Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению СПб ГКУ «Фонд капитального строительства и реконструкции», Комитета по государственному заказу Санкт-Петербурга

к ФАС России

третьи лица: ООО «СУ-17», АО «РАД», ООО «Техстрой»

о признании незаконным решения и предписания от 11.05.2021 № 21/44/105/575

при участии:

от Комитета по государственному заказу Санкт Петербурга: ФИО1 (дов. от 09.02.2021 №исх-01-46-44/21-1-0)

от СПб ГКУ «Фонд капитального строительства и реконструкции»: не явился, извещен

от ответчика: Скирда Л.Н. (дов. от 17.09.2021 №МШ/78870/21)

от 3-х лиц: не явились, извещены

УСТАНОВИЛ:

СПб ГКУ «Фонд капитального строительства и реконструкции» (далее – заявитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконными решения и предписания Федеральной антимонопольной службы (далее – ответчик, ФАС России, антимонопольный орган) от 11.05.2021 № 21/44/105/575.

Определением суда от 20.09.2021 к настоящему делу объединено дело №А40-169768/21-149-1258 по заявлению Комитета по государственному заказу Санкт-Петербурга о признании незаконными решения и предписания Федеральной антимонопольной службы от 11.05.2021 № 21/44/105/575.

Заявители поддержали требования в полном объеме по доводам, изложенным в заявлениях.

Ответчик против удовлетворения требований возражал по доводам, изложенным в отзыве.

Представители третьих лиц в судебное заседание не явились, в материалах дела имеются документы, подтверждающие их надлежащее извещение о времени и месте судебного разбирательства. Суд счел возможным рассмотреть дело без участия третьих лиц в порядке, предусмотренном ст.156 АПК РФ.

Информация о принятии заявления к производству, движении дела, о времени и месте судебного заседания размещена арбитражным судом на официальном сайте Арбитражного суда г. Москвы в информационно -телекоммуникационной сети "Интернет", в соответствии с порядком, установленным статьей 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав материалы дела, выслушав доводы заявителей и ответчика, оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности на основании ст.71 АПК РФ, суд установил, что требования заявителей не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 4 ст. 198 АПК РФ заявление об оспаривании ненормативного правового акта может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом.

Суд установил, что срок установлены для оспаривания ненормативного правового акта, установленный ч. 4 ст. 198 АПК заявителем не пропущен.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со ст. 13 Гражданского кодекса РФ, п. 6 Постановления Пленума ВС и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996 №6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованиям.

Согласно ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) госорганов входит проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из заявлений и материалов дела, в ФАС России поступила жалоба ЗАО «Техстрой» (далее - Общество) на действия конкурсной комиссии Комитета по государственному заказу Санкт-Петербурга (далее - Конкурсная комиссия) при проведении СПб ГКУ «Фонд капитального строительства и реконструкции», Комитетом по государственному заказу Санкт-Петербурга, Конкурсной комиссией, АО «РАД» (далее - Оператор электронной площадки) открытого конкурса в электронной форме на проведение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства, предусматривающих проектную документацию или экономически эффективную проектную документацию повторного использования, или смету на капитальный ремонт объекта капитального строительства, утвержденную в порядке, установленном законодательством о градостроительной деятельности на право заключения государственного контракта на выполнение работ по строительству здания общеобразовательной школы по адресу: <...> участок 67 (северо-восточнее пересечения с улицей Еремеева) (825 мест) (номер извещения в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) 0172200002521000058) (далее - Конкурс, Закупка, Жалоба).

В результате рассмотрения Жалобы и осуществления в соответствии с цунктом 1 части 15 статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе), пунктом 3.31 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Приказом ФАС России от 19.11.2014 №727/14 (далее -Административный регламент) внеплановой проверки, Комиссия ФАС России установила следующее.

В соответствии с извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, протоколами, составленными при определении поставщика (подрядчика, исполнителя):

- извещение о проведении Конкурса размещено в ЕИС - 25.03.2021;

- способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) – открытый конкурс в электронной форме;

- начальная (максимальная) цена контракта - 1 506 405 621, 60 рубль;

- источник финансирования - бюджетные средства;

- дата окончания срока подачи заявок на участие в Конкурсе - 19.04.2021;

- на участие в Конкурсе подано 3 заявки от участников закупки, признанные соответствующими требованиям Конкурсной документации и Закона о контрактной системе;

- победителем Конкурса признано ООО «СУ-17» с предложением о цене контракта в размере 1 506 355 621,60 рубль.

В результате рассмотрения Жалобы Общества ФАС России приняла решение от 11.05.2021 по делу №21/44/105/575, согласно которому Жалоба ЗАО «Техстрой» признана обоснованной, в действиях Конкурсной комиссии признано нарушение части 6 статьи 54.7 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе), выраженное в применении ненадлежащим образом порядка оценки в отношении заявки ЗАО «Техстрой» по критерию «Квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации» (далее - Критерий).

В результате проведения внеплановой проверки в действиях Заказчика, Уполномоченного органа признано нарушение пункта 8 части 1 статьи 54.3 Закона о контрактной системе, выраженное в ненадлежащем установлении порядка оценки в Конкурсной документации.

Заказчику, Уполномоченному органу, Конкурсной комиссии, Оператору электронной площадки выдано обязательное для исполнения предписание от 11.05.2021 по делу №21/44/105/575 об устранении нарушения Закона о контрактной системе, согласно которому необходимо:

1. Заказчику, Уполномоченному органу, Конкурсной комиссии отменить протоколы рассмотрения и оценки вторых частей заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме от 22.04.2021 №ПРОШ, протокол подведения итогов открытого конкурса в электронной форме от 22.04.2021 №ППИ1 (далее -Протоколы).

2. Оператору электронной площадки:

- вернуть участникам закупки ранее поданные заявки на участие в Конкурсе;

- уведомить участников закупки, подавших заявки на участие в Конкурсе об отмене протоколов, о прекращении действия заявок, поданных на участие в Конкурсе, и о возможности подать новые заявки на участие в Конкурсе;

- прекратить блокирование операций по счетам для проведения операций по обеспечению участия в электронных процедурах, открытых участникам закупки, подавшим заявки на участие в Конкурсе, в отношении денежных средств в размере обеспечения заявки на участие в Конкурсе.

3. Заказчику, Уполномоченному органу:

- привести Конкурсную документацию в соответствие с требованиями законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок и с учетом решения от 11.05.2021 по делу №21/44/105/575 и разместить соответствующую документацию в ЕИС;

- назначить новую дату окончания подачи заявок на участие в Конкурсе, дату рассмотрения и оценки заявок на участие в Конкурсе, дату подачи окончательных предложений, а также разместить в ЕИС информацию об указанных датах. При этом срок подачи заявок на участие в Конкурсе должен быть продлен так, чтобы со дня размещения в ЕИС соответствующей документации о Конкурсе до даты окончания подачи заявок на участие в Конкурсе такой срок составлял не менее чем 15 рабочих дней до даты проведения Конкурса.

4. Оператору электронной площадки не позднее 1 рабочего дня со дня исполнения пункта 1 настоящего предписания:

- назначить время подачи окончательных предложений и разместить указанную информацию на электронной площадке;

- уведомить участников закупки, подавших заявки на участие в Конкурсе, в том числе Заявителя, о новой дате окончания срока подачи заявок на участие в Конкурсе, дате рассмотрения заявок на участие в Конкурсе, дате подачи окончательных предложений, а также о возможности подать новые заявки на участие в Конкурсе.

5. Заказчику, Конкурсной комиссии, Оператору электронной площадки осуществить дальнейшее проведение процедуры определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок и с учетом решения от 11.05.2021 по делу №21/44/105/575.

6. Заказчику, Конкурсной комиссии, Оператору электронной площадки в срок до 25.05.2021 исполнить настоящее предписание и представить в ФАС России подтверждение исполнения настоящего предписания в письменном виде или по факсимильной связи (499) 755-23-24, а также электронной почте predpisanie44@fas.gov.ru.

Не согласившись с выводом антимонопольного органа, заявители обратились в арбитражный суд с требованием о признании вынесенных актов незаконными.

В обоснование требований Заявители ссылаются на необоснованность выводов антимонопольного органа, отсутствие в действиях Заявителей нарушений Закона о контрактной системе. Кроме того, заявлен довод о том, что рассмотрение жалобы не осуществляется в отношении результатов оценки заявок на участие в конкурсе.

Вместе с тем, отказывая в удовлетворении заявленных СПб ГКУ «Фонд капитального строительства и реконструкции», Комитетом по государственному заказу Санкт-Петербурга требований, суд исходит из следующего.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок регулирует Федеральный закон от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе).

Согласно пункту 1 части 3 статьи 99 Закона о контрактной системе контроль за соблюдением заказчиком, уполномоченным органом, комиссией по осуществлению закупок законодательства и иных нормативно-правовых актов Российской Федерации о закупках осуществляется ФАС России путем проведения плановых и внеплановых проверок.

Из содержания частей 1, 3, 4, 5, 6 и 7 статьи 105 Закона о контрактной системе следует, что любой участник закупки, а также осуществляющие общественный контроль общественные объединения, объединения юридических лиц в соответствии с законодательством Российской Федерации имеют право обжаловать в судебном порядке или в порядке, установленном главой 6 Закона о контрактной системе, в контрольный орган в сфере закупок действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

В соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе контрольный орган в сфере закупок проводит внеплановую проверку, в случае получения обращения участника закупки либо осуществляющих общественный контроль общественного объединения или объединения юридических лиц с жалобой на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки или комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего. Рассмотрение такой жалобы осуществляется в порядке, установленном главой 6 Закона о контрактной системе. В случае, если внеплановая проверка проводится на основании жалобы участника закупки, по результатам проведения указанной проверки и рассмотрения такой жалобы принимается единое решение.

В соответствии с частью 8 статьи 106 Закона о контрактной системе по результатам рассмотрения жалобы по существу контрольный орган в сфере закупок принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и при необходимости о выдаче предписания об устранении допущенных нарушений, предусмотренного пунктом 2 части 22 статьи 99 Закона о контрактной системе, о совершении иных действий, предусмотренных частью 22 статьи 99 Закона о контрактной системе.

Порядок рассмотрения дел о нарушении законодательства о контрактной системе в сфере закупок установлен статьей 99 и главой 6 Закона о контрактной системе.

Согласно части 4 статьи 106 Закона о контрактной системе рассмотрение жалобы по существу должно осуществляться на коллегиальной основе.

Аналогичные положения предусмотрены в Административном регламенте, утвержденном приказом ФАС России от 19.11.2014 №727/14.

Согласно доводу Заявителей, антимонопольным органом нарушены положения Закона о контрактной системе, поскольку рассмотрение жалобы не осуществляется в отношении результатов оценки заявок на участие в конкурсе.

Признавая доводы необоснованными, суд исходит из следующего.

Согласно части 6 статьи 106 Закона о контрактной системе в сфере закупок рассмотрение жалобы не осуществляется в отношении результатов оценки заявок на участие в конкурсе, в запросе предложений, окончательных предложений в соответствии с указанными в пунктах 3 и 4 части 1 статьи 32 Закона о контрактной системе критериями оценки этих заявок, окончательных предложений.

Вместе с тем, согласно Постановлению Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 №1085 об утверждении Правил оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - Правила), «оценка» - процесс выявления в соответствии с условиями определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) по критериям оценки и в порядке, установленном в документации о закупке в соответствии с требованиями настоящих Правил, лучших условий исполнения контракта, указанных в заявках (предложениях) участников закупки, которые не были отклонены.

В то же самое время, согласно части 5 статьи 53 Закона о контрактной системе, именно Конкурсная комиссия осуществляет оценку заявок на участие в конкурсе, которые не были отклонены, для выявления победителя конкурса на основе критериев, указанных в конкурсной документации.

Таким образом, процесс оценки в совокупности имеет три составляющие:

Выявление условий в заявках участников.

Применение критериев оценки к рассматриваемым условиям.

Применение формулы, с целью определения победителя.

Исходя из норм части 7-8 статьи 53 Закона о контрактной системе, на основании результатов оценки заявок на участие в конкурсе, конкурсной комиссией, победителем конкурса признается участник конкурса, который предложил лучшие условия исполнения контракта на основе критериев, указанных в конкурсной документации.

Таким образом, указанные полномочия осуществляет исключительно конкурсная комиссия.

Вместе с тем, в соответствии с пунктом 1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 №331, ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно п. 5.3.1.12 упомянутого Положения, ФАС России осуществляет контроль за соблюдением заказчиками, контрактными службами, контрактными управляющими, комиссиями по осуществлению закупок и их членами, уполномоченными органами, уполномоченными учреждениями, специализированными организациями, операторами электронных площадок законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Кроме того, согласно подпункту «б» пункта 2 части 3 статьи 99 Закона о контрактной системе контроль в сфере закупок, за исключением контроля, предусмотренного частями 5, 8 и 10 статьи 99 Закона о контрактной системе, с учетом части 4 статьи 99 Закона о контрактной системе осуществляется органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок, путем проведения внеплановых проверок в отношении заказчиков, контрактных служб, контрактных управляющих, комиссий по осуществлению закупок и их членов, уполномоченных органов, уполномоченных учреждений при осуществлении закупок для обеспечения нужд субъекта Российской Федерации и муниципальных нужд муниципальных образований, находящихся на территории субъекта Российской Федерации, в отношении специализированных организаций, выполняющих в соответствии с Федеральным законом отдельные полномочия в рамках осуществления закупок для обеспечения нужд субъекта Российской Федерации и муниципальных нужд муниципальных образований, находящихся на территории субъекта Российской Федерации.

Из содержания оспариваемого решения следует, что Комиссия ФАС России при проведении внеплановой проверки не применяла формулу для оценки и не делала выводов, какое именно количество баллов должно было быть присвоено заявкам, а также не ранжировала заявки участников и не выявляла лучшие условия.

ФАС России действовала в рамках возложенных полномочий, ограничившись лишь констатацией факта несоответствия совершенных учреждением действий по оценке этой заявки самостоятельно разработанным им правилам и алгоритму.

Таким образом, проверка порядка применения конкурсной комиссией Заказчика критериев оценки находится в компетенции антимонопольного органа.

В отношении выявленных нарушений, судом установлено следующее.

Так, согласно пункту 8 части 1 статьи 54.3 Закона о контрактной системе конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса в электронной форме, должна содержать критерии оценки заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме, величины значимости этих критериев, порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме в соответствии с Законом о контрактной системе.

В соответствии с частью 6 статьи 54,7 Закона о контрактной системе конкурсная комиссия осуществляет оценку вторых частей заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме, в отношении которых принято решение о соответствии требованиям, установленным конкурсной документацией, для выявления победителя такого конкурса на основе критериев, указанных в конкурсной документации и относящихся ко второй части заявки (при установлении этих критериев в конкурсной документации).

Согласно части 8 статьи 32 Закона о контрактной системе порядок оценки заявок, окончательных предложений участников закупки, в том числе предельные величины значимости каждого критерия, устанавливаются постановлением Правительства Российской Федерации от 28,11.2013 №1085 «Об утверждении Правил оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Правила).

В соответствии с пунктом 3 Правил, «оценка» - процесс выявления в соответствии с условиями определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) по критериям оценки и в порядке, установленном в документации о закупке в соответствии с требованиями настоящих Правил, лучших условий исполнения контракта, указанных в заявках (предложениях) участников закупки, которые не были отклонены.

Согласно пункту 10 Правил в документации о закупке в отношении нестоимостных критериев оценки могут быть предусмотрены показатели, раскрывающие содержание нестоимостных критериев оценки и учитывающие особенности оценки закупаемых товаров, работ, услуг по нестоимостным критериям оценки.

Пунктом 11 Правил установлено, что для оценки заявок (предложений) по каждому критерию оценки используется 100-балльная шкала оценки. Если в соответствии с пунктом 10 Правил в отношении критерия оценки в документации о закупке заказчиком предусматриваются показатели, то для каждого показателя устанавливается его значимость, в соответствии с которой будет производиться оценка, и формула расчета количества баллов, присуждаемых по таким показателям, или шкала предельных величин значимости показателей оценки, устанавливающая интервалы их изменений, или порядок их определения.

Согласно положениям порядка оценки Конкурсной документации оценке подлежат контракты (договоры) предметом которых является выполнение работ по строительству, реконструкции объектов капитального строительства (за исключением линейных объектов), заключенных и исполненных в полном объеме за последние 3 года до даты окончания срока подачи заявок на участие в настоящем открытом конкурсе в электронной форме с ценой каждого такого контракта (договора) не менее 2594 от начальной (максимальной) цены контракта, на право заключить который проводится Конкурс.

В соответствии со статьей 154 гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ) сделки могут быть двух- или многосторонними (договоры) и односторонними.

Согласно статье 420 ГК РФ договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей.

В соответствии с протоколом подведения итогов открытого конкурса в электронной форме от 22.04.2021 №ШИ 1 заявке ЗАО «Техстрой» по Критерию присвоено 80 баллов.

Представитель Уполномоченного органа на заседании Комиссии пояснил, что в составе второй части заявки ЗАО «Техстрой» в качестве подтверждения наличия опыта выполнения работ по Критерию представлено 6 контрактов (договоров) на выполнение строительно-монтажных работ, из которых 2 договора не приняты к оценке Конкурсной комиссией, поскольку заказчиком и подрядчиком является одно юридическое лицо ООО «Техстрой», а значит представленные документы не являются договорами (контрактами) по смыслу статьи 420 ГК РФ.

Вместе с тем, нестоимостным критерием оценки является «квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации».

Таким образом, определяющее значение для оценки потенциального участника закупки является наличие именно опыта работы, а не формальное наличие контракта (договора).

В соответствии с частью 1 статьи 55 ГРК РФ разрешение на ввод объекта в эксплуатацию представляет собой документ, который удостоверяет выполнение строительства, реконструкции объекта капитального строительства в полном объеме в соответствии с разрешением на строительство, проектной документацией, а также соответствие построенного, реконструированного объекта капитального строительства требованиям к строительству, реконструкции объекта капитального строительства, установленным на дату выдачи представленного для получения разрешения на строительство градостроительного плана земельного участка, разрешенному использованию земельного участка или в случае строительства, реконструкции линейного объекта проекту планировки территории и проекту межевания территории (за исключением случаев, при которых для строительства, реконструкции линейного объекта не требуется подготовка документации по планировке территории), проекту планировки территории в случае выдачи разрешения на ввод в эксплуатацию линейного объекта, для размещения которого не требуется образование земельного участка, а также ограничениям, установленным в соответствии с земельным и иным законодательством Российской Федерации.

Суд соглашается с позицией ФАС России, что предоставленные ЗАО «Техстрой», который является застройщиком, осуществляющим строительство самостоятельно, в составе заявки документы, в том числе разрешение на ввод объекта в эксплуатацию, выданное соответствующим уполномоченным органом, является надлежащим подтверждением соответствующего опыта в рамках оценки в соответствии с Правилами.

Таким образом, Конкурсной комиссией ненадлежащим образом применен порядок оценки в отношении заявки ЗАО «Техстрой» по Критерию, на выполнение строительно-монтажных работ, поскольку Конкурсной комиссией не приняты к оценке договоры, где заказчиком и подрядчиком является одно юридическое лицо — ЗАО «Техстрой».

Следовательно, антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу, что вышеуказанные действия Конкурсной комиссии нарушают часть 6 статьи 54.7 Закона о контрактной системе.

Кроме того, изучив порядок оценки по Критерию, антимонопольный орган пришел к выводу о том, что положение порядка оценки Конкурсной документации о том, что контракты (договоры), представленные в составе заявки участника закупки должны быть заключены не позднее чем за 3 года до даты окончания подачи заявок в Конкурсе, является ненадлежащим, поскольку не позволяет выявить лучшее условие исполнения контракта и объективно сопоставить предложения участников Конкурса поскольку указанное положение, приводит к ограничению количества участников в данной процедуре, имеющих исполненные контракты (договоры) ранее указанного срока (например, за 5 лет до даты окончания подачи заявок на участие в Конкурсе).

При этом положения порядка оценки Конкурсной документации о минимальной стоимости контрактов/договоров, является ненадлежащим, поскольку не позволяет выявить лучшее условие исполнения контракта и объективно сопоставить предложения участников Конкурса.

Таким образом, как обосновано установлено Ответчиком, вышеуказанные действия Заказчика, Уполномоченного органа нарушают пункт 8 части 1 статьи 54.3 Закона о контрактной системе.

Исходя из законодательных определений объекта капитального строительства, строительства, реконструкции, капитального ремонта, сноса объекта капитального строительства, участник Конкурса должен представить наличие опыта выполнения не отдельных видов строительных работ, а опыта строительства, реконструкции, капитального ремонта, сноса самого объекта капитального строительства.

Так, в соответствии с пунктами 1, 2 статьи 740 Гражданского кодекса РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания, сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ.

Согласно пунктам 10, 13,14, 14.2, 14.4 статьи 1 Градостроительного кодекса РФ:

- объект капитального строительства - здание, строение, сооружение, объекты, строительство которых не завершено, за исключением некапитальных строений, сооружений и неотделимых улучшений земельного участка (замощение, покрытие и другие);

- строительство - создание зданий, строений, сооружений (в том числе на месте сносимых объектов капитального строительства);

- реконструкция объектов капитального строительства (за исключением линейных объектов) - изменение параметров объекта капитального строительства, его частей (высоты, количества этажей, площади, объема), в том числе надстройка, перестройка, расширение объекта капитального строительства, а также замена и (или) восстановление несущих строительных конструкций объекта капитального строительства, за исключением замены отдельных элементов таких конструкций на аналогичные или иные улучшающие показатели таких конструкций элементы и (или) восстановления указанных элементов;

Таким образом, исходя из определения реконструкции объектов капитального строительства, указанный вид работ предполагает не отдельные строительные работы, а весь комплекс работ, результатом которых является объект капитального строительства.

Во-вторых, согласно буквальному толкованию Требования Конкурсной документации в качестве опыта выполнения работ по строительству, реконструкции объекта капитального строительства признается опыт выполнения участником Конкурса указанных работ как в интересах третьих лиц, так и для собственных нужд.

Организации могут осуществлять строительство, реконструкцию объекта капитального строительства объектов как с привлечением генерального подрядчика, так и организовывать их выполнение самостоятельно.

Условие о том, что для подтверждения требуемого опыта выполнение работ по строительству, реконструкции объекта капитального строительства участником Конкурса должно быть осуществлено исключительно для другого лица (не участника Конкурса), то есть результат работ должен принадлежать другому лицу (не участнику Конкурса), в Требованиях Конкурсной документации отсутствует.

Также в тексте Документации прямо предусмотрено, что «копия исполненного контракта (договора), копия акта (актов) выполненных работ представляются (в случае, если застройщик является лицом, осуществляющим строительство)».

Согласно части 3 статьи 52 Градостроительного кодекса РФ лицом, осуществляющим строительство, реконструкцию объекта капитального строительства, может являться застройщик либо индивидуальный предприниматель или юридическое лицо, заключившие договор строительного подряда. Лицо, осуществляющее строительство, обеспечивает соблюдение требований проектной документации, технических регламентов, техники безопасности в процессе указанных работ и несет ответственность за качество выполненных работ и их соответствие требованиям проектной документации и (или) информационной модели

В соответствии с пунктом 16 статьи 1 Градостроительного кодекса РФ застройщик - физическое или юридическое лицо, обеспечивающее на принадлежащем ему земельном участке или на земельном участке иного правообладателя строительство, реконструкцию объектов капитального строительства, а также выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации для их строительства, реконструкции, капитального ремонта.

Следовательно, в качестве опыта выполнения работ по строительству, реконструкции объекта капитального строительства признается, в том числе деятельность застройщика для собственных нужд без привлечения генерального подрядчика.

В указанном случае участник конкурса одновременно является и заказчиком (застройщиком), и генеральным подрядчиком. Иная позиция незаконно и необоснованно исключала бы из состава участников Конкурса лиц, осуществивших выполнение работ по строительству, реконструкции объекта капитального строительства для собственных нужд.

Ввиду того, что заказчик (застройщик) и генеральный подрядчик являются самостоятельным единым хозяйствующим субъектом, возможность заключения и представления договора на выполнение работ по реконструкции объекта капитального строительства объективно отсутствует, представление участником Конкурса копии исполненного договора и акта (актов) выполненных работ не требуется.

В-третьих, исходя из законодательных определений терминов застройщика строительства, реконструкции объекта капитального строительства, а также положений части 3.1 статьи 52 Градостроительного кодекса РФ, статьи 706 Гражданского кодекса РФ, для подтверждения опыта указанные работы могут быть выполнены участником Конкурса, одновременно выступающего в качестве застройщика (заказчика) и генерального подрядчика, как самостоятельно, так и с привлечением иных лиц для выполнения отдельных строительных работ.

В соответствии с частью 3.1 статьи 52 Градостроительного кодекса РФ застройщик вправе осуществлять строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства самостоятельно при условии, что он является членом саморегулируемой организации в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства, либо с привлечением иных лиц по договору строительного подряда.

В силу пункта 1 статьи 706 Гражданского кодекса РФ если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

В результате, застройщик, являющийся одновременно заказчиком и генеральным подрядчиком, при привлечении им для выполнения отдельных строительных работ иных лиц, также признается лицом, осуществившим строительство, реконструкцию всего объекта капитального строительства в целом.

В данном случае принципиальной является именно функция генерального подрядчика по организации строительства, реконструкции объекта капитального строительства

С точки зрения цели установления в Постановлении Правительства №1085 и Конкурсной документации наличие у участника Конкурса контрактов (договоров) о наличии опыта выполнения работ, подлежащих оценке является подтверждение способности участника Конкурса именно обеспечить (организовать) строительство, реконструкцию всего объекта капитального строительства.

Согласно Конкурсной документации Критерий №1 содержит, в том числе показатель «Общее количество исполненных контрактов» (далее - Показатель №1), в рамках которого оценивается «общее количество исполненных контрактов (договоров)» учитывается наличие контрактов (договоров) участника открытого конкурса в электронной форме, предметом которых является выполнение работ по строительству, реконструкции объектов капитального строительства (за исключением линейных объектов), заключенных и исполненных в полном объеме за последние 3 года до даты окончания срока подачи заявок на участие в настоящем открытом конкурсе в электронной форме с ценой каждого такого контракта (договора) не менее 25% от начальной (максимальной) цены контракта, на право заключить который проводится настоящий открытый конкурс в электронной форме (стоимость в рублях).

При этом Комиссия ФАС России пришла к выводу, что установление в порядке оценки Конкурсной документации по Показателю №1 Критерия №1 условия о предоставлении копии контрактов заключенных и исполненных за 3 года до даты окончания срока подачи заявок на участие в Конкурсе, является ненадлежащим, поскольку не позволяет выявить лучшие условия исполнения контракта и объективно сопоставить предложения участников Конкурса.

Установление условия заключенного и исполненного контракта (договора) за 3 года до даты окончания срока подачи заявок на участие в закупке неправомерно ограничивает участников закупки в предоставлении исполненных контрактов за иной период, поскольку предметом данной закупки является выполнение работ по строительству объекта капитального строительства, сроки выполнения работ, которых в большинстве случаев превышает один календарный год.

Непринятие к оценке заключенные контракты по строительству за более поздний период, чем за 3 календарных года не означает отсутствие успешного опыта исполнения контрактов (договоров).

Кроме того, необходимо принимать во внимание аналогию права, так в постановлении Правительства Российской Федерации от 04.02.2015 №99 «Об установлении дополнительных требований к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, случаев отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а также документов, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям» установлены дополнительные требования к участникам закупки, согласно которым необходимо наличие за последние 5 лет до даты подачи заявки на участие в закупке опыта исполнения (с учетом правопреемства) одного контракта (договора) на выполнение работ по строительству, реконструкции объекта капитального строительства.

Таким образом, законодатель определил минимальный срок подтверждения правоспособности участника закупки, проводимой аукционом, в сфере строительно-монтажных работ.

При этом на конкурсной основе заказчик выбирает поставщика, предложившего лучшие условия исполнения контракта, что означает необходимость учета такой квалификации подрядчика, которая максимально будет характеризовать стабильность и надежность подрядчика.

Соответственно, Заказчик необоснованно и неправомерно сузил круг контрактов, которые возможно принимать к оценке как контракты, подтверждающие опыт выполнения работ по строительству, ограничив их сроком исполнения.

Учитывая изложенное, Ответчик обосновано пришел к выводу, что вышеуказанные действия Заказчика, Уполномоченного органа нарушают пункт 8 части 1 статьи 54.3 Закона о контрактной системе.

Резюмируя изложенное, с учетом конкретных фактических обстоятельств дела, антимонопольный орган пришел у верному и обоснованному выводу о признании жалобы обоснованной и установлении в действиях Заказчика, Уполномоченного органа нарушения части 6 статьи 54.7 Закона о контрактной системе.

Таким образом, судом установлено, что решение принято антимонопольным органом в пределах представленных полномочий, с соблюдением установленных требований, является законным и обоснованным и не нарушает права и законные интересы Заявителей в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Доводы Заявителей о незаконности предписания антимонопольного органа также подлежат отклонению судом ввиду следующего.

Законность и обоснованность предписания связана с оценкой его исполнимости, в том числе определенности предписываемых действий и возможности их исполнения в установленные сроки, с учетом специфики такого акта, целями, достигаемыми этим актом, соразмерностью предписанных мер и их исполнимостью.

Исполнимость предписания является важным требованием к этому виду ненормативного правового акта, поскольку предписание исходит от публичного органа, обладающего властными полномочиями, носит обязательный характер и для его исполнения устанавливается срок, за нарушение которого наступает публичная ответственность.

Исполнимость предписания следует понимать как наличие реальной возможности у лица, которому оно адресовано, устранить в указанный срок выявленное нарушение. Соответствующий правовой подход о критериях предписания публичных органов отражен в Постановлении Президиума ВАС РФ от 09.07.2013 №2423/13.

Предписание должно соответствовать требованиям законности, конкретности и исполнимости, содержать четкие и законные указания на конкретные действия, которые следует совершить обязанному лицу в целях его надлежащего и своевременного исполнения, с тем, чтобы лицо, на которое возлагается обязанность по исполнению предписания, могло однозначно определить, какие действия и в какие сроки оно должно совершить в целях устранения выявленных нарушений и приведения существующих правоотношений в соответствие с положениями действующего законодательства, а также для избежания неблагоприятных последствий, которые может повлечь неисполнение предписания.

В настоящем случае, суд приходит к выводу, что предписание содержит конкретные мероприятия, подлежащие исполнению обязанными лицами.

Суд считает, что предписание исключает возможность двоякого толкования; изложение является кратким, ясным, последовательным, доступным для понимания всеми лицами.

При этом, предписание направлено на восстановление баланса частных и публичных интересов, законодательно закрепленного принципа равенства участников гражданскихправоотношений.

Следовательно, решение и предписание приняты в полном соответствии с требованиями Закона о закупках, являются законными и обоснованными.

Также суд отмечает, что в силу статьи 4 АПК РФ за судебной защитой в арбитражный суд может обратиться лицо, чьи права и законные интересы нарушены, а предъявление иска имеет цель восстановления нарушенного права.

Обязанность заявителя доказать нарушение своих прав вытекает из части 1 статьи 4, части 1 статьи 65, части 1 статьи 198 и части 2 статьи 201 АПК РФ.

Вместе с тем, Заявитель не представил доказательств фактического нарушения его прав. Заявитель не принимал участие в закупке.

Кроме того, согласно сведениям, представленным в ЕИС, предписание от 11.05.2021 по делу №21/44/105/575 исполнено, протокол рассмотрения и оценки вторых частей заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме от 22.04.2021 №ПРОП1, протокол подведения итогов открытого конкурса в электронной форме от 22.04.2021 №ППИ1 отменены, Конкурсная документация приведена в соответствие с требованиями законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок и с учетом решения от 11.05.2021 по делу №21/44/105/575, размещена в ЕИС, Заказчиком, Конкурсной комиссией, Оператором электронной площадки осуществлено дальнейшее проведение процедуры определения поставщика (подрядчика, исполнителя).

По итогам процедуры, между Заказчиком и ООО «СУ-17» заключен контракт №24/ОК-21 на сумму 1 506 355 621,60 рублей.

Таким образом, избранный заявителем способ защиты не приводит к восстановлению его субъективных прав, а материальный интерес заявителя к принятым решению и предписанию антимонопольного органа имеет абстрактный характер, так как отсутствует неопределенность в сфере правовых интересов Заявителя, устранение которой возможно в случае удовлетворения заявленных требований.

Учитывая вышеизложенное, суд приходит к выводу, что совокупность условий, предусмотренных ч. 1 ст. 198 АПК РФ и необходимых для признания незаконными решения и предписания отсутствует, решение и предписание являются законными, обоснованными, приняты в полном соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации и не нарушают прав и законных интересов Заявителей в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем заявленные требования удовлетворению не подлежат (ч. 3 ст. 201 АПК РФ).

Госпошлина распределяется по правилам ст. 110 АПК РФ и относится на заявителя.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 29, 123, 156, 167-170, 176, 198-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявления СПб ГКУ «Фонд капитального строительства и реконструкции», Комитета по государственному заказу Санкт-Петербурга – отказать.

Проверено на соответствие требованиям действующего законодательства.

Решение может быть обжаловано в течение месяца с даты принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья: М.М. Кузин