Гражданский кодекс часть 1

АО «Национальная иммунобиологическая компания» (далее – Заявитель), с учетом уточнений к заявленным требованиям, обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ФАС России (далее –ответчик, антимонопольный орган) о признании незаконным решения № 223ФЗ-309/16 от 28.06.2016г. в части.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 17.02.2017г. заявленные требования были оставлены без удовлетворения.

Постановлением Девятого Арбитражного апелляционного суда от 23.05.2017г. решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.02.2017г. было оставлено без изменения.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 22.08.2017г. решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.02.2017г. и Постановление Девятого Арбитражного апелляционного суда от 23.05.2017г. были отменены и дело № А40-168146/16-33-1350 было направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд г. Москвы.

В постановлении Арбитражного суда Московского округа от 22.08.2017г. указано в том числе на то, что судами не устанавливалось, содержала ли жалоба ООО «НПО Петровакс Фарм» указания на нарушения, предусмотренные ч. 10 ст. 3 Закона о закупках, обжаловался ли порядок размещения информации о проведение закупки, порядок подачи заявок на участие в закупке, что позволяло бы последнему обжаловать действия заказчика в административном порядке, а антимонопольному органу рассматривать и принимать решения по указанной жалобе.

Так же суд кассационной инстанции указал на оставление без рассмотрения и оценки доводов АО «Нацимбио» о том, что в силу Распоряжения Правительства РФ от 17.06.2015г. № 1125, последний является единственным поставщиком иммунобиологических лекарственных препаратов для Минздрава России на 2015-2017гг. для национального календаря профилактических прививок. Необходимость закупки вакцины именно производства ФГУП СПбНИИВС ФМБА России определены Минздравом России.

Вместе с тем, не получили должной оценки доводы заявителя относительно невозможности соблюдения конкурентной процедуры закупки в силу того, что проект государственного контракта доведен Минздравом России 08.06.2016г. с указанием на необходимость приобретения вакцины Гриппол - ФГУП СПбНИИВС ФМБА России с указанием сроков поставки до 30.08.2016г. (1 этап) и до 30.10.2016г. (2 этап).

Вывод судов о наличии реальной возможности проведения конкурентной процедуры сделан без учета ряда фактических обстоятельств по делу.

В судебном заседание представитель заявителя поддержал заявленные требования в полном объеме, по доводам, изложенным в заявлении и письменных пояснениях.

ФАС России по заявлению возражает по доводам отзыва, ссылаясь на законность, обоснованность оспариваемого решения, отсутствие правовых оснований для удовлетворения требований заявителя.

Представитель третьего лица, извещен надлежащим образом о дате, месте, времени проведения судебного разбирательства, в судебное заседание не явился. Дело рассмотрено в отсутствие представителя третьего лица в соответствии со ст.ст. 123, 156 АПК РФ.

Выслушав представителей лиц, явившихся в судебное заседание, рассмотрев материалы дела, арбитражный суд установил, что заявленные требования, подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со ст.198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, основаниями для принятия арбитражным судом решения о признании акта государственного органа и органа местного самоуправления недействительным (решения или действия - незаконным) являются одновременно как несоответствие акта закону или иному правовому акту (незаконность акта), так и нарушение актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Учитывая изложенное, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом прав и законных интересов заявителя

Согласно ч.1 ст.65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Как следует из материалов дела, в ФАС России поступила жалоба ООО «НПО «Петровакс Фарм» на действия (бездействие) заказчика АО «Национальная иммунобиологическая компания» (далее — Заказчик) при проведении закупки у единственного поставщика на право заключения договора поставки вакцины для профилактики гриппа (инактивированной) (для взрослого населения) (извещение № 31603787350) (далее — Закупка у единственного поставщика).

По результатам рассмотрения указанной жалобы Комиссией ФАС России по контролю в сфере закупок принято решение от 28.06.2016 по делу № 223ФЗ-309/16 (далее - Решение), которым жалоба ООО «НПО «Петровакс Фарм» признана обоснованной в части неправомерно выбранного Заказчиком способа закупки, в действиях Заказчика выявлено нарушение части 1 статьи 2 Закона о закупках.

Обязательное к исполнению предписание, направленное на устранение выявленных нарушений, не выдавалось, так как АО «Национальная иммунобиологическая компания» по результатам проведения Закупки у единственного поставщика заключен договор.

Полагая, что решение антимонопольного органа № 223ФЗ-309/16 от 28.06.2016г. в оспариваемой части не соответствует закону и нарушает его права и законные интересы, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 3 статьи 201 АПК РФ, ненормативный правовой акт может быть признан недействительным, а решения и действия незаконными при одновременном их несоответствии закону и нарушением их изданием прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Судом проверено и установлено соблюдение срока на обращение в суд, предусмотренного ч. 4 ст. 198 АПК РФ.

Пунктом 1 ч. 1 ст. 18.1 Федерального закона №135-ФЗ предусмотрено, что в соответствии с правилами названной статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и ведении закупок в соответствии с Федеральным законом № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно ч. 2 ст. 18.1 135-ФЗ действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов).

Следовательно, основанием для подачи жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии может быть нарушенное право.

Нарушение прав может заключаться либо в ограничении доступа к участию в торгах ввиду не размещения необходимой информации либо в форме необоснованного гонения заявки участника.

Таким образом, правом обжалования обладают только лица, подавшие заявку на участие в торгах. Иные лица вправе обжаловать в антимонопольный орган лишь нарушения, связанные с размещением информации о проведении торгов и порядком подачи заявок, права или законные интересы которых могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

В ч.10 ст. 3 Федерального закона №223-Ф3 перечислены случаи, когда участник закупки, корпорация развития малого и среднего предпринимательства, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации или созданные ими организации вправе обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном антимонопольным органом (данный порядок ФАС России не определен), действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг.

Названная норма Закона о закупках носит императивный характер, приведенный в ней перечень оснований для обжалования действий (бездействия) заказчика в антимонопольный орган является исчерпывающим и положения статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции», которой установлен порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров, должны применяться с учетом положений части 10 статьи 3 Закона о закупках.

Данные вывод соответствует сложившейся судебной арбитражной практике, в частности, определениям Судебной коллегии Верховного Суда Российской Федерации от 11.04.2017 N 304-КГ16-17592, от 16.06.2017 N 305-КГ17-6921 по делу N А40-24231/2016, а также определению Верховного Суда Российской Федерации от 02.10.2017 №309-КГ17-7502.

Как следует из определения Судебной коллегии Верховного Суда Российской Федерации от 13.10.2017 N 305-КГ17-8138, в рамках административной процедуры по рассмотрению жалоб участников закупки, установленной статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган вправе принимать решения только по тем нарушениям, перечень которых установлен в части 10 статьи 3 Закона о закупках.

ООО «НПО «Петровакс Фарм» подало в ФАС России жалобу № 1090/07 от 20.06.2017 на действия АО «Нацимбио» при проведении закупки № 31603787350.

Оснований, изложенных в ч. 10 ст. 3 Федерального закона №223-Ф3, в жалобе заявителя не указано.

ООО «НПО «Петровакс Фарм» не обжаловало ни порядок размещения информации о проведении закупки, ни порядок подачи заявок на участие в закупке.

Оспоренное обществом решение ФАС России таких оснований не содержит, а мотивировано иными имевшимися с точки зрения антимонопольного органа нарушениями, что исключало возможность рассмотрения поданной обществом жалобы в порядке, предусмотренном ст. 18.1 Закона о защите конкуренции.

Относительно основания неправомерного выбора способа закупки у единственного поставщика, в жалобе ООО «НПО «Петровакс Фарм» содержалась ссылка на ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции.

В письме ФАС России от 30.08.2017 № ИА/59767/17 указано, что если жалоба заявителя содержит ссылки на ч. 1 или ч. 5 ст. 17 Закона о защите конкуренции, то жалоба подлежит рассмотрению в порядке, установленном ст. 18.1 Закона о защите конкуренции.

Позиция ФАС России противоречит Определению Верховного Суда Российской Федерации от 02.10.2017 № 309-КГ17-7502: «Подача участником закупки жалобы, в которой содержатся доводы о несоблюдении заказчиком антимонопольных требований к торгам (части 1 и 5 статьи 17 Закона о защите конкуренции), равно как самостоятельное выявление антимонопольным органом указанных нарушений, могли служить основанием для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства и его рассмотрения в порядке, установленном главой 9 Закона о защите конкуренции. Однако антимонопольным органом данная процедура соблюдена не была».

Кроме того, права и законные интересы ООО «НПО «Петровакс Фарм» не могли быть ущемлены проведением закупки № 31603787350, поскольку предметом закупки № 31603787350 являлась вакцина «Гриппол» производства ФГУП СПбНИИВС ФМБА России.

Спорная закупка № 31603787350 осуществлялась заявителем у ФГУП СПбНИИВС ФМБА России с целью выполнения Заявителем обязательств по государственному контракту с Минздравом России (извещение № 0195100000216000177).

АО «Нацимбио» были установлены такие требования к предмету закупки в связи с тем, что АО «Нацимбио» является единственным поставщиком вакцин для профилактики гриппа для Минздрава России на 2015-2017 гг. для национального календаря профилактических прививок (распоряжение Правительства РФ № 1125-р от 17.06.2015).

Минздрав России указал АО «Нацимбио», какую именно вакцину хочет приобрести. 09.06.2016 АО «Нацимбио» получило от Минздрава России проект государственного контракта (письмо Минздрава России от 07.06.2016 № 22-04-09/1697), в котором были указаны следующие вакцины:

1) Гриппол - производитель ФГУП СПбНИИВС ФМБА России.

2) Совигрипп - производитель ФГУП «НПО «Микроген» (вакцина Совигрипп стала предметом иной закупки № 31603787333).

Таким образом, Минздрав России определил заявителю, что он хочет закупить вакцину Гриппол именно производства ФГУП СПбНИИВС ФМБА России.

В материалах дела отсутствуют доказательства того, что ООО «НПО «Петровакс Фарм» намеревалось участвовать в закупке как поставщик вакцины, т.е. намеревался купить у ФГУП СПбНИИВС ФМБА России вакцину Гриппол его производства, чтобы затем продать её АО «Нацимбио».

Как указано в жалобе «Действия Заказчика нарушают права и законные интересы Заявителя, поскольку, являясь производителем вакцины для профилактики гриппа «Гриппол», Заявитель мог бы поучаствовать в конкурентной закупке Заказчика...».

Таким образом, ООО «НПО «Петровакс Фарм» хотело участвовать в закупке как ПРОЗВОДИТЕЛЬ вакцины «Гриппол», в то время, как АО «Нацимбио» необходима была вакцина производства ФГУП СПбНИИВС ФМБА России.

Следовательно, в компетенцию ФАС России не входило рассмотрение жалобы ООО «НПО «Петровакс Фарм». Следовательно, решение ФАС России подлежит отмене как принятое за пределами своей компетенции.

На основании вышеизложенного, суд пришел к выводу, что принятие к рассмотрению ФАС России жалобы заявителя не соответствует требованиям Федерального закона №135-ФЗ и нарушает права и интересы Заявителя по настоящему делу.

При этом суд соглашается с доводами заявителя, изложенными в заявлении и письменных пояснениях, в том числе с доводом заявителя об отсутствии возможности провести конкурентную процедуру закупки в связи с отсутствием времени на ее проведение и заключение договора по ее результатам (протокол закупочной комиссии № 462 от 14.06.2016); о том, что до момента получения от Минздрава России проекта государственного контракта 09.06.2017 АО «Нацимбио» не имело возможности определить, какой именно товар необходим Минздраву России, следовательно, не имело возможности объявлять свою собственную закупку.

Доводы ФАС России суд отклоняет как необоснованные, в том числе довод о том, что на рынке существуют различные производители лекарственного препарата, который указан в извещении Минздрава России, следовательно, заказчик необоснованно ограничил право этих производителей на конкурентной основе обеспечить таким лекарственным препаратом Минздрав России, тем самым поставил их в неравное положение, ограничил количество участников закупки. Указанный довод ФАС России о том, что Заявитель необоснованно ограничил право других производителей вакцины обеспечить вакциной Минздрав России, тем самым поставил их в неравное положение и ограничил количество участников закупки, не соответствует обстоятельствам дела и противоречит п. 6.6. Положения о закупке, ч. 1 ст. 2, ч. 3 ст. 3 Закона о закупках.

Следовательно, в данном случае имеются основания, предусмотренные ст. 13 ГК РФ и ч. 1 ст. 198 АПК РФ, которые одновременно необходимы для признания ненормативного акта органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительным, а решения или действия незаконными.

Учитывая изложенное, требования заявителя являются обоснованными и подлежащими удовлетворению.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Освобождение государственных органов от уплаты государственной пошлины на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации не влечет за собой освобождение от исполнения обязанности по возмещению судебных расходов, понесенных стороной, в пользу которой принято решение, в соответствии со статьей 110 Кодекса. Данная позиция соответствует разъяснениям, содержащимся в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2014 N 46 «О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах» (абзац третий пункта 21).

На основании вышеизложенного, и руководствуясь ст.ст. 16, 29, 64-68, 75, 110, 167-170, 198-201 АПК, суд

РЕШИЛ:

Проверив на соответствие действующему законодательству, признать незаконным и отменить решение ФАС России № 223ФЗ-309/16 от 28.06.2016г. в части:

- признания жалобы ООО «НПО «Петровакс Фарм» на действия (бездействие) заказчика АО «Национальная иммунобиологическая компания» при проведении закупки у единственного поставщика на право заключения договора поставки вакцины для профилактики гриппа (инактивированной) (для взрослого населения) (извещение № 31603787350) обоснованной в части неправомерно выбранного Заказчиком способа закупки,

- признания заказчика АО «Национальная иммунобиологическая компания» нарушившим часть 1 статьи 2 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц»,

- передачи соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России материалов дела от 28.06.2016 № 223ФЗ-309/16 для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административных правонарушениях, ответственность за совершение которых предусмотрена частью 1 статьи 7.32.3 КоАП РФ.

Взыскать с ФАС России в пользу АО «Национальная иммунобиологическая компания» государственную пошлину в размере 3 000 рублей.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:

С.О. Ласкина