Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в судебном заседании дело по исковому заявлению (заявлению) "СЕТЕЛЕМ БАНК" ООО (адрес: 125124, <...>, ОГРН <***>, ИНН <***>, дата присвоения ОГРН 02.12.2002 г.) к УФАС по Свердловской области (адрес: 620014, <...>, ОГРН <***>, ИНН <***>, дата присвоения ОГРН 26.02.2003 г.) о признании незаконным постановления от 27.06.2018 г. по делу № 41 АПК/18 о привлечении к административной ответственности.

при участии представителей

от истца (заявителя) - ФИО1 (дов. № 601/18 от 20.12.2018 г., паспорт)

от ответчика (заинтересованного лица) – не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

СЕТЕЛЕМ БАНК" ООО обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к УФАС по Свердловской области о признании незаконным постановления от 27.06.2018 г. по делу № 41 АПК/18 о привлечении к административной ответственности.

Ответчик в судебное заседание не явился, в материалах дела имеются доказательства надлежащего извещения заявителя о дате, времени и месте проведения судебного разбирательства по правилам ст.123 АПК РФ.

Заявитель настаивал на удовлетворении заявленных требований.

Спор разрешается с учетом отсутствия возражений участвующих в деле лиц против завершения предварительного судебного заседания и открытия судебного заседания в суде первой инстанции и разбирательства дела по существу 04.04.2019 г., по материалам дела на основании ст.ст. 123, 124, 137, 156 АПК РФ, п. 27 Постановления Пленума ВАС РФ от 20.12.2006г. № 65 «О подготовке дела к судебному разбирательству».

Рассмотрев материалы дела, выслушав доводы лиц, участвующих в деле, оценив представленные доказательства в совокупности, суд считает требования заявителя подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

Как установлено в судебном заседании и следует из материалов дела, 07.12.2017 на абонентский номер ФИО2 (далее - Заявитель) +7912******* Банком направлено короткое текстовое сообщение следующего содержания: «Иван Сергеевич, для Вас предварительно одобрен кредит наличными. Оформите сегодня заявку по тел. <***> «Сетелем Банк» ООО».

В своем обращении в Административный орган Заявитель утверждал, что не давал своего согласия на получение рекламы от Банка.

Факт направления текстового сообщения рекламного характера на абонентский номер Заявителя Банком не оспаривается, содержание текстового сообщения также верно установлено Административным органом.

Кроме того, Административный орган установил, что 22.07.2017 Заявитель обратился в Банк с заявлением о предоставлении потребительского кредита.

При этом письменное согласие на обработку Банком персональных данных Заявителя (в том числе для целей получения рекламных коммуникаций) было получено партнером Банка - АО «Связной Логистика».

Вместе с тем, Административный орган пришел к выводу о том, что в представленном Банком согласии на обработку персональных данных Заявителя отсутствует возможность однозначно выразить согласие либо несогласие на получение смс-рассылки (например, проставлением галочки в соответствующем поле), а Банк подменяет право Заявителя на получение маркетинговой рассылки на обязанность Заявителя получать такую информацию.

Ссылаясь на положения части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», части 1 статьи 44.1 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи», разъяснения, содержащиеся в абзаце 4 пункта 15 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58, Административный орган констатировал, что Банком не представлено доказательств, позволяющих достоверно установить волеизъявление заявителя на получение рекламных коммуникаций.

По результатам рассмотрения комиссией Свердловского УФАС дела вынесено решение по делу № 114 от 06.03.2018 года, которым реклама «Иван Сергеевич, для Вас предварительно одобрен кредит наличными. Оформител сегодня заявку по тел. <***> «Сетелем Банк» ООО», распространенная 07.12.2017 в 17:19, на абонентский номер +7912******* с короткого номера «Cetelem», признана ненадлежащей, нарушающей требование ч. 1 сг. 18 ФЗ «О рекламе», что выразилось в рассылке смссообщений рекламного характера без предварительного согласия абонента на получение рекламы, которое было предметом рассмотрения Арбитражного суда Свердловской области по делу №А60-37671/2018.

Постановлением Банк привлечен к административной ответственности в виде штрафа в размере 100 000 (Сто тысяч) рублей за совершение административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

Не согласившись с указанным постановлением, заявитель обратился в Арбитражный суд г. Москвы с требованием о признании его незаконным.

В соответствии с п.6 ст.210 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое постановление в полном объеме (ч. 7 ст. 210 АПК РФ).

Решением Арбитражного суда Свердловской области по делу № А60-37671/2018 требования заявителя о признании незаконным решения Свердловского УФАС по делу № 114 от 06.03.2018, которое явилось основание для вынесения оспариваемого в настоящем деле постановления, удовлетворены, решение признано незаконным. Решение вступило в законную силу. При этом судом установлено следующее.

Рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи, осуществляемая с нарушением требований настоящего Федерального закона, является незаконной (ч. 3 ст. 44.1 Закона о связи).

Оператором связи ФИО2 является ПАО «ВымпелКом». Оператор связи ПАО «ВымпелКом» сообщил, что указанная смс-реклама была распространена в рамках договора об оказании услуг связи «Билайн» № 314724336 от 01.03.2007, а также дополнительного соглашения № 2 от 12.04.2017 к указанному договору, заключенных между ПАО «ВымпелКом» (Оператор) и ООО «Сетелем Банк», прежнее наименование - ООО «КБ БНП Париба Восток» (Абонент).

Согласно терминам и определениям вышеуказанного договора под понятием «услуги» подразумевается деятельность по приему, обработке, хранению, передаче, доставке сообщений электросвязи. Под услугами в рамках договора понимаются услуги подвижной радиотелефонной связи (доступ к сети связи оператора; соединения по сети связи Оператора, а том числе создаваемой с использованием радиоэлектронных средств стандарта LTE и последующих модификаций; соединения с абонентами и (или) пользователями сетей фиксированной телефонной связи сети связи общего пользования, возможности пользования услугами подвижной радиотелефонной связи при нахождении за пределами территории, указанной в лицензии; доступ к телематическим услугам связи и услугам связи по передаче данных); телематические услуги связи (доступ к сети связи лицензиата; доступ к информационным системам информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе к сети Интернет; прием и передача телематических электронных сообщений), услуги связи по передаче данных, за исключением услуг связи по передаче данных для целей передачи голосовой информации (доступ к сети связи лицензиата; соединения по сети передачи данных, в том числе создаваемой с использованием радиоэлектронных средств стандарта LTE и последующих модификаций: доступа к услугам передачи данных, оказываемым другими операторами связи, сети передачи данных которых взаимодействуют с сетью связи лицензиата), услуги связи по передаче данных для целей передачи голосовой информации (доступ к сети связи лицензиата: соединения по сети передачи данных, в там числе создаваемой с использованием радиоэлектронных средств стандарта LTE и последующих модификаций; доступа к услугам передачи данных, оказываемым другими операторами связи, сети передачи данных которых взаимодействуют с сетью связи лицензиата) в сети подвижной связи, дополнительные услуги, оказываемые Оператором Абоненту в соответствии с Правилами оказания соответствующего вида Услуг и условиями выданных Оператору лицензий (перечень территорий, на которых оказываются Услуги с использованием радиоэлектронных средств стандарта LTE и последующих модификаций указывается на Сайте Оператора).

Согласно п. 1.1. дополнительного соглашения № 2 от 12.04.2017 к договору об оказании услуг связи «Билайн» № 314724336 от 01.03.2007 в рамках услуги «Партнерские SMS-сервисы» Оператор предоставляет Абоненту услуги доступа к программно-аппаратному комплексу Оператора для формирования и рассылки коротких текстовых сообщений определенному кругу лиц партнерами Абонента (далее - «Партнеры») и/или Абонентом (далее - «Услуги»), Услуги оказываются с соблюдением гарантированных параметров качества, предусмотренных настоящим Дополнительным соглашением, при осуществлении рассылок на абонентские телефонные номера сети связи Оператора.

При пользовании Услугами Абонент самостоятельно без участия Оператора определяет содержание коротких текстовых сообщений, формирует их текст и осуществляет рассылку коротких текстовых сообщений на абонентские телефонные номера своих клиентов, являющихся пользователями услуг подвижной радиотелефонной связи Оператора и/или других операторов подвижной радиотелефонной связи (далее - «Пользователи») в интересах Абонента/Партнеров (п. 1.3 дополнительного соглашения № 2 от 12.04.2017). Согласно п. 1.5 дополнительного соглашения № 2 от 12.04.2017 услуги включают в себя: выделение Абоненту в пользование уникального кода идентификации из технологического ресурса нумерации Оператора для отправки коротких текстовых сообщений Пользователям (далее - «Уникальный код идентификации»); предоставление Абоненту возможности использования уникального имени отправителя в целях идентификации Пользователями отправителя коротких текстовых сообщений (далее - «Имя отправителя»); доступ к технологическому интерфейсу программно-аппаратного комплекса Оператора - SMS- платформе (далее - «Интерфейс Услуги»); выделение и поддержание авторизационных данных (логин/пароль) для подключения к Интерфейсу Услуги; техническую возможность формирования и рассылки коротких текстовых сообщений Пользователям, определенных Абонентом, с использованием Интерфейса Услуги; гарантированную полосу пропускания данных от оборудования Абонента к программно-аппаратному комплексу Оператора, измеряемую в количестве коротких текстовых сообщений о секунду для дальнейшей рассылки Пользователям (далее - «Пропускная способность»).

Таким образом, заказчиком, рассылки рассматриваемой рекламы и, соответственно, рекламораспространителем является ООО «Сетелем Банк», инициировавшее рассылку коротких текстовых сообщений рекламного характера абонентам ПАО «ВымпелКом» посредством заключения договора на оказание услуг по осуществлению рассылки с оператором связи. Как следует из материалов дела, 07.12.2017 в 17:19 на выделенный ФИО2 ПАО «ВымпелКом» абонентский номер +7912******* сети подвижной радиотелефонной связи поступили текстовые сообщения с использованием нумерации, не соответствующей российской системе и плану нумерации («Cetelem»), согласие на получение которых заявитель не давал.

Содержание поступившего смс-сообщения следующее: «Иван Сергеевич, для Вас предварительно одобрен кредит наличными. Оформите сегодня заявку по тел. 8-800-500- 55-04 «Сетелем Банк» ООО». Содержание рассматриваемой информации является рекламным, поскольку направлено на привлечение внимания к объекту рекламирования – лицу, осуществляющему деятельность под коммерческим обозначением «Сетелем Банк», контактная информация которого приведена в тексте смссообщения, а также предлагаемым им услугам (кредитованию), формирование или поддержание интереса к ним и их продвижение на рынке. Способ передачи абоненту рассматриваемого рекламного смс-сообщения подпадает под понятие «рассылка», поскольку соответствуют определению «рассылка», изложенному в п. 22.1 ст. 2 Закона о связи - являются автоматической передачей абоненту коротких текстовых сообщений (сообщений, состоящих из букв и (или) символов, набранных в определенной последовательности) с использованием нумерации, не соответствующей российской системе и плану нумерации - смс-сообщения были переданы абоненту ФИО2 с короткого номера - «Cetelem». Таким образом, полученное абонентом сети подвижной радиотелефонной связи короткое текстовое сообщение посредством рассылки является рекламой.

Согласие на обработку персональных данных: содержит ФИО, адрес и паспортные данные Заявителя; дано для целей продвижения Банком услуг Банка, в том числе путем отправки Заявителю коротких текстовых сообщений; получено 22.07.2017, т.е. до даты направления на абонентский номер заявителя смс-сообщения рекламного характера; выражено путем подписания Заявителем текста соответствующего согласия, предложенного ему партнером Банка; содержит описание порядка его отзыва (путем направления письменного заявления оператору персональных данных).

Как следует из представленного в материалы дела согласия на обработку персональных данных от 22.07.2017 ФИО2 выразил согласие в том числе на « получение от Связного, и/или от имени партнеров Связного рассылки информации, в том числе рекламной информации, распространяемой по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи ( путем отправки коротких текстовых сообщений( сообщений состоящих из букв или символов, набранных в определенной последовательн6ости) электронной почты, сети Интернет). В тексте подписанного ФИО2 согласия содержится указание на порядок его отзыва (путем направления письменного заявления оператору персональных данных).

Действующее законодательство не содержит обязанности рекламораспространителя при осуществлении рекламных коммуникаций обеспечить абоненту возможность выражения согласия либо несогласия на ее получения именно путем проставления галочки в соответствующем поле. Таким образом, подписанное Заявителем согласие отвечает всем перечисленным выше требованиям, установленным действующим законодательством.

Правомерность позиции Банка подтверждена сложившейся практикой, в частности Определением Верховного Суда Российской Федерации от 12 февраля 2018 г. N 309-КП 7-22298, в котором разъяснено, что «отсутствие отметок о несогласии или об отказе от получения рекламы ... свидетельствует о том, что при заключении договора абонент выразил свое согласие на получение рекламы».

Письменное согласие на обработку персональных данных не содержало каких-либо отметок о несогласии, хотя Заявитель не был лишен такой возможности.

До обращения Заявителя в административный орган Банк не располагал информацией о нежелании Заявителя получать на свой абонентский номер смс сообщения рекламного характера. Получив такую информацию от административного органа, Банк незамедлительно прекратил направлять рекламные коммуникации Заявителю. Кроме того, для предоставления потенциальным клиентам более удобных для них форм выражения своего согласия / несогласия на получение рекламы Банк приступил к переговорам с партнерами об изменении форм документов, содержащих соответствующее согласие.

Вместе с тем, исходя из того, что способы оформления такого согласия и отказа от получения рекламных коммуникаций императивно не закреплены, то в действиях Банка отсутствует нарушение законодательства о рекламе.

При таких обстоятельствах, требования заявителя удовлетворено.

В силу ч. 2 ст. 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда, по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь, при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

С учетом данной нормы обстоятельства, установленные судами первой и апелляционных инстанций при рассмотрении дела № А60-37671/2018, имеют преюдициальное значение для рассмотрения настоящего дела.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ отсутствие в действиях лица, привлекаемого к административной ответственности, события вменяемого ему административного правонарушения является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении.

Таким образом, постановление по делу об административном правонарушении о привлечении Общества к административной ответственности подлежит отмене в связи с недоказанностью события административного правонарушения, так как вступившим в законную силу решением суда решение УФАС России по Свердловской области, на основании которого был составлен протокол и вынесено оспариваемое постановление, признано незаконным.

Согласно ч. 2 ст. 211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения

В силу п. 4 ст. 208 АПК РФ, заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

На основании ст. ст. 2.1, 2.9, 2.10, 4.1, 4.5, 14.31 (ч.2) , 24.1, 25.1, 25.4, 28.2, 29.10, 30.1 КоАП РФ, руководствуясь ст. ст. 29, 65, 71, 75, 115, 123, 156, 167- 176, 210-211 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Признать незаконным постановление УФАС по Свердловской области (адрес: 620014, <...>, ОГРН <***>, ИНН <***>, дата присвоения ОГРН 26.02.2003 г.) от 27.06.2018 г. по делу № 41 АПК/18 о привлечении ООО "СЕТЕЛЕМ БАНК" (адрес: 125124, <...>, ОГРН <***>, ИНН <***>, дата присвоения ОГРН 02.12.2002 г.) к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

Решение может быть обжаловано в десятидневный срок с даты его принятия (изготовления в полном объеме) в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:

С.М. Кукина