений с объектами -аналогами, а также отсутствие ссылок на объявления по указанным объектам - аналогам, может свидетельствовать о преднамеренном подгоне результатов оценки под заранее выбранную (цену) стоимость, (стр.73,158 Решения)

Порядок признания лиц взаимозависимыми установлен главой 14.1 НК РФ (ст.105.1 НК РФ) если особенности отношений между лицами могут оказывать влияние на условия и (илbp результаты сделок, совершаемых этими лицами, и (или) экономические результаты деятельности этих лиц или деятельности представляемых ими лиц, указанные в настоящем пункте лица признаются взаимозависимыми для целей налогообложения (далее - взаимозависимые лица). Для признания взаимной зависимости лиц учитывается влияние, которое может оказываться в силу участия одного лица в капитале других лиц, в соответствии с заключенным между ними соглашением либо при наличии иной возможности одного лица определять решения, принимаемые другими лицами. При этом такое влияние учитывается независимо от того, может ли оно оказываться одним лицом непосредственно и самостоятельно или совместно с его взаимозависимыми лицами, признаваемыми таковыми в соответствии с настоящей статьей».

Закрытый перечень критериев (11 шт.) отнесения лиц к взаимозависимым установлены пунктом 2 статьи 105.1 НК РФ.

Таким образом, лица могут быть признаны взаимозависимыми только, если имеются признаки, установленные главой 14.1 НК РФ, либо по решению суда в порядке п.7 ст. 105.1 НК РФ. Решение налогового органа не содержит, фактов, соответствующих критериям взаимозависимости по п. 2 ст. 105.1 НК РФ.

В оспариваемом Решении налоговый орган указал, что согласно сведениям и доказательствам, отраженным в решении по выездной налоговой проверки инспекцией были установлены факты, свидетельствующие о согласованности финансово-хозяйственной деятельности ООО «Дискурс», ООО «Торговый дом «Электроника», ООО «Ресурсинвест», ООО «Ассистент», ООО НПО «Технопарк» как группы компаний, в следствии чего, ООО «Дискурс» и ООО «Ресурсинвест» были признаны взаимозависимыми лицами для целей налогообложения.

На стр. 27-29 Решения Инспекция перечисляет ряд установленных в ходе проверки обстоятельств, которые, по мнению Инспекции, свидетельствуют о взаимозависимости ООО «Дискурс», ООО «Торговый дом «Электроника», ООО «Ресурсинвест», ООО «Ассистент», ООО «НПО «Технопарк».

Налогоплательщик, считает необходимым отметить, что ни одно из приведенных фактических обстоятельств, как в отдельности, так и в совокупности, не может служить доказательством взаимозависимости в понимании этого термина, данном в ст.105.1 НК РФ.

Приведенные налоговым органом обстоятельства в целом не отвечают ни одному из критериев п. 2 ст. 105.1 НК РФ.

Испекция указывает, что существенное влияние на финансово-хозяйственную деятельность ООО «Дискурс» со стороны организаций ООО «Торговый дом «Электроника» и ООО НПО «Технопарк», являющихся основными арендаторами складских площадей и транспортных средств ООО «Дискурс», а также существенное влияние на финансово-хозяйственную деятельность ООО «Торговый дом «Электроника», ООО НПО «Технопарк», ООО «Ассистент» со стороны ООО «Дискурс», выразившееся в предоставлении прав на использование товарных знаков SUPRA и FUSION. Однако, инспекцией исследованы гражданско-правовые, а не корпоративные отношения (участие в капитале, состав исполнительных органов и проч.). Исходя из материалов проверки налогоплательщик имел договорные отношения еще с 43 компаниями.

Налоговый орган указывает, что учредитель ООО «Торговый дом «Электроника» ФИО13 в проверяемом периоде одновременно являлся сотрудником организации ООО «Дискурс»., а руководители ООО «Дискурс» и ООО «Торговый дом «Электроника» ФИО14 и ФИО15 являлись учредителями организации ООО «Делта Групп» ИНН <***> в период с даты регистрации общества до 19.01.2009 г. Первоначальным собственником объектов недвижимого имущества и товарных знаков ООО «Дискурс» выступало ООО «Делта Групп». Адресом места нахождения ООО «Делта Групп» изначально являлся адрес места жительства ФИО14 до 10.12.2004г., в дальнейшем -адрес места нахождения объектов недвижимого имущества ООО «Дискурс».

В отношении данных доводов следует учитывать, что приведенные обстоятельства не относятся к правоотношениям между ООО «Дискурс» и ООО «Ресурсинвест». При этом на момент совершения спорных сделок ООО «Делта Групп» исключено из ЕГРЮЛ (24.08.2010 г.).

Ссылка на то обстоятельство, что учредители ООО «Ресурсинвест» и ООО «Дискурс» TEMPARSA MANAGEMENT LTD и BARICALL MANAGEMENT LTD соответственно - находятся по одному и тому же адресу, а организация, предоставившая заем ООО «Ресурсинвест» на приобретение объектов недвижимого имущества, а именно KILONTESO HOLDINGS LTD, также расположена по адресу местонахождения учредителей ООО «Дискурс» и ООО «Ресурсинвест», отклояется, поскольку как указал заявитель согласно открытым источникам информации в сети интернет находится более 300 организаций, зарегистрированных по этому адресу. Данная практика связанна с особенностями секретарского обслуживания компаний, зарегистрированных в Республике Кипр. Инспекцией направлен международный запрос о взаимозависимости от 30.10.2015 № 24001, на момент вручения решения ответ не получен.

Довод о том, что генеральный директор ООО «Ресурсинвест» ФИО16 является дочерью генерального директора ООО «Торговый дом «Электроника» ФИО15 не относится к правоотношениям между ООО «Дискурс» и ООО «Ресурсинвест». ООО «Торговый дом «Электроника» - третье лицо.

Указание на обстоятельство того, что сотрудники ООО «Дискурс» в количестве 30 человек в 2014 г. были переведены на работу в ООО «Ресурсинвест» само по себе не свидетельствует о направленности на создание схемы по получении необоснованной налоговоой выгоды. Инспекцией исследованы трудовые, а не корпоративные отношения (участие в капитале, состав исполнительных органов и проч.). Компании сотрудничают. Переход штата не является не обычной деловой практикой. Данные сотрудники, как указал заявитель, не принимают и не влияют на принятие управленческих решений.

Довод о том, что на основании доверенностей от имени ООО «Дискурс», ООО «Торговый дом «Электроника», ООО «Ресурсинвест», ООО «Ассистент», ООО НПО «Технопарк» действовали одни и те же лица а также то, что лица, действовавшие на основании доверенностей от имени ООО «Дискурс», ООО «Ресурсинвест», ООО «Ассистент», ООО НПО «Технопарк», являлись получателями дохода в ООО «Торговый дом «Электроника» несостоятелен, поскольку Не относится к правоотношениям между ООО «Дискурс» и ООО «Ресурсинвест».

Показания свидетеля ФИО17 о том, что ООО «Дискурс» и ООО «Торговый дом «Электроника» действуют согласованно в рамках группы компаний под контролем и руководством ФИО15 не подтверждены документально, являются оценочным мнением допрашиваемого лица. Группа компаний - не определенный законом «бытовой» термин. Не относится к правоотношениям между ООО «Дискурс» и ООО «Ресурсинвест». Показания дал сотрудник третьего лица - компании ООО «Торговый дом «Электроника».

При этом ссылка заинтересованного лица на то, что бухгалтерское и налоговое сопровождение для ООО «Дискурс» и ООО «Ресурсинвест» осуществляет одна компания - ООО «ЮниСервис», руководителями и учредителями которой являлись должностные лица (учредители, генеральные директора, получатели дохода) организаций ООО «Дискурс», ООО «Торговый дом «Электроника», ООО «Ресурсинвест» и ООО «Ассистент» не подтверждены документально, являются оценочным мнением допрашиваемого лица. Также приведенные обстоятельства не относится к правоотношениям между ООО «Дискурс» и ООО «Ресурсинвест». ООО «Ассистент» и ООО «Юнисервис» оказывали услуги ООО «Дискурс» и ООО «Ресурсинвест» по ведению бухгалтерского и налогового учета и иные юридические услуги, что не является квалифицирующим признаком взаимозависимости.

Таким образом, из представленных налоговым органом доказательств, следует, что в целях пункта 1 статьи 105.3 НК РФ согласно п. 2 ст. 105.1 НК РФ ни один из участников сделки не являлся взаимозависимым лицом, с точки зрения законодательно закрепленных критериев взаимозависимости.

Вывод налогового органа о том, что ООО «Дискурс» и ООО «Ресурсинвест» были признаны взаимозависимыми лицами для целей налогообложения не подтверждается материалами налоговой проверки.

На стр. 82-92 решения инспекция также перечисляет ряд дополнительных установленных в ходе проверки обстоятельств, которые, по мнению Инспекции, свидетельствуют о взаимозависимости ООО «Дискурс» и ФИО8

Ни одно из приведенных фактических обстоятельств, как в отдельности, так и в совокупности не может служить доказательством взаимозависимости в порядке, предусмотренным НК РФ.

Довод о том, что ФИО8 получал доход в следующих организациях: - 2011 г. - ООО «Ассистент», ООО «Торговый дом «Электроника» - 2012 г. - ООО «Торговый дом «Электроника» ИНН <***> КПП 503001001; - 2013 г. - ООО «Торговый дом «Электроника» сам по себе не подтверждает доводы инспекции, поскольку ФИО8 не являлся получателем дохода в ООО «Дискурс».

На стр. 131 решения инспекция перечисляет ряд дополнительных установленных в ходе проверки обстоятельств, которые, по мнению инспекции, свидетельствуют о взаимозависимости ООО «Дискурс» и ФИО9, ФИО10

В частности, отмечается, что как новый собственник помещения ФИО9 не мог не знать о том, что по указанному адресу согласно ЕГРЮЛ продолжают значиться ООО «Домотека» и ООО «Ассистент», которые являются взаимозависимыми лицами по отношению к ООО «Дискурс» и ООО «Торговый дом «Электроника», однако, данные сведения не отражаются в ЕГРП и не могли быть безусловно известны собственнику.

При этом то обстоятельство, что согласно данным ЕГРЮЛ ЗАО «ЮСТИЦИНФОРМ» ИНН <***> преобразовано в ООО «Юридический дом Юстицинформ» ИНН <***>, одним из учредителей которого является ФИО9, что свидетельствует о взаимозависимости ФИО9 и ФИО10, в свою очередь указывает о взаимозависимости Покупателей, но не имеет отношения к ООО «Дискурс».

Относительно эпизода с ООО «РемСтройКонсалт», суд указывает следующее.

Как установлено п. 1 ст.252 НК РФ, расходами при исчислении налога на прибыль признаются обоснованные и документально подтвержденные затрат, осуществленные налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

На основании ст. 3l3 НК РФ для целей исчисления налога на прибыль ведется налоговый учет как система обобщения информации для определения налоговой базы по налогу на основе данных первичных документов в целях формирования полной и достоверной информации о порядке учета для целей налогообложения хозяйственных операций, осуществленных налогоплательщиком в течение отчетного (налогового) периода.

В отношении НДС на основании п. 2 ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право на уменьшение исчисленного налога на предъявленные ему суммы налога при приобретении товаров, условием чего в соответствии с п. 1 ст. 172 НК РФ является принятие указанных товаров к учету. Документальным основанием для применения налоговых вычетов является счет-фактура (п. 1 ст. 169 НК РФ).

При этом, как разъяснено в п. 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 г. № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды», судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики, в связи с чем, представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В соответствии с правовой позиций, определенной в постановлении Президиума ВАС РФ от 09.03.2010 № 15574/09, если налоговый орган не опроверг представленных налогоплательщиком доказательств, свидетельствующих о реальности совершенных хозяйственных операций по возмездному договору, и не доказал того обстоятельства, что такие операции в действительности не совершались, тот вывод о документальной неподтвержденности спорных расходов как понесенных именно в рамках сделки с конкретным контрагентом не влечет безусловного отказа в признании таких расходов для целей исчисления налога на прибыль со ссылкой на положения пункта 1 статьи 252 НК РФ.

В отношении исчисления НДС в постановлении Президиума ВАС РФ от 25.05.2010 г. № 15658/09 сформулирована правовая позиция, согласно которой при реальности произведенного сторонами исполнения по сделке то обстоятельство, что сделка и документы, подтверждающие ее исполнение, от имени контрагента налогоплательщика оформлены за подписью лица, отрицающего их подписание, само по себе не является безусловным и достаточным доказательством, свидетельствующим о получении необоснованной налоговой выгоды.

Следует заметить, что реальность операций с ООО «РемСтройКонсалт» и ООО «Стройсервис» не оспаривается в Решении, а в отношении ООО НПФ «СТЭП», налоговым органом в ходе проведения проверки установлено, что среднесписочная численность контрагента Общества ООО НПФ «СТЭП» составила за 2 человек, т.е. данная организация обладает необходимым количеством трудовых ресурсов выполнения ремонта; контрагент Общества ООО НПФ «СТЭП» имеет в собственности грузовой автомобиль, т.е. данная организация обладает основным средством, необходимым для выполнения ремонтно-строительных работ по спорному договору (стр. 177)

Инспекцией был проведен допрос Генерального директора ООО НПФ «СТЭП» ФИО18 (протокол № 48 от 08.04.2015 г.), который показал, что Договор с ООО «Дискурс» был подписан 03.09.2013 г. заместителем генерального директора ФИО19, который также осуществлял ведение переговоров и контроль за выполнением работ, при необходимости выезжал в помещение, принадлежащее ООО «Дискурс».

Следовательно, в Инспекцию представлены все доказательства, подтверждающие реальность выполнения ремонтно-строительных работ для Общества, а исполнительный орган ООО НПФ «СТЭП» подтверждает их подписание.

Представленные по ООО НПФ «СТЭП» документы соответствуют всем требованиям налогового и бухгалтерского законодательства и являются достаточными основаниями для получения налогового вычета при исчислении НДС, равно как и основаниями для отнесения на расходы для целей налога на прибыль произведенные затраты.

Более того, в инициативном порядке налогоплательщиком была проведена строительно-техническая экспертиза №02-03/16/1086 от 30.06.2016 г. [том 6 стр. 93-136] по Договору подряда №173 от 04.08.2011, Договору поставки №23 от 06.09.2010, Договору поставки №24 от 07.09.2010 заключенных с ООО «РемСтройКонсалт» и ООО «Стройсервис».

В ходе проведения указанного исследования экспертами была подтверждена реальность проведенных работ и поставок по спорным договорам, сделан вывод о том, что объем фактически выполненных работ на объекте по адресу: Московская область, Ленинский район, вблизи пос. Мосрентген, уч. 233:3У2, условный номер: 50-50-21/074/2011-154, соответствует Договору подряда №173 от 04.08.20ft] Договору поставки №23 от 06.09.2010, Договору поставки №24 от 07.09.2010. Рыночная стоимость фактически выполненных работ на объекте по адресу: Московская область, Ленинский район, вблизи пос. Мосрентген, уч. 233:3У2, условный номер: 50-50-21/074/2011-154, составляет 6 064 873 руб. (Шесть миллионов шестьдесят четыре тысячи восемьсот семьдесят три рубля) - в ценах на сентябрь 2010 года - август 2011 года.

Таким образом, поскольку Обществом были понесены реальные затраты на приобретение материалов для выполнения своей деятельности, направленной на получение дохода, хозяйственные операции по их приобретению подтверждены надлежащими первичными учетными документами, материалы были отражены в бухгалтерском учете Общества, то на основании п. 1 ст. 252, ст. 313 НК РФ и п. 1 ст. 172, п. 1 ст. 169 НК РФ расходы по их приобретению и налоговые вычеты по предъявленному в связи с этим налогу были правомерно отражены Обществом в налоговых декларациях при исчислении сумм налога на прибыль и НДС.

Оформления каких-либо иных документов действующим законодательством при приобретении товаров не требуется, поскольку в соответствии со ст. 9 Федерального закона «О бухгалтерском учете» основанием для отражения хозяйственных операций служат соответствующие первичные учетные документы.

2.5. Налоговым органом сделан необоснованный вывод о том, что контрагенты не располагали необходимыми основными средствами и необходимым количеством работников для осуществления поставок.

Поскольку действующее законодательство не обязывает организацию иметь собственные основные средства при осуществлении хозяйственной деятельности и не связывает право налогоплательщика на применение налогового вычета по НДС и признания расходов для целей налога на прибыль с наличием основных средств у контрагента, указанное обстоятельство не может служить подтверждением отсутствия возможности оказания тех или иных услуг.

Исполнение контрактных обязательств с привлечением третьих лиц (одного или нескольких) не запрещено гражданским законодательством и, более того, является обычной практикой.

Отсутствие у контрагента сотрудников не означает, что для выполнения работ, предусмотренных договором с заявителем, он не мог привлечь третьих лиц.

Однако данные обстоятельства не имеют отношения к вопросу о добросовестности Общества, которое не обязано отвечать за действия указанных лиц, за выполнение ими обязанностей по уплате налога и представление налоговой отчетности, а также документов по запросам налоговых органов. В определении от 16.10.2003 № 329-0 Конституционный Суд Российской Федерации указал, что налогоплательщик не несет ответственности за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет. Также Конституционный Суд РФ в указанном определении отмечает, что по смыслу положения, содержащегося в п. 7 ст. 3 НК РФ, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности. Правоприменительные органы не могут истолковывать понятие «добросовестные налогоплательщики» как возлагающее на налогоплательщиков дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством.

Инспекцией не представлены доказательства невозможности заключения компаниями Контрагентами Общества договоров с иными юридическими и физическими лицами о выполнении для него соответствующих работ, например, в рамках субподряда, привлечения физических лиц по гражданско-правовым договорам.

Следовательно, мнение налогового органа о невозможности осуществления Контрагентами хозяйственных операций является исключительно предположением, а не установленным выездной налоговой проверкой фактом, поскольку он сделан без учета возможности исполнения обязательств любым предусмотренным законом путем (например, субисполнение, посреднические отношения и пр.), а не только лично.

В связи с изложенным выше, довод инспекции об отсутствии у спорных контрагентов основных средств для выполнения соответствующих работ, не свидетельствует и не может свидетельствовать о фиктивности оказанных Обществу услуг.

В соответствии с Постановлением Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 о фиктивности операций может свидетельствовать, например, невозможность реального осуществления именно налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Таким образом, вывод Инспекции о фиктивном характере операций Контрагентов по взаимоотношениям с Обществом вследствие отсутствия ресурсов для осуществления предпринимательской деятельности, незаконен и не обоснован, не подтверждается материалами проверки.

Как указано в п. 7 Постановления № 53 ВАС РФ, если суд на основании оценки представленных налоговым органом и налогоплательщиком доказательств придет к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика, исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции.

Экспертиза подлинности подписи что ФИО20. и ФИО21 инспекцией в рамках выездной проверки не проводилась.

ФИО22 и ФИО21, являются физическими лицами, которые могут быть привлечены к уголовной ответственности за налоговые правонарушения компаний ООО «РемСтройКонсалт» и ООО «Стройсервис», а значит, могли иметь умысел на сокрытие фактов, доказывающих их причастность к управлению данными компаниями. Таким образом на Общество возлагается ответственность за действия контрагента, а неуплата налога на прибыль в связи с некорректным отражением хозяйственных операций, строится исключительно на анализе деятельности контрагентов, соответствующих, по мнению налоговых органов, признакам компаний-«однодневок».

Подписание договора неуполномоченным лицом не может являться основанием для признания сделок недействительными. Согласно ст. 183 ГК РФ при отсутствии полномочий действовать от имени другого лица или при превышении таких полномочий сделка считается заключенной от имени и в интересах совершившего ее лица, если только другое лицо (представляемый) впоследствии прямо не одобрит данную сделку. Последующее одобрение сделки представляемым создает, изменяет и прекращает для него гражданские права и обязанности по данной сделке с момента ее совершения. Факт исполнения договора сторонами подтверждается перечисленными выше документами, не оспаривается проверяющими..

Исполнение сторонами договора служит доказательством последующего одобрения сделки. Данный вывод подтверждается судебной практикой. Президиум ВАС РФ в Постановлении от 21.04.2009 № 17064/08 указал, что сделка, совершенная неуполномоченным лицом, не является недействительной, поскольку последствия заключения сделки неуполномоченным лицом предусмотрены ч. 1 ст. 183 ГК РФ, в соответствии с которой такая сделка считается заключенной от имени и в интересах совершившего ее лица.

Поскольку документ должен выражать волю юридического лица, а не физического лица, его подписавшего, последующее одобрение документа конклюдентными действиями юридического лица однозначно свидетельствует о его надлежащем оформлении.

Вывод налоговых органов, содержащийся Решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения о том, что договоры не подписаны исполнительными органами контрагентов налогоплательщика сделан без анализа ст. ст. 154,160,168,183 ГК РФ.

Регистрация юридических лиц и присвоение ИНН осуществляется налоговым органом, причем порядок их регистрации предусматривает нотариальное заверение подписи лица, являющегося руководителем компании. За совершением такого нотариального действия, как свидетельствование подлинности подписи на заявлении о государственной регистрации, может обратиться только лицо, имеющее право быть заявителем при государственной регистрации юридического лица в соответствии со ст. 9 Федерального закона от 08.08.2001 № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц». Проверка нотариусом полномочий заявителя в данном случае служит основанием для совершения названного нотариального действия или для отказа в таковом. Открытие расчетных счетов также предусматривает заверение подписи лиц (руководителя) на банковских карточках.

Поскольку спорные контрагенты были зарегистрированы, а банк открыл организациям расчетный счет, достоверность сведений, в том числе по генеральным директорам организации, не могла быть подвергнута сомнению.

Таким образом, факт назначения генеральных директоров, их личность и образец подписи были установлены и удостоверены третьими лицами - должностными лицами регистрирующего органа/нотариусом в соответствии с действующим законодательством.

Согласно ст. 5 Федерального закона от 08.08.2001 № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц» сведения, содержащиеся в регистрационном деле, считаются достоверными до тех пор, пока в них не внесены соответствующие исправления.

Таким образом, у общества отсутствовали основания считать, что ООО «РемСтройКонсалт» и ООО «Стройсервис» не выразили свою волю на совершение сделок, и воля двух сторон не была согласована. Доказательство того, что Обществом имело основания подвергнуть сомнению сведения, содержащиеся в ЕГРЮЛ об указанных контрагентах, налоговым органом не представлено.

Установление в ходе налогового контроля сведений, которые не соответствуют данным, содержащимся в ЕГРЮЛ, не может быть признано обстоятельством, которое влечет негативные правовые последствия для налогоплательщика, который основывался на указанных сведениях, поскольку иное бы означало отрицание института государственной регистрации юридических лиц как публичной гарантии безопасности в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, отрицание принципа законности в деятельности органов государственной власти.

Пороки регистрации юридического лица не могут быть проконтролированы Обществом, так как никаких установленных законом прав на проверку соответствующих фактов у сторон по сделке нет. Данные факты должны быть установлены заранее, в процессе регистрации поставщика как юридического лица, как налогоплательщика и при присвоении ему ИНН.

При отсутствии доказательств не совершения хозяйственных операций, вывод о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о недостоверности (противоречивости) сведений может быть сделан в результате оценки в совокупности обстоятельств, связанных с заключением и исполнением договора (в том числе с основаниями, по которым налогоплательщиком был выбран соответствующий контрагент), а также иных обстоятельств, указанных в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды».

При реальности произведенного сторонами исполнения по сделкам, то обстоятельство, что эти сделки и документы, подтверждающие их исполнение, от имени контрагентов общества оформлены лицами, отрицающими подписание соответствующих документов, само по себе не является безусловным и достаточным доказательством, свидетельствующим о получении обществом необоснованной налоговой выгоды.

Важно отметить, что объем действий налогоплательщика, совершения которых достаточно для вывода о том, что налогоплательщик проявил должную степень осмотрительности в выборе контрагента, не может выходить за пределы тех проверочных мероприятий, которые одна коммерческая организация обязана осуществлять в отношении другой коммерческой организации в силу закона или обычаев делового оборота' Иное означало бы возложение на налогоплательщика дополнительных обязанностей, что в силу позиции Конституционного суда РФ, изложенной в Определении от 16.10.2003 г. № 329-0, прямо противоречит Конституции РФ.

Необходимо обратить особое внимание на то, что при заключении спорных договоров Обществом были получены соответствующие документы, представленные в материалы проверки, подтверждающие правоспособность Контрагентов и возможность выполнять работы, предусмотренные Договорами, а именно свидетельство о постановке на учет, свидетельство о государственно регистрации, уставы, свидетельство о допуске к определенному виду или видам работ, решение о создании.

Согласно п. 3 ст. 49 ГК РФ правоспособность юридического лица возникает в момент его создания (его государственной регистрации (п. 2 ст. 51 ГК РФ)) и прекращается в момент внесения записи о его исключении из единого государственного реестра юридических лиц.

По смыслу п. 4 ст. 5 и ст. 12 ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» от 08.08.2001 г. № 129-ФЗ (далее - «Закон № 129-ФЗ») сведения, содержащиеся в ЕГРЮЛ, в том числе о составе учредителей и руководителей юридического лица, считаются достоверными. Иное толкование закона означало бы отрицание института государственной регистрации юридических лиц как публичной гарантии безопасности в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, отрицание принципа законности в деятельности регистрационного (налогового) органа.

Принцип открытости и общедоступности сведении в ЕГРЮЛ (п. 1 ст. 6 Закона № 129-ФЗ) предполагает, что налогоплательщик не может нести неблагоприятных последствий утверждений налоговых органов о недостоверности документов, подписанных лицами, законность действий которых от имени контрагентов ранее была официально подтверждена государством, в лице налоговых органов, уполномоченных осуществлять контрольные функции в данной области.

Руководствуясь вышеуказанными нормами, Общество, заключая договор с Контрагентами, исходило из того, что данные компании были зарегистрированы в качестве юридических лиц в порядке, установленном ФЗ от 08.08.2001 г. № 129-ФЗ и состояли на налоговом учете в качестве налогоплательщиков.

Указанное обстоятельство подтверждается данными интернет-сайта ФНС РФ (http://egrul.nalog.ru) и Инспекцией не оспаривается. Общество подчеркивает, что государственные реестры в силу п. 1 ст. 4 Закона 129-ФЗ являются федеральными информационными ресурсами.

Федеральный информационный ресурс в соответствии с положениями ст. ст. 13 и 14 Федерального закона от 27.07.2006 N 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» (далее - «Закон 149-ФЗ») представляет собой информацию, содержащуюся в Федеральной информационной системе. Одним из принципов правового регулирования отношений в сфере информации является принцип ее достоверности (ст. 3 Закона 149-ФЗ).

Соответственно, сведения, содержащиеся в ЕГРЮЛ, являются достоверными, в связи с чем, получение информации, размещенной на официальных интернет-сайтах госорганов свидетельствует о проявлении должной осмотрительности.

Таким образом, меры, включающие в себя использование официальных источников информации, характеризующих деятельность контрагента, предпринимаемые налогоплательщиком, свидетельствуют о его осмотрительности и осторожности при выборе контрагента.

Согласно п. 4 ст. 172 НК РФ вычеты сумм налога на добавленную стоимость, указанных в п. 5 ст. 171 НК РФ, производятся в полном объеме после отражения в учете соответствующих операций по корректировке в связи с возвратом товаров или отказом от товаров (работ, услуг), но не позднее одного года с момента возврата товара.

В виду того, что договор поставки от 20.09.2010 г. № 01-20/09 расторгнут по взаимному соглашению сторон с 01.10.2010 г., а задолженность ООО «Дискурс» перед ООО «ТД «Электроника» по возврату оставшейся предоплаты в размере 6 200 000,00 руб. в т.ч. НДС 945 762,66 руб. погашена проведением взаимозачета требований между сторонами на основании акта зачета требований № 1 от 01.06.2012 г. организацией ООО «Дискурс» нарушен срок

33 установленный п. 4 ст. 172 НК РФ, в следствие чего неправомерно приняты к вычету суммы НДС во 2 квартале 2012 года на основании счета-фактуры № 000208АВ от 30.09.2010 г. в размере 915 254.24 руб., и счета-фактуры № 000209АВ от 30.09.2010 г. в размере 30 508.48 руб.

Таким образом, в нарушение п. 4 ст. 172 НК РФ организацией ООО «Дискурс» неправомерно принята к вычету сумма НДС во 2 квартале 2012 года в размере 945 763.00 руб. (915 254.24 руб. + 30 508.48 руб.)

Вышеназванный довод Инспекции основан на неправильном толковании и применении ст. 171, 172, 174 НК РФ. Следовательно, отказ в применении налогового вычета за 2 квартал 2012 года в размере 945 763.00 руб. - является необоснованным.

Согласно абз.2 п. 5 ст. 171 НКРФ вычетам подлежат суммы налога, исчисленные продавцами и уплаченные ими в бюджет с сумм оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров, реализуемых на территории РФ, в случае изменения условий либо расторжения соответствующего договора и возврата соответствующих сумм авансовых платежей.

Согласно п.4 ст. 172 НК РФ вычеты сумм налога, указанных в п. 5 ст. 171 НК РФ, производятся в полном объеме после отражения в учете соответствующих операций по корректировке в связи с возвратом товаров или отказом от товаров (работ, услуг), но не позднее одного года с момента возврата или отказа.

Исходя из формулировки п. 5 ст. 171 НК РФ возврат покупателю сумм авансовых платежей является обязательным условием получения права на вычет НДС, ранее начисленного и уплаченного с полученных авансов (Письма Минфина России от 12.11.2015 N 03-07-11/65164, ФНС России от 24.05.2010 № ШС-37-3/2447).

Право на вычет такого НДС продавец не лишается и в том случае, когда возврат аванса контрагенту он производил не в денежной форме (п. 23 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.05.2014 N 33), например, в форме взаимозачета.

Поскольку в рассматриваемом случае речь идет об авансе, товар не отгружался и не мог быть в этой связи возвращен, годичный срок должен исчисляться с момента соблюдения основного условия для получения права на вычет такого НДС - условия о возврате соответствующих сумм авансовых платежей, закрепленного в абз.2 п.5 ст.171 НК РФ «Налоговый вычеты». Статья 172 НК РФ «Порядок применения налоговых вычетов» устанавливает не условия получения права на вычет НДС, а только порядок реализации такого права. Таким образом, хронологически сроки реализации права на вычет, могут исчисляться и наступать только после возникновения такого права. В рассматриваемом случае такое право возникло в момент возврата аванса компании ООО «ТД «Электроника» путем взаимозачета 01.06.2012. На этом основании Компания обоснованно заявила оспариваемый налоговый вычет по НДС в декларации за 2 кв. 2012 года.

При таких обстоятельствах, заявленное обществом требование подлежит удовлетворению судом.

В соответствии с п.п. 1 п. 1 ст. 333.27 НК РФ, государственные органы, органы местного самоуправления и иные органы, обратившиеся в арбитражный суд в предусмотренных законом случаях в защиту государственных и (или) общественных интересов, освобождаются от уплаты государственной пошлины. Однако, названная статья, гл.д. 25.3 НК РФ и ФЗ «О внесении изменений в части первую и вторую НК РФ и некоторые другие законодательные акты РФ, а так же о признании утратившими силу отдельных законодательных актов РФ» от 02.11.2004 г. № 127-ФЗ, не содержат положений, предусматривающих освобождение от уплаты государственной пошлины государственных органов, органов местного самоуправления и иных органов, выступающих в суде в качестве ответчиков.

На основании изложенных обстоятельств и в соответствии с пп. 2, п. 5 Информационного письма Президиума ВАС РФ № 117 от 13.03.2007 г. «Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 НК РФ», расходы по госпошлине распределяются между сторонами в соответствии со ст. 110 АПК РФ и подлежат взысканию с заинтересованного лица в пользу заявителя в полном объеме.

С учетом изложенного и руководствуясь статьями 137, 138 Налогового кодекса Российской Федерации и статьями 110, 167-170, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

Признать недействительным, как не соответствующим Налоговому кодексу Российской Федерации вынесенное Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 51 по г. Москве в отношении Общества с ограниченной ответственностью «Дискурс» Решение № 17-15/490 от 19.04.2016 г. «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения».

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 51 по г. Москве в пользу Общества с ограниченной ответственностью «Дискурс» 3 000,00 р. расходов по государственной пошлине.

Решение может быть обжаловано в течении месяца в Девятый арбитражный апелляционный суд, через Арбитражный суд города Москвы.

Судья: Л.А. Шевелёва