Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в судебном заседании дело по исковому заявлению (заявлению) ООО "МК МАГНА" (адрес: 607650, <...>, УЧАСТОК 13, ИНН <***>, ОГРН: <***>, дата регистрации: 09.07.2010); ФБУ «ФУ БХУХО» (адрес: 115487, <...>, ОГРН <***>),ООО «Рус-Строй-Перспектива», ЗАО «Экросинжиниринг» к ФАС России (125993, <...>, ИНН: <***>, ОГРН: <***>, дата присвоения ОГРН 19.04.2004)

о признании незаконным решения по делу №1-7-97/00-30-17.

при участии представителей

от 1-го заявителя (ООО "МК МАГНА") – не явился, извещен;

от 2-го заявителя (ФБУ «ФУ БХУХО») - ФИО1 (Дов. № Б/Н от 24.08.2018, паспорт), ФИО2 (Дов. № Б/Н от 13.01.17 г., паспорт)

от 3-го заявителя (ООО «Рус-Строй-Перспектива») - ФИО3 (Дов. № Б/Н от 01.06.2018 г., паспорт)

от 4-го заявителя (ЗАО «Экросинжиниринг») - Барханов И.Ф. (Дов. № 62 от 27.08.2018 г., удост. адвоката)

от ответчика – ФИО4 (дов. № ИА/84243/18 от 18.10.2018 г., удост)

УСТАНОВИЛ:

ООО "МК МАГНА"; ФБУ «ФУ БХУХО», ООО «Рус-Строй-Перспектива», ЗАО «Экросинжиниринг» обратились в Арбитражный суд города Москвы к ФАС России о признании незаконным решения по делу №1-7-97/00-30-17.

Заявители настаивали на удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика против удовлетворения заявленных требований возражал, со ссылкой на законность и обоснованность оспариваемого.

Рассмотрев материалы дела, исследовав представленные доказательства, выслушав доводы представителей сторон, арбитражный суд установил, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Суд установил, что срок на обжалование ненормативных актов, установленный п. 4 ст. 198 АПК РФ заявителем не пропущен.

В соответствии со ст.198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, процессуальный закон устанавливает наличие одновременно двух обстоятельств, а именно, не соответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение оспариваемым актом прав и законных интересов организаций в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц.

Согласно ст.13 ГК РФ ненормативный акт, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина, может быть признан судом недействительным.

Из заявления следует, что Заявители не согласны с решением ФАС России от 26.04.2018 № 30/30049/18 по делу № 1-11-83/-00-30-18 о нарушении антимонопольного законодательства (далее — Решение, Дело) и считают его подлежащим отмене.

Заявители указывают на нарушение пункта 2.20 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного приказом ФАС России от 25.05.2012 № 339 (далее — Административный регламент № 339) (довод № 1 на стр. 2 Заявления ООО «Рус-Строй-Перспектива»; довод № 1 на стр. 3 Заявления ФБУ «ФУ БХУХО») при возбуждении Дела.

В обоснование данного довода Заявители указывают, что основанием для возбуждения и рассмотрения Дела послужило заявление Следственного комитета Российской Федерации (далее — СК России) от 20.07.2016 № 201пр-107/16 (далее — Обращение) и с момента его поступления до возбуждения Дела прошло 12 месяцев.

ФБУ «ФУ БХУХО» указывает на нарушение пункта 3.90 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по проведению проверок соблюдения требований антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного приказом ФАС России от 25.05.2012 № 340 (далее — Административный регламент № 340) (стр. 2 Заявления ФБУ «ФУ БХУХО») при проведении ФАС России проверки ФБУ «ФУ БХУХО» соблюдения антимонопольного законодательства.

В обоснование данного довода ФБУ «ФУ БХУХО» указывает, что до него не доведено решение, принятое заместителем руководителя ФАС России по результатам рассмотрения акта проверки, возражений проверяемого лица (в случае их представления), иных материалов проверки, что нарушает права ФБУ «ФУ БХУХО», установленные в пункте 1.7 Административного регламента № 340, а именно:

получать полную, актуальную и достоверную информацию о порядке исполнения государственной функции;

получать от антимонопольного органа, его должностных лиц информацию, которая относится к предмету проверки;

обжаловать действия (бездействие) должностных лиц антимонопольного органа, повлекшие за собой нарушение прав проверяемого лица при проведении проверки, в административном и (или) судебном порядке в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Заявители указывают, что материалы доследственной проверки являясь документами, собранными в порядке, предусмотренном статьями 140, 145 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации для решения вопроса о возбуждении уголовного дела, не могут служить доказательствами (довод № 4 на стр. 4 Заявления ООО «Рус-Строй-Перспектива»; довод № 4 на стр. 5 Заявления ООО «МК Магна»; довод № 4 на стр. 4 Заявления ФБУ «ФУ БХУХО»).

В обоснование своих доводов Заявители указывают, что документы, полученные в ходе доследственной проверки, не прошли проверку на предмет допустимости и относимости в качестве доказательств в уголовно-процессуальном смысле, а также по уголовному делу № 11602007703000072 отсутствует вступивший в законную силу приговор суда.

Заявители указывают, что в материалах дела отсутствуют доказательства следующих событий: наличие соглашения (довод № 2 на стр. 3-4 Заявления ФБУ «ФУ БХУХО»), направление ФИО5, ООО «МК Магна» коммерческих предложений от трех лиц для формирования НМЦК в адрес ФБУ «ФУ БХУХЗО» и наличие договоренности о согласовании и завышении цен для формирования НМЦК (довод № 4 на стр. 4, довод № 5 на стр. 5 Заявления ФБУ «ФУ БХУХО»; довод № 3 на стр. 3, довод № 4 на стр. 4, довод № 5 на стр. 4, довод № 6 на стр. 4 Заявления ООО «Рус-Строй-Перспектива»; довод № 1 на стр. 1-3, довод № 3 на стр. 4 Заявления ООО «МК Магна»; довод № 2 на стр. 6, довод № 3 на стр. 7, доводы № 4, 4.1 на стр. 7, довод № 6 на стр. 9-10 Заявления ЗАО «Экрос-Инжиниринг»).

В обоснование своих доводов Заявители, указывают, что слова ФИО5 в ходе рассмотрения Дела не подтверждены иными ответчиками по Делу, у ФИО6 отсутствуют полномочия действовать от имени ФБУ «ФУ БХУХО», ООО «МК Магна» не участвовало в аукционах, ЗАО «Экрос-Инжиниринг» не участвовало в формировании НМЦК, в решении по № А40-200419/16 упоминаются не все рассматриваемые аукционы и не упоминается АО «Экрос-Инжиниринг», а также отсутствуют какие-либо документы, подтверждающие договоренности в письменной или устной форме.

ООО «МК Магна» утверждает, что его действия и действия иных ответчиков по делу не могут быть признаны согласованными, поскольку не установлены условия для признания действий согласованным согласно разъяснениям пленума Высшего арбитражного суда Российской Федерации, отраженным в постановлении от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства».

Заявители указывают, что требование к участникам аукционов о наличии лицензии не свидетельствует о наличии соглашения между ответчиками по Делу (довод № 7 на стр. 5 Заявления ООО «Рус-Строй-Перспектива»; довод № 4 на стр. 5 Заявления ООО «МК Магна»; довод № 7 на стр. 7 Заявления ФБУ «ФУ БХУХО»).

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения в суд с настоящим иском.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, арбитражный суд отмечает следующее.

Суд считает доводы Заявителей, изложенные в Заявлении, необоснованными и по существу заявленных требований сообщает следующее.

Согласно положениям части 4 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135- ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции) Запрещаются иные соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением "вертикальных" соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со статьей 12 настоящего Федерального закона), если установлено, что такие соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции. К таким соглашениям могут быть отнесены, в частности, соглашения:

1) о навязывании контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (необоснованные требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товаров, в которых контрагент не заинтересован, и другие требования);

2) об экономически, технологически и иным образом не обоснованном установлении хозяйствующим субъектом различных цен (тарифов) на один и тот же товар;

3) о создании другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка;

4) об установлении условий членства (участия) в профессиональных и иных объединениях.

Дело № 1- 17- 97/00- 30- 17 о нарушении антимонопольного законодательства возбуждено в отношении Заявителей приказом ФАС России от 27.07.2018 № 998/17 (т. 0/37, л. д. 6-7) (далее — Приказ о возбуждении дела) по признакам нарушения Заявителями пункта 1 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135- ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции).

Впоследствии, поскольку на основании имеющихся в деле материалов было установлено, что действия Заявителей охватывают только период 2014-2015 годов, а пункт 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции в действующей редакции вступил в силу с января 2016 года (Федеральный закон от 05.10.2015 № 275-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О защите конкуренции» и отдельные законодательные акты Российской Федерации»), то дело рассматривалось по признакам нарушения Заявителями части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Указанное обстоятельство было отражено 22.03.2018 в заключении об обстоятельствах дела № 1- 17- 97/00- 30- 17 (т. 0/37, л. д. 215-274) (далее — Заключение об обстоятельствах дела).

В ходе рассмотрения дела № 1- 17- 97/00- 30- 17 было установлено, что фактически имеющиеся в деле материалы указывают на признаки заключения и реализации ФБУ «ФУ БХУХО», ЗАО «Экрос-Инжиниринг», ООО «Рус- Строй-Перспектива» и ООО «МК Магна» Соглашения в период 2014-2015 годов, т. е. Соглашение Заявителей охватывает аукционы по извещениям № 1 № 0373100092114000324 от 29.08.2014 (далее - Аукцион № 1), № 0373100092114000351 от 26.09.2014 (далее - Аукцион № 2), № 0373100092114000383 от 25.11.2014 (далее - Аукцион № 3) и № 0373100092115000328 от 07.08.2015 (далее - Аукцион № 4), в дальнейшем совместно именуемые Аукционы.

По результатам рассмотрения дела № 1-17-97/00-30-17 ФАС России принято Решение, которым установлен факт нарушения ФБУ «ФУ БХУХО», ООО «МК Магна» и ООО «Рус-Строй-Перспектива» части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции. В отношении ЗАО «Экрос-Инжиниринг» рассмотрение дела прекращено на основании пункта 5 части 1 статьи 48 Закона о защите конкуренции в связи с истечением срока давности, предусмотренного статьей 41.1 Закона о защите конкуренции (т. 0/37, л. д. 215-274).

В Решении установлено, что нарушение части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции выразилось в заключении ФБУ «ФУ БХУХО», ООО «МК Магна» и ООО «Рус-Строй-Перспектива» антиконкурентного соглашения, которое привело к ограничению конкуренции на Аукционе № 4, путем координации ФБУ «ФУ БХУХО» деятельности ООО «Рус-Строй-Перспектива» и ООО «МК Магна», формирования начальной (максимальной) цены нижеуказанных договоров (далее — НМЦК) на заранее оговоренном участниками Соглашения уровне, обеспечения победы ООО «Рус-Строй-Перспектива» на Аукционе № 4, создания ООО «Рус - Строй Перспектива» преимущественных условий участия в нем, в том числе путем ограничения количества потенциальных участников (далее — Соглашение).

Вместе с тем, в Решении (стр. 3-4) указано, что на основании Обращения СК России и Материалов доследственной проверки, ФАС России проведена внеплановая документарная проверка в отношении ФБУ «ФУ БХУХО», что также отражено в приказах ФАС России от 26.07.2016 № 1055/16 «О проведении внеплановой документарной проверки» и от 24.08.2016 № 1194/16 «О продлении срока проведения внеплановой документарной проверки». По результатам проведения данной проверки составлен акт проверки от 21.10.2016 № 113 (том № 0/37 л.д. 1-5, том № 1/37 л.д. 2-3, том № 2/37 л.д. 135-140).

Основанием для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства послужили сведения, изложенные в Обращении, в Материалах доследственной проверки, в Материалах уголовного дела, в материалах Внеплановой проверки, а также информация, выявленная ФАС России (стр. 4 Решения).

Таким образом, дело о нарушении антимонопольного законодательства возбуждено на основании пункта 3.39 Административного регламента № 339 (обнаружение антимонопольным органом признаков нарушения антимонопольного законодательства) и пункта 3 части 2 статьи 39 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закона о защите конкуренции).

Следовательно, данный довод Заявителей опровергается материалами Дела и является необоснованным.

- получать полную, актуальную и достоверную информацию о порядке исполнения государственной функции;

- получать от антимонопольного органа, его должностных лиц информацию, которая относится к предмету проверки;

- обжаловать действия (бездействие) должностных лиц антимонопольного органа, повлекшие за собой нарушение прав проверяемого лица при проведении проверки, в административном и (или) судебном порядке в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Вместе с тем, решение, предусмотренное пунктом 3.90 Административного регламента № 340, не является информацией, относящейся к предмету проверки или информацией о порядке исполнения государственной функции. Отсутствие в распоряжении у ФБУ «ФУ БХУХО» указанного решения не препятствует обжалованию действий (бездействия) должностных лиц антимонопольного органа, повлекшие за собой нарушение прав проверяемого лица при проведении проверки, в административном и (или) судебном порядке в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Таким образом, в обжалуемых действиях (бездействии) ФАС России отсутствуют нарушения пункта 3.90 Административного регламента № 340 и прав Заявителя.

Кроме того, вопрос соблюдения ФАС России Административного регламента № 340 при проведении проверки ФБУ «ФУ БХУХО» не относится к рассматриваемому в рамках настоящего производства делу.

Следовательно, по мнению ФАС России, данный довод ФБУ «ФУ БХУХО» не подлежит рассмотрению в рамках производства по делу № А40-161102/18.

Вместе с тем, в соответствии с частью 1 статьи 45.1 Закона о защите конкуренции, под доказательствами по делу о нарушении антимонопольного законодательства понимаются сведения о фактах, которые получены в установленном Законом о защите конкуренции порядке и на основании которых комиссия устанавливает наличие либо отсутствие нарушения антимонопольного законодательства, обоснованность доводов лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для полного и всестороннего рассмотрения дела.

На основании части 4 статьи 45.1 Закона о защите конкуренции письменными доказательствами по делу о нарушении антимонопольного законодательства являются содержащие сведения об обстоятельствах дела, имеющих значение для рассмотрения дела, акты, договоры, справки, переписка, иные документы и материалы, выполненные в форме цифровой, графической записи, в том числе полученные посредством факсимильной, электронной или другой связи, изготовления копий электронных носителей информации либо иным позволяющим установить достоверность документа способом. К письменным доказательствам также относятся результаты анализа состояния конкуренции, проведенного в порядке, установленном федеральным антимонопольным органом.

Материалы уголовного дела и результаты оперативно-розыскных мероприятий направлялись следователем в установленном законодательством Российской Федерации порядке и могут быть использованы комиссией в качестве доказательств по делу.

Данный довод рассматривался комиссией ФАС России и также отражен в Решении (стр. 33).

Следовательно, доводы Заявителей опровергаются обстоятельствами и материалами Дела, Законом о защите конкуренции и являются необоснованными.

Заявители указывают, что в материалах дела отсутствуют доказательства следующих событий:

–наличие соглашения (довод № 2 на стр. 3-4 Заявления ФБУ «ФУ БХУХО»),

–направление ФИО5, ООО «МК Магна» коммерческих предложений от трех лиц для формирования НМЦК в адрес ФБУ «ФУ БХУХЗО» и наличие договоренности о согласовании и завышении цен для формирования НМЦК (довод № 4 на стр. 4, довод № 5 на стр. 5 Заявления ФБУ «ФУ БХУХО»; довод № 3 на стр. 3, довод № 4 на стр. 4, довод № 5 на стр. 4, довод № 6 на стр. 4 Заявления ООО «Рус-Строй-Перспектива»; довод № 1 на стр. 1-3, довод № 3 на стр. 4 Заявления ООО «МК Магна»; довод № 2 на стр. 6, довод № 3 на стр. 7, доводы № 4, 4.1 на стр. 7, довод № 6 на стр. 9-10 Заявления ЗАО «Экрос-Инжиниринг»).

Вместе с тем, доводы Заявителей опровергаются следующими доказательствами: протокол дополнительного допроса ФИО6 от 22.09.2016, скрин-шотами содержания почтовых ящиком (коммерческое предложение подписано ФИО7, но направлено ФИО5), объяснениями ФИО5 от 15.01.2016, от 14.01.2016 и от 28.06.2016, договорами, заключенным с ООО «Рус-Строй-Перспектива», объяснениями ФБУ «ФУ БХУХО» (протокол от 31.10.2017), объяснениями от 14.07.2016, справкой об исследовании документов согласной которой одним из фактических поставщиков являлось ООО «МК Магна», расшифровкой записей телефонных переговоров, протоколом допроса ФИО5 от 05.08.2016, протоколом дополнительного допроса ФИО6 от 22.09.2016 (том № 1/37 л.д. 4-13, 138-153, 157-160, 174-188, 190-219; том № 2/37 л.д. 39-47, 31-34; том № 0/37 л.д. 50-56).

Также, на стр. 3 Заявления ООО «МК Магна» утверждает, что его действия и действия иных ответчиков по делу не могут быть признаны согласованными, поскольку не установлены условия для признания действий согласованным согласно разъяснениям пленума Высшего арбитражного суда Российской Федерации, отраженным в постановлении от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства».

В то же время ФАС России отмечает, что ответчики по Делу признаны нарушившими часть 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции за заключение антиконкурентного соглашения. Согласно части 2 статьи 8 Закона о защите конкуренции совершение лицами, указанными в части 1 настоящей статьи, действий по соглашению не относится к согласованным действиям, а является соглашением. Запрет на согласованные действия хозяйствующих субъектов, ограничивающие конкуренцию, установлен в статье 11.1 Закона о защите конкуренции.

Наличие в действиях ответчиков по Делу признаков нарушения статьи 11.1 Закона о защите конкуренции комиссией ФАС России не рассматривалось и в Решении не отражено.

Довод ООО «МК Магна» о том, что оно не обладало сведениями о должностном статусе ФИО6, не знало, что ему направлены коммерческие предложения и что ФИО6 не обладает полномочиями действовать от имени ФБУ «ФУ «БХУХО» опровергается следующими материалами дела:

- объяснениями ФИО5 (руководителя ООО «МК Магна») от 15.01.2016, от 14.07.2016, от 28.06.2016, данными старшему следователю по особо важным делам Главного следственного управления Следственного комитета Российской Федерации (далее — ГСУ Следственного комитета) в ходе проведения процессуальной проверки (т. 1/37 л. д. 179 - 188),

- протоколом допроса ФИО5 от 05.08.2016, составленным старшим следователем отдела по особо важным делам СУ Следственного комитета по Нижегородской области в ходе допроса по уголовному делу № 11602007703000072 (далее — Уголовное дело) (т. 2/37 л. д. 39 - 47),

- протоколом дополнительного допроса ФИО5 от 08.08.2016, составленного старшим следователем отдела по особо важным делам СУ Следственного комитета по Нижегородской области в ходе допроса по Уголовному делу (т. 2/37 л. д. 48 - 51),

Согласно указанным документам ФИО5 подтвердил, что он регулярно отслеживал заказы на химические препараты на электронной площадке Сбербанк-АСТ и знал, что все аукционы на поставку продукции для ФБУ «ФУ «БХУХО» выигрывали ЗАО «Экрос-Инжиниринг» и ООО «Рус-Строй-Перспектива». По сведениям ФИО5 ЗАО «Экрос-Инжиниринг» контактировать отказался, а с ООО «Рус-Строй-Перспектива» он контактировал. Самостоятельно участвовать в Аукционах не мог, не смотря на то, что предлагал цену, существенно ниже цен других поставщиков, поскольку у него отсутствовала лицензия.

ФИО5 указывает в данных материалах, что ему знаком представитель объекта «Кизнер» ФИО6 (прим. объект «Кизнер» (объект 1208) является филиалом ФБУ «ФУ «БХУХО», расположенный на пгт. Кизнер Удмурдской Республики (т. 2/37 л. д. 70)). Также ФИО5 утверждает, что именно ФИО6 являлся контактным лицом для него в период выполнения контрактов, которому ФИО5 направлял документы, но прямым заказчиком являлось ООО «Рус-Строй-Перспектива».

Там же ФИО5 подтверждает, что к нему в 2015 году по телефону обращался ФИО6 с просьбой распечатать на бланке ООО «МК Магна» цену на продукцию для формирования начальный (максимальной) цены контракта (далее — НМЦК) с указанием его цены. Запрос и файлы с ценами приходили от ФИО6 с почты palih68@yandex.ru. По мнению ФИО5 как специалиста в области химической продукции цены ФИО6 были на 30% выше, чем реальная цена. ФИО5 самостоятельно по доверенности от ООО «Рус-Строй-Перспектива» оформлял документы на проезд на объект.

ФИО5 показал, что 07.08.2014 на почтовый ящик alebedeva@mkmagna.com (корпоративная электронная почта секретаря) с почты ФИО6 пришли документы с ценами в таблице. ФИО6 просил сделать коммерческие предложения от трех фирм с ценами, указанными в письме. ФИО5 как специалист в области химической продукции понял, что цены завышены. Однако, изготовил именно коммерческие предложения от имени трех организаций (ООО «МК Магна», ООО «Рус-Строй-Перспектива», ЗАО «Макс Петролиум Сервис» (ЗАО «МПС»)), и указал в них завышенные заранее оговоренные цены. Факт изготовления документа от имени ООО «Рус-Строй-Перспектива» согласован ООО «Рус-Строй-Перспектива», которое также не знало и взаимодействовал с ФИО6 Координировал действия по расстановке цен ФИО6

Указанные действия по данной схеме ФИО5 производил в 2014-2015 годах.

Помимо прочего, ООО «МК Магна» само в Заявлении подтвердило факт переписки с ФИО6 на предмет поставки определенных товаров по заранее оговоренной цене (стр. 2 Заявления).

Указанные факты отражены в Решении, а именно факт осведомленности ФИО5 о том, что данные коммерческие предложения предназначены для формирования НМЦК и что он действовал по данной схеме в течение 2014-2015 годов (стр. 11, 16-18, 21, 34 Решения); факт осведомленности ФИО5 о том, что ФИО6 является представителем объекта «Кизнер» и отвечает за подготовку аукционной документации (стр. 21 Решения).

Таким образом, ООО «МК Магна» обладало сведениями о статусе ФИО6 как должностном лице ФБУ «ФУ «БХУХО».

Согласно материалам дела, ФИО6 имел реальную возможность в силу своих должностных и фактических обязанностей обеспечить исполнение Соглашения от имени ФБУ «ФУ БХУХО» в период его заключения и исполнения.

Комиссией ФАС России установлено (стр. 8-9 Решения), ООО «МК Магна» не отрицается (стр. 2-3 Заявления ООО «МК Магна») и материалами дела подтверждено, что ФИО6 имел реальную возможность в силу своих должностных и фактических обязанностей обеспечить исполнение антиконкурентного Соглашения от имени ФБУ «ФУ БХУХО» в период его заключения и исполнения.

Объект 1596 (пос. Кизнер, Удмурдская Республика) является филиалом ФБУ «ФУ БХУХО» в соответствии с положением о филиале, утвержденным приказом начальника ФБУ «ФУ БХУХО» от 17.05.2012 № 104.

Согласно положению «О контрактной службе» на объекте «Кизнер», утвержденным приказами командира войсковой части № 55498 от 03.06.2014 № 575 и от 08.12.2014 № 1296, выписке из приказа командира войсковой части 55498 от 31.12.2015 № 295, должностной инструкцией № ДИ-24-4-2-1, утвержденной командиром войсковой части 55498 в 2015 году ФИО6 является инженером отделения (по обслуживанию и ремонту технологического оборудования) отдела главного механика (корпус 1075) филиала «Кизнер», членом комиссии, который обязан разрабатывать документацию; определять начальную максимальную стоимость выполнения работ; проводить мониторинг цен; не проводить переговоров с участниками закупок до выявления победителя определения поставщика, следить за исполнением договорных обязательств; вправе определять и обосновывать НМЦК, вносить изменения в документацию и т.д.

При этом указанные факты также подтверждаются показаниями ФИО6 согласно протоколу дополнительного допроса от 22.09.2016 и отражены в Решении (стр. 22).

Согласно протоколу дополнительного допроса ФИО6 от 22.09.2016, составленного старшим следователем отдела по особо важным делам ГСУ Следственного комитета по Уголовному делу, ФИО6 подтвердил, что в 2012 году он был переведен в войсковую часть п. Кизнер Удмурдской Республики на должность начальника технологического отдела (а позднее — инженера отдела главного механика), где занимался подготовкой технического задания с описанием работ к конкретному договору, а также подготовкой и направлением потенциальным поставщик коммерческих предложений, при этом требовалось направить пять запросов и получить три ответа. Ответы на коммерческие предложения направлялись им в ФБУ «ФУ БХУХО». Запросы направлялись по почте, факсом и электронной почтой. Также поступали и ответы (т. 2/37 л. д. 31 - 34).

Согласно Закону о защите конкуренции для подтверждения факта участия в соглашении юридического лица посредством его должностных лиц достаточно доказать то обстоятельство, что лица, участвовавшие в согласовании условий соглашения от имени ответчиков по делу, имели реальную возможность в силу их должностных и фактических обязанностей обеспечить исполнение данного соглашения. Как указывают судебные органы на правовой смысл и содержание понятий, определенных Законом о защите конкуренции, при определении наличия или отсутствия соглашения важна именно реальность договоренности, т.е. готовность участников и фактическая возможность ее реализации. Наличие гражданско-правовых полномочий на заключение сделок от имени юридического лица не имеет значения для решения вопроса о том, заключено соглашение или нет, если есть доказательства того, что данная договоренность предполагалась к исполнению.

Суд отмечает, что согласно Решению участие Заявителей в соглашении подтверждается фактическим исполнением каждым участником своей роли в зависимости от действий других участников, о которых каждый участник Соглашения был осведомлен. Соглашение реализовывалось поэтапно на четырех аукционах. Весь период действия соглашения 2014-2015 годов объединен единым намерением, согласованностью воли и лиц, следовательно, правонарушение является длящимся (стр. 36 Решения). Роль ООО «Рус-Строй-Перспектива» заключалась в договоренности с ФИО8 и ФИО6 о «бронировании» части аукционов за ФИО7 (руководитель ООО «Рус-Строй-Перспектива»), для чего ему заранее сообщалось об установлении в документации об аукционах требования о наличии лицензии, об объемах. ООО «Рус-Строй-Перспектива» обладало информацией об участии в подготовке НМЦК ФИО5 посредством направления коммерческих предложений по заранее оговоренным ценам, в том числе и от имени ООО «Рус-Строй-Перспектива». В качестве поощрения за участие в соглашении и выполнение своей роли ФИО5 заключал договоры с ООО «Рус-Строй-Перспектива» на поставку реагентов.

Факт формирования НМЦК на основе коммерческих предложений, которые были присланы ООО «МК Магна» и содержали заранее оговоренные цены, подтверждается представленными в материалы дела доказательствами, а также указанным в Решении вступившим в законную силу решением арбитражного суда по делу № А40-200419/2016, которым подтверждены выводы, установленные материалами доследственной проверки, что ФБУ «ФУ БХУХО» в нарушение требований Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон о контрактной системе) при проведении закупок вступал в переговоры с участниками Соглашения с целью дачи указаний о том, какую цену следует установить в ответе на запрос. Следовательно, ответы на запросы (коммерческие предложения) содержат цену, установленную участниками Соглашения, а не отображают реально существующие рыночные цены (л.д. том № 35/37 л.д. 35-44).

Роли иных ответчиков по Делу также указаны в Решении с привидением доказательств и не обязательно предполагали непосредственное участие в аукционах или в формировании НМЦК.

Таким образом, ФИО6 во вменяемом Соглашении является должностным лицом, который обладает полномочиями действовать от имени ФБУ «ФУ «БХУХО».

В связи с изложенным, суд приходит к выводу, что Решение выносилось по результатам рассмотрения документов и информации, имеющихся в материалах дела, а также действий ответчиков по Делу в их совокупности.

Таким образом, данные доводы Заявителей опровергаются обстоятельствами и материалами дела, Законом о защите конкуренции и являются необоснованными.

ООО «МК Магна» утверждает, что его действия и действия иных Заявителей не могут быть признаны согласованными.

В то же время суд отмечает, что Заявители признаны нарушившими часть 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции, предусматривающую запрет на заключение соглашений, которые приводят или могут привести к ограничению конкуренции. Согласно части 2 статьи 8 Закона о защите конкуренции совершение лицами, указанными в части 1 настоящей статьи, действий по соглашению не относится к согласованным действиям, а является соглашением.

Запрет на согласованные действия хозяйствующих субъектов, ограничивающие конкуренцию, установлен в статье 11.1 Закона о защите конкуренции. Наличие в действиях Заявителей признаков нарушения статьи 11.1 Закона о защите конкуренции ФАС России не рассматривалось и в Решении не отражено.

ООО «МК Магна» указывает, что оно не принимало участия в аукционах, не извещалось об их проведении и не имело заинтересованности в их проведении.

В обоснование своих доводов ООО «МК Магна» утверждает, что вступало только правоотношения с ООО «Рус-Строй-Перспектива». С иными участниками и организаторами эпизодов Соглашения (Аукционов) какие-либо договоренности отсутствовали.

Данные доводы опровергаются фактическими обстоятельствами и материалами дела, указанными в подпункте 2.1 пункта 2 настоящих объяснений, где ФИО5 дает показания о взаимодействии с ФБУ «ФУ БХУХО», и отражены на странице 36 Решения.

Роль ООО «МК Магна» в заключении и реализации Соглашения заключалась в том, что ФИО6 с целью формирования НМЦК Аукционов на заранее оговоренном участниками Соглашения (Заявителями) уровне направлял ФИО5 три таблицы, в которых были отражены реагенты, необходимые к поставке, а также стоимость данных реагентов. ФИО5 подготовил коммерческие предложения от трех организаций и отправил ФИО6 сканированные варианты для формирования НМЦК. В качестве поощрения за участие в Соглашении и выполнение своей роли ФИО5 заключал договоры с ООО «Рус-Строй-Перспектива» на поставку реагентов (за которым «бронировало» Аукционы ФБУ «ФУ БХУХО»).

Участия в Аукционах ООО «МК Магна» не принимало только по причине отсутствия лицензии, в связи с чем ФИО5 с целью заключить договор и осуществлять поставку по аукционам ФБУ «ФУ БХУХО» контактировал с постоянными победителями закупок ФБУ «ФУ БХУХО» - ЗАО «Экрос-Инжиниринг» и ООО «Рус-Строй-Перспектива» (см. показания ФИО5 в пункте 2 настоящего отзыва).

Взаимодействие участников Соглашения между собой подтверждается расшифровкой записей телефонных переговоров и расписано в пункте 1.1.7 Решения.

Таким образом, заинтересованность ФИО5 в участии в Соглашении заключалась в возможности заключения договора с заранее известным победителем аукциона и фактического осуществления поставки товара (реагентов).

ООО «МК Магна» указывает, что Комиссия ФАС России не установила факта завышения НМЦК на 30% .

В обоснование своих доводов ООО «МК Магна» утверждает, что формально соблюдены требования по запросу коммерческих предложений, однако, отсутствуют доказательства получения данных коммерческих предложений. Кроме того, ООО «МК Магна» вменяет в вину ФАС России пренебрежение правом запрашивать сведения и проводить экспертизы, а также нарушение статьи 49 Конституции Российской Федерации.

Данные доводы основаны на искажении фактических обстоятельств дела и опровергаются материалами дела.

Ссылка ООО «МК Магна» на статью 49 Конституции Российской Федерации не состоятельна ввиду неправильного толкования Обществом действующего законодательства Российской Федерации.

В соответствии со статьей 47 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации (далее — УПК РФ) обвиняемым признается лицо, в отношении которого: вынесено постановление о привлечении его в качестве обвиняемого; вынесен обвинительный акт; составлено обвинительное постановление, т. е. принято процессуальное решение. Процессуальное решение - решение, принимаемое судом, прокурором, следователем, органом дознания, начальником органа дознания, начальником подразделения дознания, дознавателем в порядке, установленном УПК РФ (пункт 33 статьи5 УПК РФ).

ФАС России не является структурой, должностные лица которой уполномочены принимать процессуальное решение (постановление Правительства РФ от 30.06.2004 № 331 «Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе», УПК РФ).

Следовательно, в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства и принятия Решения, ФАС России не осуществляло каких-либо уголовно-процессуальных действий.

Факт формирования НМЦК на основе коммерческих предложений, которые были присланы ООО «МК Магна» и содержали заранее оговоренные цены, подтверждается доказательствами, указанными в пункте 2 настоящих объяснений, а также вступившим в законную силу решением арбитражного суда по делу № А40-200419/2016. Решением арбитражного суда по делу № А40-200419/2016 подтверждены выводы, установленные материалами доследственной проверки о том, что ФБУ «ФУ БХУХО» в нарушение требований Закона о контрактной системе при проведении закупок вступало в переговоры с участниками Соглашения с целью дачи указаний о том, какую цену следует установить в ответе на запрос. Следовательно, ответы на запросы (коммерческие предложения) содержат цену, установленную участниками Соглашения, а не отображают реально существующие рыночные цены.

Завышение НМЦК подтверждается следующими доказательствами: указанными в пункте 2 настоящих возражений объяснениями ФИО5 от 15.01.2016 и от 28.06.2016 и Справкой об исследовании документов от 01.03.2016 № 6-сим в отношении ФБУ «ФУ БХУХО» (далее — Справка об исследовании документов), проведенном Главным управлением экономической безопасности и противодействия коррупции Министерства внутренних дел Российской Федерации в ФАС России (далее — ГУЭБиПК МВД России) (т. 1/37 л. д. 138-153).

Справкой об исследовании документов установлено, что одним из фактических поставщиков реагентов по договорам, заключенным по итогам Аукционов, являлась ООО «МК Магна». В соответствии с выводами, изложенными в Справке об исследовании документов, при условии приобретения ФБУ «ФУ БХУХО» аналогичного товара в сопоставимом количестве у ООО «МК Магна», минуя посредников, стоимость поставок составила бы примерно на 30% меньше.

В отношении довода ООО «МК Магна» о том, что ФАС России не воспользовалось правом проведения экспертизы следует отметить, что, как правильно отмечает ООО «МК Магна», это право ФАС России. Вместе с тем, Решение вынесено на основании совокупности собранных и достаточных, по мнению ФАС России, доказательств, в частности, ФАС России запросила у ФБУ «ФУ БХУХО» сведения об организациях, на основании коммерческих предложений которых формировалась НМЦК аукционов (исх. № 30/75055/17 от от 02.11.2017) (том 0/37 л. д. 57 - 60). Ходатайств о проведении экспертизы, о пересмотре решения в порядке, предусмотренном статьей 51.2 Закона о защите конкуренции, со стороны Заявителей не поступало.

ООО «МК Магна» указывает на то, что материалы доследственной проверки являются документами, собранными в порядке, предусмотренном статьями 140, 145 УПК РФ, для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.

В обоснование своих доводов ООО «МК Магна» не приводит никаких аргументов, утверждая при этом, что материалы доследованный проверки не могут положены в основу доказательств.

Данные доводы основаны на искаженном толковании положений Закона о защите конкуренции.

В соответствии с частью 1 статьи 45.1 Закона о защите конкуренции под доказательствами по делу о нарушении антимонопольного законодательства понимаются сведения о фактах, которые получены в установленном настоящим Федеральным законом порядке и на основании которых комиссия устанавливает наличие либо отсутствие нарушения антимонопольного законодательства, обоснованность доводов лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для полного и всестороннего рассмотрения дела.

Письменными доказательствами по делу о нарушении антимонопольного законодательства являются содержащие сведения об обстоятельствах дела, имеющих значение для рассмотрения дела, акты, договоры, справки, переписка, иные документы и материалы, выполненные в форме цифровой, графической записи, в том числе полученные посредством факсимильной, электронной или другой связи, изготовления копий электронных носителей информации либо иным позволяющим установить достоверность документа способом. К письменным доказательствам также относятся результаты анализа состояния конкуренции, проведенного в порядке, установленном федеральным антимонопольным органом (часть 4 статьи 45.1 Закона о защите конкуренции).

Материалы уголовного дела и результаты оперативно-розыскных мероприятий направлялись следователем в установленном законодательством Российской Федерации порядке и могут быть использованы ФАС России в качестве доказательств по делу.

Данные возражения рассматривались ФАС России и также отражены в Решении (стр. 33).

ООО «МК Магна» утверждает, что лицензирование является правом государства, не может исходить от организатора аукциона и является мерой его ответственности.

В обоснование своих доводов ООО «МК Магна» констатирует, что не участвовало в установлении в документации о проведении аукциона требования о наличии лицензии, не знало о таком требовании. Таким образом, привлечение ООО «МК Магна» к ответственности за установление в документации требования о наличии лицензии незаконно.

Данные доводы основаны на искаженном прочтении Решения и не основано на фактических обстоятельств дела.

Согласно Решению Заявители признаны виновными в нарушении части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции. Как отражено в Решении (стр. 36) каждому Заявителю Соглашения отведена своя роль. Роль ООО «МК Магна» указана в пункте 2 настоящих объяснений и подкрепляется указанными в нем материалами дела.

В соответствии с текстом Решения ООО «МК Магна» к какой-либо ответственности не привлекалось.

ФБУ «ФУ БХУХО» в Заявлении указывает, что основанием для рассмотрения антимонопольного дела послужило обращение Следственного комитета Российской Федерации от 20.07.2016 № 201пр-107/16 (далее – Следственный комитет, Обращение), по результатам рассмотрения которого ФАС России провело внеплановую документарную проверку (приказ ФАС России от 26.07.2016 № 1055/16 о проведении проверки) и составило Акт проверки от 21.10.2016 № 113 (далее – Акт проверки). ФБУ «ФУ БХУХО» отмечает, что результаты решения по Акту проверки, принятые руководителем ФАС России после его рассмотрения, до ФБУ «ФУ БХУХО» доведены не были.

В обоснование своих доводов ФБУ «ФУ БХУХО» ссылается на пункты 3.90, 1.7 Административного регламента ФАС России по исполнению государственной функции по проведению проверок соблюдения требований антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного приказом ФАС России от 25.05.2012 № 340 (далее – Административный регламент № 340).

Данные доводы не относятся к предмету рассмотрения настоящего арбитражного дела, основаны на ошибочном толковании положений Закона о защите конкуренции и Административного регламента № 340.

Суд отмечает, что в Заявлении обжалуется Решение, вынесенное по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Порядок возбуждения и рассмотрения ФАС России дел о нарушении антимонопольного законодательства регламентирован главой 9 Закона о защите конкуренции и Административным регламентом ФАС России по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного приказом ФАС России от 25.05.2012 № 339 (далее – Административный регламент № 340).

Таким образом, ссылка ФБУ «ФУ БХУХО» на положения Административного регламента № 340 применительно к оспариваемому Решению является ошибочной.

Суд отмечает, что Административным регламентом № 340 не предусмотрено доведение до лиц, в отношении которых проводилась проверка, докладных записок или иных внутренних служебных документов. Как статьей 25.6 Закона о защите конкуренции, так и пунктом 3.84 Административного регламента № 340 предусмотрено только направление одного экземпляра акта проверки с сопроводительным письмом, подписанным руководителем (заместителем руководителя) антимонопольного органа, проверяемому лицу заказным почтовым отправлением с уведомлением о вручении. Направление принятого руководителем ФАС России решения по окончании рассмотрения Акта проверки, Административным регламентом № 340 не предусмотрено.

ФАС России составлен Акт проверки, который был направлен ФБУ «ФУ БХУХО» (т. 0/37 л.д.1-5, т. 1/37 л.д. 2-3, т. 2/37 л.д. 135-140).

Дело о нарушении антимонопольного законодательства возбуждено на основании пункта 3.39 Административного регламента № 339 (обнаружение антимонопольным органом признаков нарушения антимонопольного законодательства) и пункта 3 части 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции, по результатам анализа сведений, полученных ФАС России из совокупности материалов в отношении ФБУ «ФУ БХУХО»: Обращении, в Материалах доследственной проверки, в Материалах уголовного дела, в материалах Внеплановой проверки (как они сокращены в Решении), а также информация, выявленная ФАС России в результате мониторинга организаций на предмет нарушения законодательства в сфере закупок товаров, работ, услуг (т. 0/37 л.д. 1-5, т. 1/37 л.д. 2-3, т. 2/37 л.д. 135-140).

ФБУ «ФУ БХУХО» в Заявлении указывает, что дело № 1-7-97/00-30-17 о нарушении антимонопольного законодательства возбуждено неправомерно, поскольку прошло 12 месяцев с момента поступления Обращения.

В обоснование своих доводов ФБУ «ФУ БХУХО» ссылается на пункт 2.20 Административного регламента № 339, которым предусмотрен общий срок рассмотрения заявления и материалов.

Данные доводы основаны на ошибочном толковании положений Закона о защите конкуренции и Административного регламента № 339.

В соответствии с пунктами 2.21-2.24 Административного регламента № 339 и статьей 45 Закона о защите конкуренции дело о нарушении антимонопольного законодательства рассматривается комиссией по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства в срок, не превышающий трех месяцев со дня вынесения определения о назначении дела к рассмотрению (а не со дня поступления заявлений, обращений, материалов, содержащих информацию о наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства).

При этом срок рассмотрения дела может быть продлен комиссией по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства, но не более чем на шесть месяцев. Общий срок рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства составляет девять месяцев и исчисляется со дня вынесения антимонопольным органом определения о назначении дела к рассмотрению.

Определением ФАС России от 01.08.2017 (исх. № 30/52466/17 от 01.08.2017) дело назначено к рассмотрению (т. 0/37 л. д. 10-11). Определением от 31.10.2017 (исх. № 30/6358/17 от 02.11.2017) срок рассмотрения дела продлен до 01.05.2018 (т. 0/37 л. д. 57-60). Решение в полном объеме изготовлено 26.04.2018 (исх. № 30/30049/18 от 26.04.2018) (т. 0/37 л. д. 308-360).

В соответствии с частью 1 статьи 45 Закона о защите конкуренции дело о нарушении антимонопольного законодательства рассматривается комиссией в срок, не превышающий трех месяцев со дня вынесения определения о назначении дела к рассмотрению. В случаях, связанных с необходимостью получения антимонопольным органом дополнительной информации, а также в случаях, установленных настоящей главой, указанный срок рассмотрения дела может быть продлен комиссией, но не более чем на шесть месяцев.

Таким образом, сроки рассмотрения дела ФАС России не нарушены.

ФБУ «ФУ БХУХО» в Заявлении утверждает, что в одним из доказательств Соглашения являются переговоры, которые не могут являться доказательством Соглашения и трактоваться как заключение Соглашения. Кроме того ФБУ «ФУ БХУХО» отмечает, что вопрос о формировании цены рассматривался ФАС России ранее, ФБУ «ФУ БХУХО» признано нарушившим часть 1 статьи 46 Закона о контрактной системе, однако, в настоящее время дело рассматривается по тем же обстоятельствам (Решение ФАС России от 25.08.2016 № ПГОЗ-236/16).

В обоснование своих доводов ФБУ «ФУ БХУХО» ссылается на пункт 18 части 1 статьи 4 Закона о защите конкуренции, Закон о контрактной системе.

Данные доводы основаны на ошибочном толковании положений Закона о защите конкуренции.

В соответствии с пунктом 18 части 1 статьи 4 Закона о защите конкуренции соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме. Понятие «договоренность» в Законе о защите конкуренции не раскрывается, однако, Президиум Высшего арбитражного суда Российской Федерации (далее — Президиум ВАС РФ) разъяснил, что Закон о защите конкуренции содержит специальное определение понятия соглашения для целей применения антимонопольного законодательства. Нормы же статей 154, 160, 432, 434 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ) применению в данном случае не подлежат (Постановление Президиума ВАС РФ от 21.12.2010 № 9966/10). Схожие разъяснения были даны и Верховным судом Российской Федерации (далее — ВС РФ), который указал, что факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов (пункт 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом ВС РФ 16.03.2016) .

Таким образом, при рассмотрении антимонопольных дел доказательствами соглашения является совокупности доказательств, в частности, анализ сложившейся ситуации на рынке/торгах, фактическое поведения хозяйствующих субъектов до заключения Соглашения, во время его реализации и последующее поведение хозяйствующих субъектов, а также влияния действий Заявителей и третьих лиц на деятельность кого-либо из участников.

Учитывая изложенное, суд приходит к выводу, что выводы ФАС России основаны на совокупности доказательств, указанных на странице 3-4 Решения (т. 0/37 л.д.308-360).

Касательно довода о рассмотрении дела по тем же обстоятельствам суд отмечает, что настоящее антимонопольное дело возбуждено не по признакам нарушения процедуры закупки по конкретным аукционам, что является сферой регулирования Закона о контрактной системе, а по признакам заключения Соглашения, т. е. по признакам нарушения антимонопольного нарушения антимонопольного законодательства. Аукционы являются лишь эпизодами Соглашения — длящегося правонарушения.

В отношении довода ФБУ «ФУ БХУХО» о применении ФАС России различных подходов к оценке сроков давности одного и того же правонарушения ФАС России отмечает, что в обоснование указанного довода ФБУ «ФУ БХУХО» приводит дело, рассмотренное в соответствии с Законом о контрактной системе, нарушение норм которого влечет применение мер административной ответственности. Предметом рассмотрения настоящего дела не являлось наличие либо отсутствие события административного правонарушения за нарушение Закона о контрактной системе. Следовательно, довод ФБУ «ФУ БХУХО» не основан на материалах дела.

ФБУ «ФУ БХУХО» утверждает, что оно провело дважды экспертизу стоимости химических реагентов, однако, указанные экспертизы не были приняты во внимание ФАС России в ходе рассмотрения дела.

Довод основан на искажении фактических обстоятельств дела.

Суд отмечает, что дело о нарушении антимонопольного законодательства возбуждено Приказом о возбуждении дела 27.07.2017, Решение изготовлено 26.04.2018. Заключения специалистов как указывает ФБУ «ФУ БХУХО» дано 25.10.2016 № 1625/5/И и в июне 2018 года.

В ходе рассмотрения дела № 1- 17- 97/00- 30- 17 ФБУ «ФУ БХУХО» какие-либо экспертизы не проводились, соответствующие ходатайства не заявлялись.

ФБУ «ФУ БХУХО» утверждает, что правомерность включения требования о наличии Лицензии на «наработку, поставку и хранение государственных стандартных образцов, токсичных химикатов, антидотов и реагентов, используемых при уничтожении химического оружия» в аукционную документацию подтверждается решением Рособоронзаказа от 01.03.2013 № 105-рж, разъяснениями Минпромторга России и Минэкономразвития России.

Данный довод не обоснован и связан с искажением ФБУ «ФУ БХУХО» имеющейся информации.

Суд указывает, что предметом жалобы, по результатам рассмотрения которой вынесено решение Рособоронзаказа от 01.03.2013 № 105-рж, была закупка по извещению № 0373100092113000001, которая не является предметом рассмотрения настоящего дела. Решение Рособоронзаказа по конкретному делу не имеет преюдициального значения и не может распространять на остальные дела.

Разъяснения Минпромторгом России и Минэкономразвития развития России носят общий характер и не учитывают специфику настоящего дела.

В то же время ФАС России повторно отмечает, что объектом аукционов была только поставка и именно реагентов, следовательно, требования о наличии лицензии на все виды деятельности и в отношении всех веществ «наработка, поставка и хранение государственных стандартных образцов, токсичных химикатов, антидотов и реагентов, используемых при уничтожении химического оружия» избыточно, ведет к ограничению конкуренции. В качестве обоснования правомерности своего утверждения ФАС России приводит в пример лицензию ОАО «ФНТЦ «Инверсия» от 25.05.2012 на «наработку, поставку и хранение государственных стандартных образцов, токсичных химикатов, антидотов и реагентов, используемых при уничтожении химического оружия» (в части наработки и поставки государственных стандартных образцов)».

Возможность выдачи лицензии на необходимый вид деятельности (либо наработку, либо поставку, либо хранение) подтверждается письмом лицензирующего органа Минпромторга России от 25.02.2013 № 15-1190, представленного ФБУ «ФУ БХУХО» 09.04.2018 № ФУ/23/1043 (вх. № 52599/18 от 09.04.2018). Согласно данному письму лицензированию подлежит наработка, поставка и хранение (в совокупности или отдельно) в том числе реагентов, которые непосредственно используются для обеспечения безопасного и полного уничтожения химического оружия на объектах по уничтожению химического оружия (т. 35/37 л.д. 26).

Ссылка ФБУ «ФУ БХУХО» на ответ Минпромторга России от 09.04.2018 № 21925/13 несостоятельна, поскольку данное письмо не содержит сведений по состоянию на 2013-2015 годы и опровергается материалами дела - лицензией ОАО «ФНТЦ «Инверсия» от 25.05.2012.

Суд отмечает, что правомерность установления требования о наличии лицензии у поставщика не ставится под сомнение. ФАС России указывает, что правомерность установления требования о наличии лицензии с полным объемом действий в 2013-2015 годах опровергается материалами дела. Лицензию должна иметь организация — фактический поставщик продукции, тогда как организация-производитель и иные участники закупки иметь лицензию не обязаны. Суд соглашается с указанным доводом антимонопольного органа.

Кроме того, объектом Аукционов была только поставка и именно реагентов, следовательно, требование о наличии лицензии на все виды деятельности и в отношении всех веществ «наработка, поставка и хранение государственных стандартных образцов, токсичных химикатов, антидотов и реагентов, используемых при уничтожении химического оружия» избыточно, ведет к ограничению конкуренции. Например, для поставки ваты наличие лицензии не требуется.

Таким образом, доказательствами утверждения ФАС России являются:

1) лицензия ОАО «ФНТЦ «Инверсия» от 25.05.2012 на «наработку, поставку и хранение государственных стандартных образцов, токсичных химикатов, антидотов и реагентов, используемых при уничтожении химического оружия» (в части наработки и поставки государственных стандартных образцов)» (т. 1-дсп/37 л.д. 54).

2) письмо лицензирующего органа Минпромторга России от 25.02.2013 № 15-1190.

3) отсутствие необходимой лицензии у ООО «Рус-Строй-Перспектива» - победителя аукционов согласно приложению .

В соответствии с информацией, представленной Минпромторгом России от 23.09.2016 № КГ-59983/15 (вх. № 140283-ДСП/16 от 23.09.2016) на запрос ФАС России от 16.09.2016 № МО/64197/16, ООО «Рус-Строй-Перспектива» обладает действующей лицензией от 19.12.2012 на осуществление деятельности по хранению и уничтожению химического оружия на вид работ «наработка, поставка и хранение государственных стандартных образцов, токсичных химикатов, антидотов и реагентов, используемых при уничтожении химического оружия». Однако, местом осуществления лицензированного вида деятельности установлено 641010, Российская Федерация, Курганская область, г. Щучье, объект по уничтожению химического оружия, т. е. иной субъект Российской Федерации. Тем не менее, с ООО «Рус-Строй-Перспектива» заключались договоры на поставку химических реагентов на объект Кизнер (т. 1-дсп/37 л.д. 3, 15, 89).

Заявители утверждают, что ФАС России не проведен анализ состояния конкуренции.

Данный довод Заявителей не основан на материалах дела.

В ходе рассмотрения дела № 1- 17- 97/00- 30- 17 и в соответствии с пунктом 10.9 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного Приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220 «Об утверждении порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке», ФАС России проведен анализ состояния конкуренции на Аукционах.

В результате проведенного анализа установлено, что ЗАО «Экрос- Инжиниринг» и ООО «Рус-Строй-Перспектива» являются конкурентами на Аукционах.

Анализ состояния конкуренции от 09.10.2017 показал, что временной интервал исследования определен периодом не позднее октября 2013 года по 25 июля 2016 года; предметом торгов явилась поставка реагентов на объект; состав хозяйствующих субъектов, участвующих в торгах, являющихся конкурентами на них- ЗАО «Экрос-Инжиниринг», ООО «Рус-Строй-Перспектива» (т. 1-дсп/37 л.д. 105-113).

ФБУ «ФУ БХУХО» утверждает, что ФАС России не дала оценку документам и скрин-шотам примирительно к итоговой сумме закупки.

Суд отмечает, что правильность расчета ФБУ «ФУ БХУХО» НМЦК не являлась предметом рассмотрения дела.

Выводы сделаны на основании совокупности доказательств, указанных в Решении, в том числе сведений о коммерческих предложениях, представленных ФБУ «ФУ БХУХО» и указанных в пункте 2 настоящих объяснений.

ЗАО «Экрос-Инжиниринг» утверждает, что доказательств обеспечения ему победы в материалах дела ответствуют, поскольку ЗАО «Экрос-Инжиниринг» одержало победу только в одной закупке и при честной конкурентной борьбе с ФГУП «ГосНИИ органической химии и технологии». При этом ФГУП «ГосНИИ органической химии и технологии» не являлось участником Соглашения.

Между тем, судом установлено, что ФИО6 в целях координации распределял между ООО «Рус-Строй-Перспектива» и ЗАО «Экрос-Инжиниринг» Аукционы, в которых им следует принять участие, а также договаривался с участниками Соглашения о том, кто из них будет победителем того или иного Аукциона (Справка о результатах ОРМ, расшифровка записей телефонных переговоров от 05.09.2014, стр. 19-21 настоящего решения).

Действия ФБУ «ФУ БХУХО» по координации поведения Заявителей указывают, что формирование НМЦК и заключение договоров осуществлялись с нарушением целей и принципов Закона о контрактной системе.

Указанный довод ФАС России подтверждается тем, что, не смотря на то, что ЗАО «Экрос-Инжиниринг» было победителем в одном аукционе, в других оно было участником, чем обеспечивало победу ООО «Рус-Строй-Перспектива» (Таблица № 1 Приложение №1 к Решению).

Ссылки ЗАО «Экрос-Инжиниринг» на обстоятельства, изложенные в Заключении об обстоятельствах дела, не обоснованы, поскольку согласно Закону о защите конкуренции по окончании рассмотрения дела ФАС России принимает Решения. Кроме того ЗАО «Экрос-Инжиниринг» были представлены возражения на Заключение об обстоятельствах дела. Возражения были рассмотрены ФАС России и результат рассмотрения отражен в Решении.

ЗАО «Экрос-Инжиниринг» представлено заключение лингвистической экспертизы от 20.08.2018 № 22-ЮЛ/18 (далее — Заключение лингвистической экспертизы), которое, по мнению ЗАО «Экрос-Инжиниринг», подтверждает отсутствие у него каких-либо договоренностей и участие ЗАО «Экрос-Инжиниринг» в Соглашении.

Суд отмечает, что при проведении лингвистической экспертизы эксперт руководствовался Федеральным законом от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» (стр. 3 Заключения лингвистической экспертизы) (далее — Закон об экспертизе).

В соответствие с Законом об экспертизе по результату проведения экспертизы дается заключение эксперта от своего имени, им подписанное и удостоверенное печатью экспертной организации (статья 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, далее — АПК РФ). Заключение эксперта - письменный документ, отражающий ход и результаты исследований, проведенных экспертом (статья 9 Закона об экспертизе). Данный документ представлен не был.

Кроме того, эксперт проводит исследования объективно, на строго научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объеме (статья 8 Закона об экспертизе).

Материалами дела установлено, что экспертизу проводила эксперт, имеющая высшее образование и квалификацию «Филолог, преподаватель» (диплом 1988 года) по специальности «Русский язык и литература» и по специальности «Дефектология/сурдопедагогика» (диплом 1993 года), а также удостоверение о повышении квалификации по теме «Оценивание выполнения заданий ЕГЭ по русскому языку с развернутым ответом», выданное в 2015 году.

Таким образом, экспертом проводилась лингвистическая экспертиза, однако, лингвистическое образование отсутствовало. Вместе с тем, экспертом является лицо, обладающее специальными знаниями по касающимся рассматриваемого дела вопросам (статья 55 АПК РФ)

Следовательно, Заключение лингвистической экспертизы, по мнению суда, является ненадлежащим доказательством.

ООО «Рус-Строй-Перспектива» утверждает, что материалами дела не подтвержден факт координации действий и заключения антиконкурентного Соглашения.

В обоснование своих доводов ООО «Рус-Строй-Перспектива» указывает, что в материалах дела отсутствуют доказательства проведения переговоров о формировании НМЦК в отношении Аукциона № 4, что оно не знало о направлении ФИО5 коммерческих предложений от имени ООО «Рус-Строй-Перспектива».

Согласно Решению участие Заявителей в Соглашении подтверждается фактическим исполнением каждым участником своей роли в зависимости от действий других участников, о которых каждый участник Соглашения был осведомлен. Соглашение реализовывалось поэтапно на четырех Аукционах. Весь период действия Соглашения 2014-2015 годов объединен единым намерением, согласованностью воли и лиц, следовательно, правонарушение является длящимся (стр. 36). Роль Общества заключалась в договоренности с ФИО8 и ФИО6 о «бронировании» части Аукционов за ФИО7 (руководитель Общества), для чего ему заранее сообщалось об установлении в документации об Аукционах требования о наличии лицензии, об объемах. ООО «Рус-Строй-Перспектива» обладало информацией об участии в подготовке НМЦК ФИО5 посредством направления коммерческих предложений по заранее оговоренным ценам, в том числе и от имени ООО «Рус-Строй-Перспектива». В качестве поощрения за участие в Соглашении и выполнение своей роли ФИО5 заключал договоры с ООО «Рус-Строй-Перспектива» на поставку реагентов.

В связи с изложенным, Решение выносилось по результатам рассмотрения документов и информации, имеющихся в материалах дела, а также действий Заявителей, в их совокупности.

Следовательно, доводы ООО «Рус-Строй-Перспектива» опровергаются следующими доказательствами: протоколом дополнительного допроса ФИО6 от 22.09.2016, скрин-шотами содержания почтовых ящиком (коммерческое предложение подписано ФИО7, но направлено ФИО5), объяснениями ФИО5 от 15.01.2016, от 14.01.2016 и от 28.06.2016, договорами, заключенным с ООО «Рус-Строй-Перспектива», объяснениями ФБУ «ФУ БХУХО» (протокол от 31.10.2017), объяснения от 14.07.2016, справкой об исследовании документов согласной которой одним из фактических поставщиков являлось ООО «МК Магна», расшифровкой записей телефонных переговоров, протоколом допроса ФИО5 от 05.08.2016, протоколом дополнительного допроса ФИО6 от 22.09.2016 (т. 1/37 л.д. 4-13, 138-153, 157-160, 174-188, 190-219; т. 2/37 л.д. 39-47, 31-34; т. 0/37 л.д. 50-56).

ООО «Рус-Строй-Перспектива» указывает на неприменимость правила преюдиции при ссылке ФАС России на вступившее в законную силу решение арбитражного суда по делу № А40-200419/2016.

В обоснование своих доводов ООО «Рус-Строй-Перспектива» утверждает, что Аукцион № 4 не был предметом разбирательства суда.

Данный довод ООО «Рус-Строй-Перспектива» не основан на материалах дела о нарушении антимонопольного законодательства и информации, изложенной в Решении, в котором речи о преюдиции не идет.

Не основан на положениях антимонопольного законодательства и материалах дела довод ЗАО «Экрос-Инжиниринг» о том, что ФИО9 не являлся единоличным исполнительным органом Заявителя и не имел возможности в силу должностных и фактических обстоятельств обеспечить исполнение антиконкурентного соглашения.

Как отражено в Решении, а также в соответствии с Законом о защите конкуренции и сложившейся судебной практикой для подтверждения факта участия в антиконкурентном соглашении юридического лица посредством его должностных лиц достаточно доказать то обстоятельство, что лица, участвовавшие в согласовании условий антиконкурентном соглашении от имени Заявителей, имели реальную возможность в силу их должностных и фактических обязанностей обеспечить исполнение данного соглашения.

Суд отмечает, что на правовой смысл и содержание понятий, определенных Законом о защите конкуренции, при определении наличия или отсутствия соглашения важна именно реальность договоренности, т. е. готовность участников и фактическая возможность ее реализации. Наличие гражданско-правовых полномочий на заключение сделок от имени юридического лица не имеет значения для решения вопроса о том, заключено соглашение или нет, если есть доказательства того, что данная договоренность предполагалась к исполнению.

Так в период реализации вменяемого антиконкурентного соглашения ФИО9 являлся лицом, участвовавшим в антиеконкурентном соглашении от имени ЗАО «Экрос-Инжиниринг», и имеющим реальную возможность в силу своих должностных и фактических обязанностей обеспечить исполнение данного соглашения от имени ЗАО «Экрос-Инжиниринг».

ФИО9 является единственным акционером ЗАО «Экрос-Инжиниринг» и занимал в нем сначала должность директора по коммерческим и производственным вопросам, где согласно сведениям, указанным в постановлении от 30.09.2016 о привлечении ФИО9 в качестве обвиняемого по уголовному делу № 11602007703000072 (далее — Уголовное дело), действовал по доверенности от генерального директора, обладая полномочиями по проведению переговоров, подписанию коммерческих предложений, заключению и подписанию договоров на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг (т. 2/37, л. д. № 12-21).

В дальнейшем в соответствии с решением ФИО9 № 1 от 31.12.2014 - единственного акционера ЗАО «Экрос-Инжиниринг», ФИО9 назначен на должность генерального директора ЗАО «Экрос-Инжиниринг» (т. 2/37, л. д. № 109-110).

Таким образом, ФАС России в Решении достоверно отражена информация о ФИО9, который участвовал в антиконкурентном соглашении от имени ЗАО «Экрос-Инжиниринг», имели реальную возможность в силу своих должностных и фактических обязанностей обеспечить исполнение данного соглашения.

Не опровергает выводов ФАС России о заключении и реализации ЗАО «Экрос-Инжиниринг» антиконкурентного соглашения и тот факт, что в Аукционе № 2 (извещение от 26.09.2014 № 0373100092114000351) принимало участие случайное лицо (ФГУП «ГосНИИ органической химии и технологии»), что не отрицается ЗАО «Экрос-Инжиниринг». ФАС России отмечате, что и в данном случае результат достигнут, антиконкурентное соглашение реализовано, ЗАО «Экрос-Инжиниринг» заключило контракт на поставку товара, а впоследствии увеличило объем поставляемого товара на 10%.

ЗАО «Экрос-Инжиниринг» утверждает, что в Решении ФАС России признала совершение единого деяния, объединенного общим умыслом, общей объективной стороной и общим субъективным составом, при этом в качестве доказательства своего вывода АО «Экрос-Инжиниринг» приводит формулировку из Решения ФАС России «соглашение реализовывалось поэтапно на четырех Аукционах. Весь период действия Соглашения 2014-2015 годов объединен единым намерением, согласованностью воли и лиц, следовательно, правонарушение является длящимся».

В качестве обоснования своих доводов, сделанных на основе выводов ФАС России, ЗАО «Экрос-Инжиниринг» ссылается на позицию судебных органов в отношении вопросов по уголовным и административным делам, которые в настоящим арбитражном процессе не рассматриваются.

По мнению ЗАО «Экрос-Инжиниринг», прекращение в отношении него дела является фактом, доказывающим необоснованное вменение ЗАО «Экрос-Инжиниринг» участие в антиконкурентном соглашении.

Данный довод ЗАО «Экрос-Инжиниринг» не основан на материалах дела № 1- 17- 97/00- 30- 17 и искажает сведения и факты, изложенные в Решении.

В Решении ФАС России делает вывод об участии Заявителей в антиконкрентном соглашении, что подтверждается фактическим исполнением каждым участником своей роли в зависимости от действий других участников, о которых каждый участник антиконкурентного соглашения был осведомлен. Соглашение реализовывалось поэтапно на четырех Аукционах. Весь период действия антиконкурентного соглашения 2014-2015 годов объединен единым намерением, согласованностью воли и лиц.

Учитывая изложенное, что приходит к выводу, что реализации антиконкурентного соглашения осуществлялась на четырех этапах (Аукционах). У каждого из участников была своя роль:

ФБУ «ФУ БХУХО» выступало организатором и координатором действий Заявителей;

ООО «Рус-Строй-Перспектива» и ЗАО «Экрос-Инжиниринг» обеспечивали поочередную победу друг друга (как активными действия (Аукционы № 1 и № 3), так и своим бездействием (Аукционы № 2 и № 4)), а также исполнение заключенных с ФБУ «ФУ БХУХО» контрактов через посредников - ООО «МК Магна» и ЗАО «Русская химическая компания»;

ООО «МК Магна» обеспечивало формирование начальную (максимальную) цену контрактов (далее — НМЦК) на заранее оговоренном уровне, указанному ФБУ «ФУ БХУХО» ;

ФБУ «ФУ БХУХО», ООО «Рус-Строй-Перспектива» и ЗАО «Экрос-Инжиниринг» заключали контракт с условием о наличии максимально возможной лицензии, ограничивая тем самым круг участников, и обеспечивать возможность завышения цены контрактов;

НМЦК была изначально завышена, что подтверждается посредниками (ООО «МК Магна» и ЗАО «Русская химическая компания»), которыми манипулировали ФБУ «ФУ БХУХО», ООО «Рус-Строй-Перспектива» и ЗАО «Экрос-Инжиниринг» в целях получения финансовой разницы;

ФБУ «ФУ БХУХО», ООО «Рус-Строй-Перспектива», ЗАО «Экрос-Инжиниринг» и ООО «МК Магна» знали о наличии друг друга и действовали для реализации единого намерения — получения максимальной прибыли из средств государственного оборонного заказа.

В каждом из этапов реализации антиконкурентного соглашения принимал участие конкретный состав Заявителей из числа указанных, при этом, остальные Заявители участвовали в соглашении путем бездействия (пассивно).

На последнем этапе (Аукционе № 4) ЗАО «Экрос-Инжиниринг» действовало пассивно, в связи с чем у ФАС России отсутствовали достаточные доказательства, подтверждающие участие ЗАО «Экрос-Инжиниринг» в антиконкурентном соглашении при его реализации на Аукционе № 4. Однако, в связи с истечением срока давности, предусмотренного статьей 41.1 Закона о защите конкуренции по трем эпизодам соглашения (Аукционах № 1, № 2 и № 3) в отношении всех Заявителей принято решение об отсутствии оснований для признания их нарушившими часть 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Данные выводы ФАС России подтверждаются совокупностью доказательств по делу № 1- 17- 97/00- 30- 17, указанными в Решении ФАС России, а также анализом поведения Заявителей в период подготовки, заключения и реализации антиконкурентного соглашения и их дальнейших действий.

На основании изложенного суд приходит к выводу, что Решение по делу №1-7-97/00-30-17 является законным, обоснованным, принятым в полном соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации.

В связи с изложенным, суд не находит оснований для удовлетворения требований заявителя.

Судом проверены все доводы Заявителей, однако, они не опровергают установленные судом обстоятельства и не могут являться основанием для удовлетворения заявленных требований.

Согласно ч.3 ст.201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 167-170, 176, 197-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Проверив на соответствие действующему законодательству, в удовлетворении требований заявителей отказать полностью.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия (изготовления в полном объеме) в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:

С.М. Кукина