Гражданский кодекс часть 1

ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ «АЛЬФА» (далее также – Общество, ООО «Альфа», истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к АКЦИОНЕРНОМУ ОБЩЕСТВУ «ИЗДАТЕЛЬСКИЙ ДОМ «БУРДА» (далее также – Издательство, АО «Издательский дом «Бурда», ответчик) о взыскании 2 000 000 руб. компенсации за нарушение исключительных прав на товарные знаки.

В судебное заседание явились представители Общества и Издательства.

Обществом заявлены ходатайства о назначении судебной экспертизы и об отложении судебного разбирательства или объявлении перерыва в судебном заседании.

Суд не нашел оснований для удовлетворения указанных ходатайств истца ввиду отсутствия оснований, предусмотренных ст.ст. 82, 158, 163 АПК РФ, а также принимая во внимание положения ч. 5 ст. 159 АПК РФ, поскольку с учетом предмета и основания иска, а также приведенных истцом мотивов, суд пришел к выводу о возможности рассмотрения дела по имеющимся в деле доказательствам. Протокольным определением от 04.04.2018 в удовлетворении ходатайства отказано

В судебном заседании представители Общества заявленные требования поддержали по основаниям, изложенным в исковом заявлении и письменных пояснениях.

Представители Издательства против иска возражал согласно доводам, изложенным в отзыве на исковое заявление и письменных пояснениях.

Рассмотрев материалы дела, выслушав объяснения представителей сторон, оценив представленные доказательства в совокупности, суд приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, Общество является правообладателем следующих товарных знаков:

по свидетельству Российской Федерации № 423996 (дата приоритета товарного знака - 15.01.2009, дата регистрации - 26.11.2010, срок действия регистрации - 15.12.2019).

Товарный знак представляет собой комбинированное обозначение, состоящее из словесного элемента «DAHTE2» и расположенного над ним объемного изображения трех игральных кубиков, на одной видимой грани одного из которых вместо набора точек расположено изображение латинской буквы «D», а на одной видимой грани другого кубика - цифры «2». Словесный элемент выполнен оригинальным шрифтом заглавными кириллическими буквами в белом цвете с черной обводкой, кроме первой буквы - латинской «D». Товарный знак зарегистрирован в черно-белом изображении;

по свидетельству Российской Федерации № 533234 (дата приоритета товарного знака - 11.03.2013, дата регистрации - 29.01.2015, срок действия регистрации - 11.03.2023).

Товарный знак представляет собой комбинированное обозначение «DAHTE2», выполненный оригинальным шрифтом прописными кириллическими, кроме первой буквы - латинской «D». Первая буква и цифра 2, стоящая сразу за словом, выполнена с обводкой серого цвета. Товарный знак зарегистрирован в черно-белом изображении;

по свидетельству Российской Федерации № 512063 (дата приоритета товарного знака - 11.03.2013, дата регистрации - 28.04.2014, срок действия регистрации - 11.03.2023). Товарный знак представляет собой размещенную в окружности композицию в виде треугольника, расположенного над цифрой 2. Обозначение выполнено в оригинальной графической манере в виде рисунка кисточкой. Товарный знак зарегистрирован в черно-белом изображении.

Названные товарные знаки зарегистрированы в отношении товаров и услуг 09-го, 25-го и 41-го классов Международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков (знаков обслуживания) (далее – МКТУ), а именно:

09-й класс МКТУ – «диски звукозаписи»;

25-й класс МКТУ – «обувь; одежда; уборы головные»;

41-й класс МКТУ – «организация и проведение концертов; представления театрализованные; развлечения; сочинение музыки; услуги оркестров; шоу-программы».

В обоснование заявленных требований Общество указывает следующее.

Общество осуществляет использование вышеуказанных товарных знаков в рамках собственной коммерческой деятельности. Наименование «Дайте Два» используется истцом в качестве названия музыкальной группы, управление которой им осуществляется.

Обществу стало известно, что Издательством 21.10.2014 было проведено музыкально-развлекательное мероприятие, в рамках которого одна из предусмотренных программой данного музыкально-развлекательного мероприятия номинаций имела наименование «Дайте два». В последующем запись данного музыкально-развлекательного мероприятия стала доступна в сети «Интернет», в том числе в форме видео-файла на сайте youtube.com.

Из общедоступных источников истцом было установлено, что данный концерт был организован журналом «OOPS», что также следует из названия данного мероприятия. При этом издателем журнала OOPS, как следует из общедоступных источников, является именно АО «Издательский дом «Бурда».

В целях фиксации содержания распространенного видео и установления факта использования ответчиком товарного знака истца в названном музыкально-развлекательном мероприятии, Общество обратилось за обеспечением доказательств в нотариальном порядке, в результате чего нотариусом г. Москвы ФИО7 был изготовлен протокол осмотра от 14.09.2016.

Общество не давало согласие Издательству на использование товарных знаков, которые принадлежат ООО «Альфа».

По мнению истца, проведенное ответчиком мероприятие является концертом, в рамках которого выступали различные представители популярной музыки; таким образом, является очевидным музыкально-развлекательная направленность мероприятия, проведенного 21.08.2014 Издательством.

При этом, правовая охрана товарных знаков Общества по свидетельствам Российской Федерации № 423996, № 533234, №512063 также распространяется на услуги 41-го класса МКТУ, в частности - «организация и проведение концертом: представления театрализованные; развлечения, сочинение музыки; ус туги оркестров; шоу-программы».

Учитывая изложенное, как полагает Общество, АО «Издательский дом «Бурда» осуществляет незаконное использование товарных знаков ООО «Альфа» путем размещения в рамках проведенного музыкально-развлекательного мероприятия обозначений, сходных до степени смешения с товарными знаками Общества, при этом оказываемые Издательством услуги являются идентичными услугам, в отношении которых предоставлена правовая охрана товарных знаков Общества.

Следовательно, по мнению истца, АО «Издательский дом «Бурда» является нарушителем исключительных прав Общества, поскольку осуществляет использование товарных знаков ООО «Альфа» без разрешения правообладателя.

Обществом в адрес Издательства была направлена досудебная претензия, в ответ на которую письмом от 18.05.2017 ответчик по существу, признал факт выпуска музыкально-развлекательного мероприятия под собственным авторством, а также факт использования в рамках данного мероприятия выражения «Дайте два», при этом ответчик не согласился с позицией Общества указав, что оба использованных слова («дайте» и «два») являются общеупотребительными словами и не могут обладать отличительной способностью, а также что концерт имел место 21.10.2014, при этом один из товарных знаков ООО «Альфа» был зарегистрирован после этой даты (29.01.2015), в связи с чем факт нарушения, отсутствует.

Однако, истец полагает, что ответчик в рамках организации концерта использовал два указанных слова не по отдельности, а совместно, что, по мнению Общества, с очевидностью придает им отличительную способность; кроме того, этот термин был использован в качестве названия одной из номинаций концерта, что по определению говорит о его отличительной способности, а обращение в уполномоченный орган за регистрацией всех трех товарных знаков последовало задолго до даты проведения концерта ответчика и, следовательно, на момент проведения этого концерта правовая защита товарных знаком истца действовала в полном объеме.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения в суд с настоящим иском.

В соответствии с ч. 1 ст. 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (ст. 1233), если Гражданским кодексом Российской Федерации не предусмотрено иное.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных названным кодексом.

Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность.

Согласно ст. 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака: на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации; при выполнении работ, оказании услуг; на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот; в предложениях о продаже товаров, о выполнении работ, об оказании услуг, а также в объявлениях, на вывесках и в рекламе; в сети «Интернет», в том числе в доменном имени и при других способах адресации.

Никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

Статьей 1252 ГК РФ предусмотрено, что защита исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации осуществляется, в частности, путем предъявления требования о пресечении действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения, - к лицу, совершающему такие действия или осуществляющему необходимые приготовления к ним; о возмещении убытков - к лицу, неправомерно использовавшему результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без заключения соглашения с правообладателем (бездоговорное использование) либо иным образом нарушившему его исключительное право и причинившему ему ущерб.

Статья 10bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 20.03.1883 (далее - Парижская конвенция) содержит общий запрет недобросовестной конкуренции, под которой, как следует из параграфа 2 этой статьи, понимаются всякие акты, противоречащие честным обычаям в промышленных и торговых делах.

Как закреплено в подпункте 1 пункта 4 статьи 1515 ГК РФ, правообладатель вправе требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации: в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда исходя из характера нарушения.

Как следует из разъяснений, содержащихся в пункте 43.2 совместного постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.03.2009 N 5/29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации", компенсация подлежит взысканию при доказанности факта нарушения.

Исходя из приведенных норм права, а также положений части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в предмет доказывания по требованию о защите права на товарный знак входят следующие обстоятельства: факт принадлежности истцу указанного права и факт его нарушения ответчиком путем использования товарного знака либо обозначения, сходного с ним до степени смешения, в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

Установление указанных обстоятельств является существенным для дела, от них зависит правильное разрешение спора. При этом вопрос оценки представленных на разрешение спора доказательств на допустимость, относимость и достаточность является компетенцией суда, разрешающего спор.

Суд, исследовав материалы дела в объеме представленных доказательств, изложенных сторонами объяснений, пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения исковых требований.

Суд, оценив представленные истцом в материалы дела доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пришел к выводу о том, что истец не представил достаточных и достоверных доказательств в подтверждение своей правовой позиции.

При этом, суд признает доводы ответчика обоснованными, подтвержденными документально, в связи с чем соглашается с позицией ответчика.

Принадлежность вышеназванных товарных знаков истцу подтвержден материалами дела и не оспаривается ответчиком.

Истец указывает, что Ответчик, использовал обозначение «Дайте два» в ходе проведения церемонии вручения премии Oops! Choice Awards 21.10.2014 в качестве названия категории представленной им номинации, номинантами на которую выступали певческие и музыкальные дуэты, тем самым нарушил исключительное право Истца на Товарные знаки.

В соответствии с п. 3 ст. 1484 ГК РФ угроза нарушения исключительных прав на товарный знак возникает только в том случае, если в результате несанкционированного использования товарного знака возникает вероятность смешения, как самых обозначений, так и лиц, производящих товары и/или оказывающих услуги.

Так, в соответствии с данной нормой, никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

При этом, согласно позиции Высшего арбитражного суда, изложенной в Постановлении от 18.07.2006 № 2979/06, угроза смешения имеет место, если один товарный знак воспринимается за другой или если потребитель понимает, что речь идет не об одном и том же товарном знаке, но полагает, что оба товарных знака принадлежат одному и тому же предприятию. Кроме того, как следует из указанного Постановления Высшего арбитражного суда и сложившейся судебной практики, вероятность смешения зависит от степени различительной способности (известности, узнаваемости) товарного знака, а также от тождественности или однородности товаров, в отношении которых сравниваемые обозначения используются. (Определение Верховного Суда РФ от 05.12.2017 № 300-КГ17-12018 по делу № СИП-718/2016; Определение Верховного Суда РФ от 26.10.2017 № 300-КГ 17-12021 по делу № СИП-626/2016; Определение Верховного Суда РФ от 03.07.2017 № 300-КП7-8125 по делу № СИП-582/2016; Постановление Президиума Суда по интеллектуальным правам от 03.11.2017 № С01-746/2017).

Исходя из указанной нормы, а также ч. 1 ст. 65 АПК РФ, в предмет доказывания по требованию о защите права на товарный знак входят следующие обстоятельства: факт принадлежности Истцу указанного права и факт его нарушения путем использования товарного знака либо обозначения, сходного с ним до степени смешения, в отношении однородных товаров или услуг.

Следовательно, истцу необходимо доказать, помимо принадлежности ему прав на Товарные знаки и однородности товаров и услуг, факт наличия вероятности смешения спорного обозначения с Товарными знаками и введения потребителя в заблуждение относительно происхождения товаров и услуг, их качества или иных характеристик, или экономической связи истца и ответчика. Аналогичная правовая позиция подтверждается судебной практикой (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.07.2006 № 2979/06, Постановление Суда по интеллектуальным правам от 21.12.2017 № С01-1021/2017 по делу № А40-38792/2016; Постановление Суда по интеллектуальным правам от 01.02.2017 № С01-1196/2016 по делу № А40-206553/2015; Постановление Суда по интеллектуальным правам от 23.03.2015 № С01-110/2015 по делу № А40-2288/2014, Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 04.04.2017 №09АП-10384/2017-ГК по делу № А40-182669/2016.

Таким образом, для того, чтобы сделать вывод о наличии нарушения исключительных прав на товарных знак необходимо установить, является ли обозначение, которое, по мнению истца, было использовано ответчиком, сходным с Товарными знаками Истца, а также возникает ли в результате такого использования вероятность смешения.

Как следует из материалов дела, 21.10.2014 Издательство провело церемонию вручения премии Oops! Choice Awards. Одна из премий, врученных на данной церемонии, имела название «Дайте два». При этом, номинантами на эту премию выступали певческие и музыкальные дуэты.

28.10.2014 на сайте htts://www.youtube.com была размещена видеозапись церемонии вручения премии Oops! Choice Awards пользователем «Пара Па: Город танцев» - проектом Интернет-портала mail.ru.

Ответчик пояснил, что на дату подачи искового заявления данный видео-ролик был снят с показа по его требованию, о чем Ответчик также известил Истца в своем ответе на претензионное письмо от 18.05.2017.

Согласно представленному истцом в материалы дела протоколу осмотра от 14.09.2016, составленному в порядке обеспечения доказательств - осмотра письменных доказательств - в порядке ст. 102-103 Основ законодательства РФ о нотариате, нотариусом г. Москвы ФИО7 (далее - Нотариальный протокол), при осмотре видеоролика - записи церемонии награждения, установлено, что номинантами на премию в номинации, представленной обществом ИД Бурда, выступали певческие и музыкальные дуэты. При анонсировании номинации ведущие церемонии представляли ее словами: «Дай два. Дуэт года». Кроме этого, Нотариальным протоколом также зафиксирован вид обозначения, как он фактически использовался ответчиком (словесное обозначение ДАВАЙТЕ ДВА).

Указанные обстоятельства не отрицаются истцом.

Ответчиком также в материалы дела представлена справка со сценарным планом церемонии вручения премии Oops! Choice Awards, проводимой 21.10.2014, согласно которой категория представленной номинация имела название – «Дайте два. Дуэт». Номинантами на эту премию выступали певческие и музыкальные дуэты. Время начала церемонии вручения премии по Сценарному плану: 20:51.

Анализ Товарных знаков истца и обозначения, которое использовал ответчик, а также характер использования этого обозначения, показал, что они не являются сходными до степени смешения.

С учетом дат регистрации товарных знаков и даты мероприятия, на котором ответчиком было использовано спорное обозначение, при сравнении обозначений следует руководствоваться также законодательством, действовавшим на эти даты.

Так, согласно пункту 14.4.2 Правил составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания (Утверждены приказом Роспатента от 5 марта 2003 года № 32 (зарегистрированы в Минюсте России 25.03.2003, peг. № 4322, опубликованы в «Российской газете» № 82 от 29.04.2003) (далее - Правила) обозначение считается сходным с другим обозначением до степени смешения, если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия.

Согласно п. 3 Методических рекомендаций по проверке заявленных обозначений на тождество и сходство, утвержденных приказом Роспатента № 197 от 31 декабря 2009 г. (далее Методические рекомендации), обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением, если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия.

Оценка сходства обозначений производится на основе общего впечатления, формируемого в том числе с учетом неохраняемых элементов. При этом формирование общего впечатления может происходить под воздействием любых особенностей обозначений, в том числе доминирующих словесных или графических элементов, их композиционного и цветографического решения и др. Исходя из разновидности обозначения (словесное, изобразительное, звуковое и т.д.) и/или способа его использования, общее впечатление может быть зрительным и/или слуховым.

Сходство обозначений связано с однородностью товаров (услуг), в отношении которых обозначения заявлены (зарегистрированы), т.е. товаров или услуг, относящихся к одному и тому же роду (виду), имеющих одинаковые условия сбыта, один круг потребителей и создающих у потребителей представление: о принадлежности товаров к одному изготовителю или услуг, оказываемых одной организацией.

Согласно п. 14.4.2.4 Правил, при определении сходства комбинированных обозначений используются признаки, применимые для словесных и изобразительных обозначений, а также исследуется значимость положения, занимаемого тождественным или сходным элементом в обозначении.

Согласно п. 14.4.2.3 Правил, сходство изобразительных обозначений определяется на основании внешней формы, наличия или отсутствия симметрии, смыслового значения, вида и характера изображений, сочетания цветов и тонов.

В соответствии с п. 6.1. Методических рекомендаций комбинированные обозначения сравниваются:

- с комбинированными обозначениями;

- с теми видами обозначений, которые входят в состав проверяемого комбинированного обозначения как элементы.

Согласно п. 6.2. и п. 6.3. Методических рекомендаций, при определении сходства комбинированных обозначений используются признаки и положения, применяемые для сходства словесных и изобразительных элементов. При оценке сходства комбинированных обозначений определяется сходство как всего обозначения в целом, так и его составляющих элементов с учетом значимости положения, занимаемого тождественным или сходным элементом в заявленном обозначении.

Ответчик изобразительные элементы Товарных знаков не использовал, и соответственно в данной части какое-либо сходство отсутствует.

То есть полностью исключается использование ответчиком Товарного знака по свидетельству № 512063.

Товарный знак по свидетельству РФ № 533234 также не может приниматься в данном деле во внимание для целей применения гражданской ответственности в связи со следующим. Так, датой проведения церемонии является 21 октября 2014 года, тогда как товарный знак по свидетельству РФ № 533234, имея дату приоритета от 11.03.2013, был зарегистрирован 29.01.2015, то есть уже после даты проведения церемонии.

При этом, в силу статьи 1484 ГК РФ исключительное право на товарный знак принадлежит лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю).

Таким образом, совершенные другими лицами до государственной регистрации товарного знака действия по использованию сходного обозначения не являются нарушением исключительного права, и к таким лицам не могут быть применены меры ответственности, предусмотренные гражданским законодательством.

В этой связи, поскольку в период до 29.01.2015 правовая охрана товарному знаку № 533234 не была предоставлена, действия иных лиц по использованию обозначений, тождественных или сходных до степени смешения с позднее зарегистрированным товарным знаком не могли нарушить исключительные права правообладателя, которые на тот момент не существовали.

Относительно словесного элемента «Дайте два», следует отметить, что потребитель руководствуется обычно общим зрительным впечатлением и в данном случае выводы о сходстве следует делать, принимая во внимание характер использования обозначения целиком - то есть так, как его воспринимал потребитель из зрительного зала или с экрана компьютера/телевизора, в т.ч. в контексте проводимого мероприятия.

Так, Ответчик использовал словесный элемент «Дайте два» в качестве названия номинации для награждения певческих и музыкальных дуэтов. Это название произносилось устно ведущими мероприятия, а также было зафиксировано на экране в зале в виде не занимающей доминирующего положения надписи, исполненной стандартным шрифтом без использования каких-либо элементов, идентифицирующих Товарные знаки Истца. То есть Ответчик использовал не Товарные знаки истца, а два слова русского языка, которые семантически связаны со словом «два», обозначающим количество предметов - в данном случае двух исполнителей, составляющих дуэт.

Согласно толковому словарю ФИО8: «дуэт» - музыкальное произведение для двух исполнителей (музыкантов, певцов, танцовщиков) с самостоятельными партиями для каждого».

В данном случае потребитель воспринимает спорное обозначение в привязке к самому мероприятию и к названию премии - Oops! Choice Awards и это для него имеют определяющее значение. Кроме этого, следует учитывать различную семантику обозначения «Дайте два», как оно использовалось Ответчиком - для награждения дуэтов, что объясняет выбор данного обозначения Ответчиком.

При этом наличие фонетического сходства спорного обозначения с Товарными знаками истца само по себе не свидетельствует об их сходстве до степени смешения. Данный вывод подтверждается судебной практикой (Решение Суда по интеллектуальным правам от 30.11.2016 по делу № СИП-573'2016 (оставлено без изменений Постановлением Президиума Суда по интеллектуальным правам от 17.03.2017 № С01-108 2017): Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 25.07.2017 по делу № А39-6878 2016: Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 07.02.2011 № 09АП-33477 2010 по делу № А40-67041/10-19-549).

Кроме этого, истец не представил каких-либо доказательств самостоятельного использования Товарных знаков. Равно как не представил доказательств того, что потребитель каким-либо образом ассоциирует Товарные знаки с Истцом, как правообладателем этих знаков. Доводы Истца о его связи с рок-группой «ФИО9» не подтверждены какими-либо доказательствами.

Таким образом, отсутствует риск введения потребителя в заблуждение в отношении лица, которое оказывает услуги.

Спорное обозначение «Дайте два» не влечет какой-либо вероятности того, что потребитель примет услуги ответчика за услуги истца, поскольку в нем не используются какие-либо индивидуализирующие истца элементы. Истец, в свою очередь, не представил каких-либо доказательств того, что потребитель может быть введен в заблуждение спорным обозначением.

Согласно п. 3.1 Методических рекомендаций по определению однородности товаров и услуг при экспертизе заявок на государственную регистрацию товарных знаков и знаков обслуживания, утвержденные приказом Роспатента № 198 от 31 декабря 2009 г. (далее Методические рекомендации по определению однородности), для установления однородности товаров могут приниматься во внимание такие обстоятельства как, в частности, род (вид) товаров, их потребительские свойства и функциональное назначение (объем и цель применения), вид материала, из которого они изготовлены, взаимодополняемость либо взаимозаменяемость товаров, условия их реализации (в том числе общее место продажи, продажа через розничную либо оптовую сеть), круг потребителей, традиционный или преимущественный уклад использования товаров и другие признаки.

Основываясь на том факте, что спорное обозначение было использовано Ответчиком в ходе проведения концертного мероприятия, можно сделать вывод об использовании его в целях проведение концертов и шоу-программы, что может быть отнесено к услугам 41-го класса МКТУ.

Между тем, какое-либо использование ответчиком товарных знаков истца в отношении товаров 9-го и 25-го классов МКТУ, для которых зарегистрированы Товарные знаки, со стороны ответчика не установлено, истцом не заявлено.

Товарные знаки зарегистрированы в отношении следующих услуг 41-го класса МКТУ: организация и проведение концертов; представления театрализованные; развлечения; сочинение музыки; услуги оркестров; шоу-программы.

Анализ услуг может указывать на их однородность. Однако, учитывая произведенный выше анализ обозначений в целом, можно сделать вывод о том, что однократное использование ответчиком обозначения «Дайте два» в качестве названия категории представленной им номинации в ходе проведения церемонии вручения премии Oops! Choice Awards 21.10.2014, номинантами на которую выступали певческие и музыкальные дуэты, и Товарные знаки истца нельзя признать сходными до степени смешения.

С учетом того, что обозначения воспринимается потребителем в целом, а также тот факт, что в ходе использования обозначения ответчиком потребитель имел четкое представление, что его использование не связано каким-либо образом с Товарными знаками Истца, а связано, прежде всего, с премией Oops! Choice Awards и номинацией, представляемой самим ответчиком, вероятность введения потребителя в заблуждение относительно услуг или лиц, оказывающих услуги, отсутствует.

Ни одно из представленных Истцом в материалы дела доказательств не подтверждает факт смешения Товарных знаков и спорного обозначения и введения потребителей в заблуждение относительно товаров или услуг, или их производителя.

Вопреки доводам истца, представленные им доказательства также не подтверждают факта самостоятельного использования истцом Товарных знаков на дату проведения церемонии награждения «Oops! Choice Awards» - на 21 октября 2014 г. Приказы и протоколы сами по себе не являются доказательствами использования Товарных знаков Истцом для оказания потребителям услуг или производства товаров, в отношении которых они зарегистрированы, а представляют собой внутренние документы Истца.

Указанное обстоятельство имеет в данном случае значение для установления факта нарушения, т.к. отсутствие доказательств самостоятельного использования Истцом Товарных знаков объективно препятствует возможности возникновения у потребителей ассоциативной связи между Товарными знаками и Истцом как лицом, производящем товары и оказывающем услуги, для которых Товарные знаки зарегистрированы. Следовательно, факт неиспользования Истцом принадлежащих ему Товарных знаков подтверждает отсутствие вероятности их смешения со спорным обозначением в глазах потребителей.

Кроме того, суд обращает внимание, что проведение истцом в качестве основного вида деятельности научных исследований и разработки в области естественных и технических наук свидетельствует об отсутствии вероятности введения потребителей в заблуждение относительно происхождения товаров или услуг, или деятельности Истца и Ответчика.

Так, спорное обозначение «Дайте два» было однократно использовано ответчиком 21 октября 2014 года, в то время как представленные Истцом договоры, акты, счета и платежные поручения датируются 2015-2018 годами и, следовательно, объективно не могут подтверждать г акт смешения Товарных знаков Истца и обозначения «Дайте два», единожды использованного в октябре 2014 года.

В частности, регистрация Истцом домена dayte2.spb.ru 03 декабря 2015 года и заключение им представленного Договора № 983 от 27 декабря 2015 года на создание сайта www.dayte2.spb.ru и Договора № 236 от 04 апреля 2016 г. на обслуживание сайта с ИП ФИО10 не являются доказательством факта смешения сравниваемых обозначений и введения потребителей в заблуждение путем использования фразы «Дайте два» 21 октября 2014 г., то есть как минимум за год до заключения представленных Истцом договоров.

Более того, к Договору № 236 от 04 апреля 2016 г. на обслуживание сайта с ИП ФИО10 отсутствуют какие-либо доказательства их исполнения. Представленные Истцом платежные поручения № 85 от 02 июня 2016 г. и № 47 от 29 марта 2016 г. не подтверждают факта оплаты услуг по указанным договорам, поскольку в них не указаны соответствующие реквизиты. Платежное поручение № 160 об оплате услуг ООО «Авгуро Технолоджис» также не позволяет определить за какие именно услуги и во исполнение какого договора была произведена оплата по платежному поручению № 160.

В связи с изложенным, вопреки доводам истца, представленные им доказательства, не имеют отношения к настоящему делу, поскольку датированы позже 21 октября 2014 года, не подтверждают факта несения им каким-либо расходов на поддержку сайта www. dayte2.spb.ru.

Кроме того, на Интернет-сайте www.dayte2.spb.ru отсутствует информация о связи группы «DaуTe2» с Истцом. В частности, в разделе «Контакты» (скрин-шот имеется в материалах дела) не размещена информация об ООО «Альфа» ни как о создателе группы «ФИО9», ни как о правообладателе Товарных знаков, ни как о лице, являющемся владельцем сайта www.dayte2.spb.ru. Данное обстоятельство также подтверждается нотариальным протоколом осмотра сайта www.dayte2.spb.ru от 29 января 2018 года.

Таким образом, представленные Истцом доказательства, касающиеся сайта www.dayte2.spb.ru, не подтверждают наличие у потребителей ассоциативной связи между Товарными знаками и Истцом как их правообладателем. Информация на сайте www.dayte2.spb.ru не позволяет потребителям сделать вывод о принадлежности Товарных знаков, сайта или группы «ФИО9» истцу. Доказательств обратного не представлено.

Договоры на оказание услуг от 13 октября 2016 г. и от 24 июня 2017 г. с ООО «ОВА», аналогично не подтверждают смешение в глазах потребителей Товарных знаков Истца и спорного обозначения, однократно использованного в октябре 2014 года.

Необходимо отметить, что указанные договоры заключены после даты проведения церемонии награждения «Oops! Choice Awards» 21 октября 2014 г., в связи с чем объективно не могут свидетельствовать о наличии смешения в глазах потребителя Товарных знаков истца и спорного обозначения на указанную дату проведения церемонии. Кроме того, истцом не представлены доказательства исполнения обязательств по Договору от 13 октября 2016 г. и Договору от 24 июня 2017 г. с ООО «ОВА»: отсутствуют закрывающие документы, счета, платежные поручения. При этом расписка ФИО11 не является надлежащим доказательством исполнения обязательств по Договору от 24 июня 2017 г., поскольку, в расписке отсутствует конкретная сумма, которая была передана в счет оплаты услуг, а также в связи с тем, что Договор от 24 июня 2017 г. заключен между двумя коммерческими организациями, подтверждением его исполнения может быть доказательство проведения безналичного расчета (счет и платежное поручение) или доказательство получения наличных денег через кассу (приходной кассовый ордер и квитанция).

В свою очередь, на представленных истцом афишах не указан год проведения концертов, а также на них отсутствуют сведения о связи группы «ФИО9» с истцом, вследствие чего они также не подтверждают факт вероятности смешения Товарных знаков и спорного обозначения с точки зрения потребителей.

Счет на оплату № 121 от 17 октября 2017 г., также датированный после даты проведения церемонии награждения «Oops! Choice Awards», вопреки доводам Истца, не является доказательством выпуска музыкальной продукции, поскольку не подтверждает факт заключения договора между Истцом и ООО «СОЮЗ МЬЮЗИК» и факт оплаты товара истцом.

Кроме того, необходимо отметить, что нотариальный протокол от 16 января 2018 года не подтверждает факт нарушения прав истца ответчиком. Наличие в сети «Интернет» спорного ролика обусловлено характером сети «Интернет»: стихийное распространение ролика другими пользователями сети, в частности, пользователями сайта «Вконтакте», в настоящее время не контролируется ответчиком. Свои обязательства по удалению первоначальной публикации спорного ролика с сайта www.youtube.com ответчик выполнил в мае 2017 года, сразу после получения претензионного письма от истца, о чем он сообщил истцу в своем ответе на указанное претензионное письмо.

Таким образом, Нотариальный протокол от 16 января 2018 г., Нотариальный протокол от 29 января 2018 г., Договоры от 13 октября 2016 г. и от 24 июня 2017 г. с ООО «ОВА», афиши, счет на оплату № 121 от 17 октября 2017 г., Уведомление АО «РСИЦ» о регистрации домена, Счет № 757120 от 26 декабря 2015 г. на пополнение хостингового счета, Уведомление ООО «Бегет» о регистрации домена, Счет на оплату № 121 от 17 октября 2016 г., Договор № 236 на обслуживание сайта от 4 апреля 2016 г., Платежные поручения № 85 от 02 июня 2016 г., № 47 от 29 марта 2016 г., № 160 от 14 октября 2015 г., Договор № 283 на создание сайта от 27 декабря 2015 г., Акт № 38 от 30 декабря 2015 г., Платежное поручение № 202 от 28 декабря 2015 г., Счет № 36 от 28 декабря 2015 г., Договор на оказание услуг от 13 октября 2016 г., Договор на оказание услуг № 1 от 24 июня 2017 г., Расписка ФИО11 от 24 ноября 2017 г. не подтверждают факт наличия смешения в глазах потребителей Товарных знаков Истца и спорного обозначения «Дайте два», однократно использованного Ответчиком 21 октября 2014 г. в качестве названия номинации для дуэтов на церемонии награждения «Oops! Choice Awards», посокльку все вышеуказанные доказательства датированы позже даты проведения церемонии и не подтверждают наличия ассоциативной связи у потребителей между Товарными знаками, группой «ФИО9» и самим истцом как правообладателем Товарных знаков.

Учитывая изложенное, ссылки истца на то, что он зарегистрировал доменное имя и создал на нем сайт www.dayte2.spb.ru 3 декабря 2015 г. и 27 декабря 2015 г. соответственно, объективно не может свидетельствовать о наличии смешения в глазах потребителя Товарных знаков Истца и спорного обозначения на дату проведения церемонии 21 октября 2014 г., то есть на дату события, на которое ссылается Истец. Поскольку указанный сайт не существовал в момент использования Ответчиком обозначения «Дайте два», он не мог повлиять на общее впечатление потребителей от этого обозначения на церемонии.

То обстоятельство, что в сети «Интернет» на сайте «Вконтакте» на страницах пользователей присутствует указанный ролик, обусловлено характером сети «Интернет». Материал, размещенный на одном из Интернет-ресурсов, может дублироваться на сайтах-агрегаторах и распространяться пользователями по сети, в том числе, через социальные сети. При этом Ответчик не может нести ответственность за действия третьих лиц, в частности, пользователей сайта «Вконтакте», однако им были предприняты все возможные меры для удаления спорного ролика из его первоисточника - канала «ПараПа Город Танцев» на сайте www,уоutube.com. При этом, если Истец считает, что указанные действия третьих лиц нарушают его права, то он вправе обратиться за их защитой напрямую к этим лицам.

Таким образом, представленные истцом доказательства не подтверждают наличия у потребителей ассоциативной связи между Товарными знаками и истцом как правообладателем Товарных знаков, в том числе, наличия различительной способности (известности, узнаваемости) Товарных знаков, как самих по себе, так и в ассоциативной связи их с Истцом.

Кроме того, в целях подтверждения своей правовой позиции Ответчик обратился к специалистам в области лингвистики и правовой охраны товарных знаков, а также инициировал проведение социологического опроса мнения потребителей для целей определения восприятия респондентами словесного обозначения «Дайте два».

По результатам проведенных исследований Ответчиком были получены и представлены в материалы дела соответствующие заключения:

Заключение от 02.02.2018 патентного поверенного ФИО12, зарегистрированного патентного поверенного РФ № 1348, специалиста с опытом работы в области интеллектуальной собственности более 11 лет (далее - «Заключение патентного поверенного ФИО12»);

Заключение № 29315-11 от 02.02.2018 Руководителя Службы русского языка, научного сотрудника Института лингвистических исследований Российской академии наук (ИЛИ РАН) ФИО13, имеющей высшее образование по специальности «русский язык», диплом о профессиональной переподготовке по специальности «судебная лингвистическая экспертиза; аналитика: аналитико-экспертная деятельность филолога-практика», стаж работы по специальности 33 года, стаж экспертной работы 15 лет (далее - «Заключение лингвиста ФИО13»;

Отчет ВЦИОМ по вопросам определения восприятия респондентами словесного обозначения «Дайте два» с результатами исследования, проведенного 27 января 2018 года (далее - «Отчет ВЦИОМ»).

Заключение патентного поверенного ФИО12

Патентный поверенный ФИО12, проанализировав фактические обстоятельства и сравниваемые обозначения, на основании применимых норм права пришла к выводу об отсутствии сходства обозначения «Дайте два» Ответчика и товарных знаков Истца.

Специалист отметил, что обозначение, использованное АО «Издательский дом «Бурда», подлежит сравнению в том виде, как оно было доведено до потребителей на церемонии вручения премии Oops! Choice Awards, то есть так, как его увидел зритель непосредственно в концертном зале и впоследствии на видеозаписях.

В пункте 14.4.2. Правил составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания (далее - Правила) указано, что обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением, если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия.

Кроме того, согласно п. 3 Методических рекомендаций по проверке заявленных обозначений на тождество и сходство, утвержденные приказом Роспатента № 197 от 31 декабря 2009 г. (далее - «Методические рекомендации»), оценка сходства обозначений производится на основе общего зрительного впечатления, формируемого в том числе с учетом неохраняемых элементов. При этом формирование общего впечатления может происходить под воздействием любых особенностей обозначений, в том числе доминирующих словесных или графических элементов, их композиционного и цветографического решения и др.

Указанный подход подтверждается сложившейся судебной практикой.

Так, подход, при котором сравнению подлежит обозначение в целом, как оно было доведено до потребителя, а не его части, применен в Постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 7 февраля 2011 г. № 09АП-33477/2010 по делу № А40-67041/10-19-549.

Как указано в пункте 37 Обзора судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о защите интеллектуальных прав, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 23.09.2015, при выявлении сходства до степени смешения обозначений учитывается общее впечатление, которое производят эти обозначение и товарный знак (включая неохраняемые элементы) в целом на среднего потребителя соответствующих товаров или услуг.

Согласно правовой позиции, изложенной в решении Суда по интеллектуальным правам от 21 декабря 2017 года по делу № СИП-449/2017, вывод о сходстве/различии товарных знаков должен делаться на основе восприятия не отдельных элементов, а товарных знаков в целом.

Кроме того, следует учитывать правовую позицию Верховного Суда Российской Федерации, изложенную в определениях от 05.12.2017 по делам № 300-КГ 17-12021, № 300-КГ, № 17-12023, № 300-КГ 17-12018, согласно которой при выявлении сходства до степени смешения, наряду с признаками, изложенными в пункте 14.4.2 Правил, также должно учитываться общее зрительное впечатление, которое производят эти обозначения и товарный знак (включая неохраняемые элементы) в целом на среднего потребителя соответствующих товаров или услуг.

Таким образом, учитывая, что при восприятии обозначений потребитель руководствуется общим зрительным впечатлением, то должны анализироваться обозначения в целом, а не их части.

Соответственно, обозначение, использованное АО «Издательский дом «Бурда», подлежит сравнению в том виде, как оно было доведено до потребителей на церемонии вручения премии Oops! Choice Awards, то есть так, как его увидел зритель непосредственно в концертном зале и впоследствии на видеозаписях.

То есть, при сравнительном анализе, обозначение, использованное АО «Издательский дом «Бурда», должно рассматриваться как комбинированное, включающее словесные элементы «Дайте два» (или «Дайте два. Дуэты», как это было анонсировано вслух), и графические элементы (изображение микрофона и геометрических фигур на темно-синем фоне), продемонстрированные на центральном экране, а также и элементы, продемонстрированные на дополнительных экранах, а именно словесные элементы «Oops!» с изображением глаза.

Специалист отметил, что ошибочным был бы подход, при котором словесные элементы «Дайте два», подлежали бы сравнению с товарными знаками ООО «Альфа» в отрыве от остальных элементов, продемонстрированных на центральном и дополнительных экранах, поскольку для потребителя при просмотре церемонии все элементы в совокупности составляют общую картину, создают общее зрительное впечатление.

В отношении изобразительного товарного знака по свидетельству № 512063 необходимо отметить, что данный товарный знак представляет собой графический элемент, который, согласно представленным материалам, каким-либо образом не использовался АО «Издательский дом «Бурда». Кроме этого, указанный изобразительный товарный знак не является комбинированным обозначением, в композицию которого входят спорные словесные элементы «Дайте два», и, соответственно, не может подлежать дальнейшему сравнительному анализу в силу отсутствия сравниваемых элементов.

Таким образом, сравнительному анализу подлежат товарные знаки ООО «Альфа» № 423996 и № 533234 (совместно далее - «Товарные знаки»), и обозначение, использованное АО Издательский дом «Бурда», в том виде, как оно было продемонстрировано потребителям и приведено ниже: (далее - «Обозначение» или «Обозначение, использованное АО «Издательский дом «Бурда»):

В отношении анализа однородности товаров и услуг, специалист отметил следующее.

Спорное обозначение было использовано АО «Издательский дом «Бурда» на церемонии вручения музыкальной премии, то есть в ходе проведения концерта. Данная деятельность может быть отнесена к 41 классу МКТУ. Товарные знаки ООО «Альфа» зарегистрированы в отношении следующих услуг 41 класса МКТУ: организация и проведение концертов; представления театрализованные; развлечения; сочинение музыки; услуги оркестров; шоу-программы. В этой части сравниваемые услуги являются однородными.

Помимо 41 класса МКТУ товарные знаки ООО «Альфа» зарегистрированы также в отношении товаров 09 (диски звукозаписи) и 25 (обувь; одежда; уборы головные) классов МКТУ. В отношении данных товаров спорное обозначение не использовалось АО «Издательский дом «Бурда». Соответственно, оценка сходства спорного обозначения для 09 и 25 классов МКТУ производиться не должна.

Одновременно с этим, проанализировав сравниваемые обозначения по всем трем критериям сходства, а именно по звуковому (фонетическому), графическому (визуальному) и смысловому (семантическому), а также с учетом однородности услуг, специалист пришел к выводу об отсутствии сходства сравниваемых обозначений до степени смешения.

Вероятность смешения потребителями или введения потребителей в заблуждение относительно услуг или лица, оказывающего услуги, при использовании Обозначения АО «Издательский дом «Бурда», отсутствует.

Детальный анализ представленных обозначений показал, что несмотря на наличие сходных словесных элементов «дайте два», обозначения не ассоциируются друг с другом в целом, общее зрительное впечатление, возникающее у потребителя при восприятии представленных обозначений, не совпадает.

Учитывая существенные отличия по всем критериям определения сходства, можно сделать вывод о том, что отсутствует вероятность введения потребителя в заблуждение относительно услуг или лиц, оказывающих услуги.

Более того, фактические обстоятельства свидетельствуют, что на протяжении всей церемонии вручения музыкальной премии, в том числе в период демонстрации на центральном кране спорного Обозначения, на дополнительных экранах демонстрировались товарные знаки по свидетельству № 269186 и посвидетельству№ 553212. Это позволяет однозначно идентифицировать лицо, оказывающее услугу. Даже центральный экран был выполнен в виде глаза фиолетового цвета, воспроизводя товарный знак и фирменный стиль правообладателя указанных товарных знаков. Данный факт исключает любую, даже потенциальную возможность введения потребителя в заблуждение относительно услуг или лиц, оказывающих услуги. Таким образом, у потребителя не может возникнуть представление о том, что услуги оказываются одним лицом.

При этом следует отметить, что дата проведения церемонии 21.10. 2014 г., тогда как товарный знакпо свидетельству РФ № 533234, имея дату приоритета от 11.03.2013, был зарегистрирован 29.01.2015, то есть уже после даты проведения церемонии.

В этой связи, поскольку в период до 29.01.2015 правовая охрана товарному знаку № 533234 не была предоставлена, то, как следствие, действия иных лиц по использованию обозначений, тождественных или сходных до степени смешения с позднее зарегистрированным товарным знаком не могли нарушить исключительные права правообладателя, которые на тот момент не существовали.

Поэтому применительно к товарному знаку № 533234 в любом случае отсутствуют правовые основания для применения мер ответственности, предусмотренных гражданским законодательством, за возможное нарушение исключительных прав ООО «Альфа» на указанный товарный знак за период, предшествующий его государственной регистрации.

Обозначенная выше позиция не применения ответственности до даты регистрации товарного знака была изложена, в частности, в Постановлении Суда по интеллектуальным правам от 20 июня 2017 г. № С01-398/2017 по делу N А07-18668/2016. Указанное дело в части взыскания компенсации за нарушение исключительного права на товарный знак было отправлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции, поскольку при определении размера компенсации подлежит учету стоимость спорных товаров, реализованных ответчиками в период, начиная с момента регистрации товарного знака истца, а не с даты его приоритета, в связи с чем. у судов нижестоящих инстанций отсутствовали правовые основания для взыскания компенсации за нарушение исключительного права истца на товарный знак за период, предшествовавший его государственной

Таким образом, обозначение, использованное АО «Издательский дом «Бурда» на церемонии вручения музыкальной премии под названием Oops! Choice Awards, не является сходным до степени смешения с товарными знаками Российской Федерации №№ 423996, 512063, 533234, зарегистрированными на имя ООО «Альфа».

Вероятность смешения потребителями или введения потребителей в заблуждение относительно услуг или лица, оказывающего услуги, при использовании Обозначения АО "Издательский дом "Бурда", отсутствует.

Заключение лингвиста ФИО13

Поскольку в данном деле подлежат сравнению словесные элементы, которые имеют семантическое значение, Ответчик также обратился к специалисту в области лингвистики для представления своего мнения о возможности наличия сходства сравниваемых обозначений.

Перед специалистом был поставлен вопрос - является ли обозначение «ДАЙТЕ ДВА» сходным до степени смешения со словесными обозначениями «D2 DАЙТЕ2» (товарный знак № 423996), «DAЙTE2» (№ 533234) и обозначением, входящим в состав товарного знака № 512063)?

Сравниваемые словесные элементы были проанализированы специалистом в области лингвистики также по трем критериям сходства - по звуковому (фонетическому), графическому (визуальному) и смысловому (семантическому).

Кроме этого, специалист, описывая сравниваемые обозначения, отметил следующее.

В качестве названия номинации выражение ДАЙТЕ ДВА использовано для обозначения ансамбля, состоящего из двух исполнителей. Такое понимание поддерживается изображением на экране рядом с надписью ДАЙТЕ ДВА двух микрофонов (что позволяет понять данное выражение как 'дайте два микрофона') и устным высказыванием ведущего «Дайте два. Дуэты».

Обозначение D2 DАЙТЕ2 (товарный знак № 423996) включает словесный элемент DАЙТЕ2 , где первая буква выполнена в латинице, остальные буквы в кириллице, букву D и цифру 2. Оно может быть прочитано как «д два. дайте два», «д две. дайте две», «д второй, дайте второго», «д вторая, дайте вторую», «д второе, дайте второе» и т.п. В силу этого семантика цифры 2 в данном случае является неочевидной, основной смысловой акцент делается на компонент DАЙТЕ, который предположительно может быть понят как глагол дать в форме повелительного наклонения. В современном русском языке глагол дать имеет несколько значений (См. например: Большой толковый словарь русского языка. Спб, 2001).

Конкретные значения многозначных слов реализуются в речи: контекст проясняет одно из значений многозначного слова. Вне контекста определить, в каком из значений выступает глагол DАЙТЕ, не представляется возможным.

Таким образом, обозначение D2DАЙТЕ2 (товарный знак № 423996) не имеет очевидной семантики и не может быть понято без дополнительных домысливаний и ассоциаций.

Товарный знак № 512063 представляет собой треугольник и цифру 2, которые не могут рассматриваться как словесный элемент.

Обозначение DАЙТЕ2(товарный знак № 533234) включает словесный элемент DАЙТЕ, где первая буква выполнена в латинице, остальные буквы в кириллице, и арабскую цифру 2. Оно может быть прочитано как «дайте два», «дайте две», «дайте двух», «дайте двоих», «дайте второй», «дайте второе», «дайте вторую» и «дайте двойку». Поскольку первая буква обозначения выполнена латиницей, данное обозначение может ассоциироваться, например, с английским языком и быть прочитано как «дайте ту». В силу этого семантика цифры 2 в данном случае является неочевидной, основной смысловой акцент делается на компонент DАЙТЕ2, который предположительно может быть понят как глагол дать в форме повелительного наклонения. В современном русском языке глагол дать имеет несколько значений (см. п.3). Вне контекста определить, в каком из значений выступает глагол DАЙТЕ не представляется возможным.

Таким образом, обозначение DАЙТЕ (товарный знак № 533234) также не имеет очевидной семантики и не может быть понято без дополнительных домысливаний и ассоциаций. Арабская цифра 2, входящая в состав обозначения, выполнена в стандартной графической манере без каких-либо оригинальных особенностей и не занимает доминирующего положения, что свидетельствует об отсутствии у неё различительной способности.

Также сравнивая далее обозначения по семантическому критерию сходства, специалист отмечает следующее.

В соответствии с п. 14.4.2.2 Правил, смысловое сходство словесных обозначений определяется на основании следующих признаков:

подобие заложенных в обозначениях понятий, идей; в частности, совпадение значения обозначений в разных языках;

совпадение одного из элементов обозначений, на который падает логическое ударение и который имеет самостоятельное значение;

противоположность заложенных в обозначениях понятий, идей.

Противопоставляемые обозначения D2DАЙТЕ2 (товарный знак № 423996) и DАЙТЕ2 (товарный знак № 533234) не имеют очевидной семантики и не могут быть поняты без дополнительных домысливаний и ассоциаций.

Таким образом, сравнительный семантический анализ сравниваемых словесных обозначений показал наличие дифференциально значимых отличий. В соответствии с критериями семантического сходства обозначений, установленными п. 14.4.2.2 Правил, обозначение ДАЙТЕ ДВА и сравниваемые с ним D2DАЙТЕ2 (товарный знак № 423996) и DАЙТЕ2 (товарный знак № 533234) не могут быть признаны семантически сходными до степени смешения, поскольку:

сравниваемые обозначения не выражают подобных или противоположных понятий;

выражение ДАЙТЕ ДВА было использовано для обозначения ансамбля, состоящего из двух исполнителей, а сравниваемые с ним D2 DАЙТЕ2 (товарный знак № 423996) и DАЙТЕ2 (товарный знак № 533234) не имеют очевидной семантики и не могут быть поняты без дополнительных домысливаний и ассоциаций.

В результате детального сравнения обозначений по звуковому (фонетическому) и графическому (визуальному) критериям сходства, усыновлённым п. 14.2.2.2 Правил, специалист пришел к выводу об отсутствии сходства сравниваемых обозначений.

Специалист пришел к выводу, что сравнительный анализ словесных обозначения «ДАЙТЕ ДВА» и обозначений «D2 DАЙТЕ2» (товарный знак № 423996), «DАЙТЕ2» (товарный знак № 533234), показал наличие дифференциально значимых графических, фонетических и семантических отличий, что не позволяет признать их сходными до степени смешения. Товарный знак № 512063 представляет собой графический элемент в виде треугольника и цифры 2 в окружности, которые не могут рассматриваться как словесный элемент и не подлежали равнению.

Заключение ВЦИОМ

Данное исследование было инициировано Ответчиком с целью определения степени различительной способности обозначения ДАЙТЕ ДВА, а также определить восприятие респондентами-потребителями этого словесного обозначения.

На исследование были предложены следующие задачи:

выявить ассоциации респондентов с тестируемым обозначением ДАЙТЕ ДВА;

определить уровень известности музыкального коллектива «Дайте два»;

выявить наличие/отсутствие ассоциативной связи между музыкальным коллективом «Дайте два» и названием музыкальной номинации «Дайте два. Дуэты».

Целевая группа: совершеннолетние жители России,

Метод исследования: всероссийский телефонный опрос омнибусного типа ВЦИОМ «Спутник».

География исследования и объем выборки: опрос 1 000 респондентов, отражающих экономическую и социально-демографическую структуру взрослого населения России. В опросе представлены все федеральные округа и не менее 80 регионов.

По результатам проведенных исследований можно сделать вывод о низкой различительной способности обозначения ДАЙТЕ ДВА в ассоциативной связи, как с Ответчиком, так и с музыкальным коллективом DАЙТЕ2.

При этом, отмечено, что опрос проводился путем телефонной беседы, в ходе которого респондентам не демонстрировались какие-либо визуализации, в т.ч. Товарные знаки Истца, вопросы установления какой-либо связи Истца с музыкальной группой DАЙТЕ2 или с его Товарными знаками, также не были предметом исследования.

Исследование проводилось с целью выяснения объективности доводов Ответчика о том, что вероятность смешения потребителями или введения потребителей в заблуждение относительно услуг или лица, оказывающего услуги, при использовании Обозначения АО "Издательский дом "Бурда", отсутствует.

Так, исследование показало следующее:

Отвечая на открытый вопрос относительно ассоциаций со словесным обозначением «Дайте два», респонденты не пришли к единому мнению. Наиболее популярными стали следующие ответы: акции/магазин (4%), продукты (4%), деньги (2%), билеты (2%), и т.д. Только один респондент из всех опрошенных (менее 1%) высказал ассоциации с музыкальным коллективом. При этом 5% заявили об отсутствии каких-либо ассоциаций с обозначением, а более чем три четверти (77%) затруднились дать содержательный ответ.

Музыкальный коллектив ФИО14 знаком только одному человеку из 1000 опрошенных, т.е. менее 1%, что находится в рамках статистической погрешности;

При этом, музыкальная 5% россиян слышали о музыкальной премии «Oops! Choice Awards», учрежденной журналом OOPS! Издательского дома Бурда;

Отвечая на закрытый вопрос с предложенными вариантами ответа, менее 1% опрошенных заявили об ассоциациях обозначения с одноименным музыкальным коллективом, для 13% данное обозначение является в первую очередь сочетанием слов, означающим «пару», «дуэт», а более трети опрошенных (36%) считают словосочетание выражением положительной оценки.

Более половины участников опроса (55%) сказали, что если бы они присутствовали на вручении музыкальной премии «Oops! Choice Awards» (Упс Чойс Эвордс) и название одной из номинаций звучала бы как: «Дайте два», они бы не подумали, что номинация имеет отношение к музыкальной группе «Дайте два». Только седьмая часть респондентов (14%) полагают, что могли бы предположить наличие связи между конкурсом и музыкальной группой.

Указанные результаты свидетельствуют о том, что обозначение ДАЙТЕ ДВА не вызывает прямых ассоциаций у потребителей ни с одноименным музыкальным коллективом, ни с премией, учрежденной Ответчиком, что говорит о низкой различительной способности данного обозначения среди потребителей.

Кроме этого, даже на слух, с учетом того, что опрашиваемым не демонстрировались какие-либо визуализации, более 50% опрошенных сказали, что если бы они присутствовали на вручении музыкальной премии «Oops! Choice Awards» (Упс Чойс Эвордс) и название одной из номинаций звучала бы как: «Дайте два», они бы не подумали, что номинация имеет отношение к музыкальной группе «Дайте два».

При этом, Истец не доказал факт самостоятельного использования Товарных знаков, а также свою связь с музыкальным коллективом – «Дайте два».

Товарные знаки и обозначение, которое было использовано Ответчиком, не являются сходными до степени смешения.

При этом, очевидно, что изобразительный товарный знак № 512063 каким-либо образом не использовался АО «Издательский дом «Бурда». Кроме этого, указанный изобразительный товарный знак не является комбинированным обозначением, в композицию которого входят спорные словесные элементы «Дайте два», и, соответственно, не может подлежать сравнительному анализу в силу отсутствия сравниваемых элементов.

Одновременно с этим, Товарный знак по свидетельству РФ № 533234 также не должен приниматься в данном деле во внимание для целей применения гражданской ответственности, так как дата регистрации этого товарного знака - 29.01.2015 находится за пределами даты проведения церемонии - 21 октября 2014 года, при этом, совершенные другими лицами до государственной регистрации товарного знака действия по использованию сходного обозначения не являются нарушением исключительного права, и к таким лицам не могут быть применены меры ответственности, предусмотренные гражданским законодательством.

Таким образом, суд приходит к выводу об отсутствии сходства до степени смешения сравниваемых обозначений, и, как следствие, отсутствие оснований для применения к ответчику мер ответственности в виде взыскания компенсации.

Доводы Истца о том. что представленные Ответчиком заключения не могут являться объективными доказательствами в силу отсутствия сведений о предупреждении экспертов об уголовной ответственности, несостоятельны, и не основаны на нормах процессуального права, поскольку указанные заключения не являются заключениями экспертов по смыслу ст. 86 АПК РФ,. а являются письменными доказательствами (ст. 75 АПК РФ).

При этом тот факт, что представленные ответчиком заключения не являются заключениями экспертов по смыслу ст. 86 АПК РФ не лишает их своего доказательственного значения, и они оцениваются судом в совокупности с иными доказательствами.

Таким образом, вопреки доводам Истца, представленные Ответчиком в обоснование своих требований Заключение патентного поверенного ФИО15 и Научно-консультативное заключение Института лингвистических исследований Российской академии наук являются относимыми и допустимыми доказательствами в соответствии со ст. 67 и ст. 68 ЛПК РФ, в связи с чем оценены судом на основании ст. 71 АПК РФ.

Представленный ответчиком Отчет ВЦИОМ отражает социально-демографическую структуру взрослого населении России, в том числе и по возрасту, включая группу 25-34 года.

Вопреки доводам Истца, представленный ответчиком Отчет ВЦИОМ о восприятии респондентами словесного обозначения «Дайте два» отражает мнение респондентов в возрасте от 18 лет и до 55 и старше, включая группу от 25 до 34 лет.

Очевидно, что на третьей странице указанного Отчета допущена опечатка, и график «Возраст респондентов» правильно читать следующим образом:

18-24 года - 7%:

25-34 года-20%:

35-44 года - 20%: 45-54 года - 16%: 55 и старше - 37%.

Для подтверждения вышеизложенных выводов ответчик также обратился в Фонд содействия изучения общественного мнения «ВЦИОМ» с просьбой дать разъяснения касательно опрошенных возрастных групп. Письмо ВЦИОМ от 20.03.2018 № 44 прилагается к настоящим возражениям (Приложение №1).

Так. в указанном письме Фонд содействия изучения общественного мнения «ВЦИОМ» подтвердил, что группа 25-34 года также была опрошена в ходе проведения исследования, а также пояснил, аргумент Истца о том. что возрастная группа 25-34 года не опрашивалась вовсе, противоречит и самим данным, приведенным на графике «Возраст респондентов». Так, сумма ответов по указанному вопросу должна быть равна 100%.

Каких-либо противоречий заключения специалистов не содержат, сомнений в их достоверности не имеется.

Между тем, само по себе несогласие истца с выводами специалистов не является достаточным основанием для отказа в принятии заключений специалистов, как доказательств по делу, назначения судебной экспертизы. Учитывая изложенное, у суда отсутствуют основания для непринятия выводов специалистов качестве доказательств.

В соответствии со статьями 65, 67, 68 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права. Арбитражный суд принимает только те доказательства, которые имеют отношение к рассматриваемому делу. Обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Представленное в материалы заключение специалистов являются мотивированными и непротиворечивыми, оснований не доверять специалистам, у суда не имеется.

Приведенные истцом в обоснование своей правовой позиции ссылки на судебную практику не принимаются во внимание, поскольку обстоятельства дела по каждому спору устанавливаются судом самостоятельно, а судебные акты, приведенные истцом в обоснование своей позиции, преюдициального или прецедентного значения для рассматриваемого дела не имеют, касаются споров с иными обстоятельствами, без учета конкретных обстоятельств рассматриваемого дела.

Доводы ответчика о необходимости применения пункта 2 статьи 10 ГК РФ, оценены судом и признаны необоснованными, поскольку являются голословными, носят предположительный характер и не подтверждены документально,

Учитывая изложенное, суд приходит к выводу о добросовестности действий Ответчика и недоказанности истцом факта нарушения ответчиком его прав на товарные знаки.

В соответствии с ч. 1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно требованиям ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Судебные расходы по оплате государственной пошлине, распределяются по правилам ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 4, 65, 67, 68, 71, 76, 110, 123, 156, 167-171, 176-177, 180 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л :

В удовлетворении иска отказать в полном объеме.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья: Шудашова Я.Е.