Гражданский кодекс часть 1

к ответчику 1: Акционерное общество «Колгейт-Палмолив» (ОГРН 1037739168444, ИНН 5024012156, дата регистрации: 21.01.2003, адрес: 121614, г. Москва, ул. Крылатская, д. 17, корп. 1)

к ответчику 2: Общество с ограниченной ответственностью «Вэйвмэйкер» (ОГРН 1057747993050, ИНН 7731529804, дата регистрации: 26.08.2005, адрес: 127051, г. Москва, Бульвар Цветной, д. 2)

о взыскании 2 261 00 руб. 69 коп.

в заседании приняли участие:

от истца: Крец В.В., дов. от 01.09.2017; Лукьянов Р.Л., дов. от 01.09.2017;

от ответчика 1: Пескова Е.С., дов. № 05 от 09.01.2019;

от ответчика 2: Малиновская А.А., дов. № 090818D1 от 09.08.2018.

УСТАНОВИЛ:

Парлофон Рекордс Лимитед (Parlophone Records Limited) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к АО «Колгейт-Палмолив» и ООО «Вэйвмэйкер» о взыскании солидарно убытков за нарушение исключительного права на фонограмму «Song 2» в размере 2 261 00 руб. 69 коп.

Иск заявлен со ссылкой на ст. ст. 15, 393, 1229, 1240, 1252, 1324, ГК РФ и мотивирован нарушением ответчиками исключительного права истца на фонограмму «Song 2».

В судебном заседании представители истца исковые требования поддержали в полном объеме.

Ответчики против удовлетворения исковых требований возражали по доводам, изложенным в отзывах и дополнениях.

Суд, рассмотрев исковые требования, выслушав доводы представителей сторон, явившихся в судебное заседание, оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что исковые требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно материалами дела, на сайте в сети «Интернет» youtube.com по адресу https://youtu.be/tKABvEPIOow (youtube-канал «Colgate-Palmolive Russia») размещено и доведено до всеобщего сведения аудиовизуальное произведение - рекламный ролик «Palmolive Men «Цитрусовый заряд». Указанный рекламный видеоролик размещен на сайте youtube.com 19 февраля 2016 года, что подтверждается нотариальным протоколом осмотра сайта от 13 июня 2016 года.

В указанный рекламный ролик включена и использована путем доведения до всеобщего сведения фонограмма музыкального произведения «Song 2» в исполнении коллектива исполнителей «Blur» («фонограмма»).

Youtube-канал «Colgate-Palmolive Russia» является официальным каналом АО «Колгейт-Палмолив», что прямо указано на странице самого Youtube-канала, размещенного в сети «Интернет» по адресу https://www.voutube.com/channel/UCeM5vWHKeaFpxYLVeHzRRlQ/about.

На официальном сайте АО «Колгейт-Палмолив» - www.colgate.ru, также содержится ссылка на указанный youtube-канал АО «Колгейт-Палмолив». Администратором домена www.colgate.ru является АО «Колгейт-Палмолив», что подтверждается справкой регистратора АО «РСИЦ» № 1178-С от 28 марта 2018 года.

Как указывает истец, Парлофон Рекордс Лимитед является правообладателем Фонограммы, что подтверждается договором от 3 августа 1995 года между коллективом исполнителей «Blur» и И Эм Ай Рекорде Лимитед (старое название компании-истца); письмом от 21 марта 2017 года к указанному договору от коллектива исполнителей «Blur»; информацией о правообладателе фонограммы, содержащейся на обложке компакт-диска с альбомом коллектива исполнителей «Blur».

При этом ответчикам истец разрешение на использование фонограммы, в том числе путем включения в состав сложного объекта - аудиовизуального произведения (рекламного ролика) и доведения до всеобщего сведения в составе аудиовизуального произведения (рекламного ролика), не давал.

В связи с чем, истец 5 апреля 2017 года направил в адрес ответчиков претензию, в том числе, с требованием выплатить компенсацию в размере 4 200 000 рублей.

В ответ на претензию АО «Колгейт-Палмолив» направило ответ от 17 апреля 2017 года, в котором указал, что размещение спорного видеоролика на Youtube-канале осуществляло ООО «Эм-И-Си» (правопредшественник ООО «Вэйвмэйкер»). Также АО «Колгейт-Палмолив» указало, что размещение ролика прекращено 7 июля 2016 года.

Также ООО «Эм-И-Си» направил в адрес истца ответ от 17 апреля 2017 года исх. № МЕС-1797/0417-1, в котором указал, что размещение спорного видеоролика на Youtube-канале прекращено 7 июля 2016 года, а также запросил правоподтверждающие документы истца.

В ответ на указанное письмо истец направил запрашиваемые документы.

14 июня 2017 года ООО «Эм-И-Си» направило истцу письмо без номера, в котором ссылалось на следующие обстоятельства:

- размещение видеоролика на Youtube-канале является следствием технической ошибки сотрудника ООО «Эм-И-Си»;

- АО «Колгейт-Палмолив» не представляло спорный ролик ООО «Эм-И-Си» и не давало поручение на его размещение на Youtube-канале;

- подтвердило факт внедоговорного использования фонограммы в составе спорного рекламного видеоролика;

- предложило выплатить компенсацию в размере 300 000 рублей.

Истец с предложением ООО «Эм-И-Си» в части размера компенсации не согласился. Путем переговоров спор урегулировать не удалось.

В соответствии со ст. 1229 ГК РФ гражданин или юридическое лицо, обладающее исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности, вправе использовать такой результат по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности без согласия правообладателя. Использование результата интеллектуальной деятельности, если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную Гражданским Кодексом РФ.

Согласно п. 3 ст. 1252 ГК РФ в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом для отдельных видов результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, при нарушении исключительного права правообладатель вправе вместо возмещения убытков требовать от нарушителя выплаты компенсации за нарушение указанного права. Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения. При этом правообладатель, обратившийся за защитой права, освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков.

В соответствии с п. 6.1. ст. 1252 ГК РФ в случае, если одно нарушение исключительного права на результат интеллектуальной деятельности совершено действиями нескольких лиц совместно, такие лица отвечают перед правообладателем солидарно.

Как указано выше и не оспаривается ответчиками, размещением спорного рекламного ролика на официальном youtube-канале АО «Колгейт-Палмолив» занималось ООО «Эм-И-Си» (ООО «Вэйвмэйкер»).

Однако, в соответствии с пунктом 6.3. условий использования сайтом YouTube, пользователь аккаунта и/или Службы YouTube несет ответственность в соответствии с применимым законодательством Российской Федерации в случае нарушения авторских прав или смежных прав (https://www.youtube.eom/t/terms).

Поскольку ответчики претензию истца оставили без удовлетворения, Парлофон Рекордс Лимитед обратился в суд с настоящим иском о солидарном взыскании убытков, причиненных нарушением исключительного права истца.

В соответствии с пп. 3 п. 1 ст. 1252 ГК РФ, защита исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации осуществляется, в частности, путем предъявления требования о возмещении убытков - к лицу, неправомерно использовавшему результат интеллектуальной деятельности без заключения соглашения с правообладателем (бездоговорное использование) либо иным образом нарушившему его исключительное право и причинившему ему ущерб, в том числе нарушившему его право на вознаграждение, предусмотренное ст. 1245, п. 3 ст. 1263 и ст. 1326 настоящего Кодекса.

Согласно ст. 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Убытки определяются по правилам ст. 15 ГК РФ.

В соответствии со ст. 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Для наступления ответственности, установленной правилами указанной статьи, необходимо наличие состава (совокупности условий) правонарушения, включающего: факт нарушения другим лицом возложенных на него обязанностей, наличие причинно-следственной связи между допущенным нарушением и возникшими у заявителя убытками, а также размер убытков.

Таким образом, как и любая форма гражданско-правовой ответственности, возмещение убытков является результатом правонарушения и имеет место только тогда, когда поведение должника носит противоправный характер. При этом юридическое значение имеет только прямая (непосредственная) причинная связь между противоправным поведением должника и убытками кредитора. Прямая (непосредственная) причинная связь имеет место тогда, когда в цепи последовательно развивающихся событий между противоправным поведением лица и убытками не существует каких-либо обстоятельств, имеющих значение для гражданско-правовой ответственности. То есть для взыскания убытков, лицо, чье право нарушено, требующее их возмещения должно доказать факт нарушения обязательства, наличие причинной связи между допущенными нарушениями и возникшими убытками в размере убытков.

Кроме того, в соответствии с правовой позицией, изложенной в пункте 12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (п. 2 ст. 15 ГК РФ). Размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности.

Возражая против удовлетворения исковых требований, ответчики указали, что истцом не представлено документов, подтверждающих его право на спорную фонограмму.

Как указано выше, в обоснование своего права на иск, истец ссылается на договор от 3 августа 1995 года, заключенный между коллективом исполнителей «Blur» и И Эм Ай Рекорде Лимитед (EMIRECORDSLIMITED) (старое название компании-истца), письмо от 21 марта 2017 года к договору от коллектива исполнителей «Blur», и информацию о правообладателе фонограммы, содержащейся на обложке компакт-диска с альбомом коллектива исполнителей «Blur».

Таким образом, материалами дела подтверждается право на изготовление истцом спорной фонограммы.

Кроме того, согласно ответу Общероссийской общественной организации «Общество по коллективному управлению смежными правами «Всероссийская организация интеллектуальной собственности» на запрос суда, указало, что изготовителем фонограммы «Song 2» в исполнении группы Blur является ParlaphoneRecordsLimited. Получателем вознаграждения, предусмотренного статьей 1326 Гражданского кодекса РФ, в части изготовителя фонограммы «Song 2» в исполнении группы Blur в ВОИС зарегистрировано Общество с ограниченной ответственностью «Ворнер Мьюзик» (ОГРН 1037701905130) на основании соглашения от 03.08.1995 г. с участниками группы Blur.

При таких обстоятельствах суд считает право истца на обращение с настоящим иском подтвержденным.

Кроме того, в обоснование своих возражений ответчики ссылаются на то, что спорной фонограмме в Российской Федерации не предоставляется правовая охрана.

Однако, в силу ч. 4 ст. 15 Конституции Российской Федерации общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы.

В соответствии со ст. 1231 ГК РФ на территории Российской Федерации действуют исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации, установленные международными договорами Российской Федерации и настоящим Кодексом. При признании исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации в соответствии с международным договором Российской Федерации содержание права, его действие, ограничения, порядок его осуществления и защиты определяются настоящим Кодексом независимо от положений законодательства страны возникновения исключительного права, если таким международным договором или настоящим Кодексом не предусмотрено иное.

Статьей 1328 ГК РФ установлено, что исключительное право на фонограмму действует на территории Российской Федерации в случаях, когда:

- изготовитель фонограммы является гражданином Российской Федерации или российским юридическим лицом;

- фонограмма обнародована или ее экземпляры впервые публично распространялись на территории Российской Федерации;

- в иных случаях, предусмотренных международными договорами Российской Федерации.

Пунктом 3 ст. 1304 ГК РФ предусмотрено, что предоставление на территории Российской Федерации охраны объектам смежных прав в соответствии с международными договорами Российской Федерации осуществляется в отношении исполнений, фонограмм, сообщений передач организаций эфирного или кабельного вещания, не перешедших в общественное достояние в стране их происхождения вследствие истечения установленного в такой стране срока действия исключительного права на эти объекты и не перешедших в общественное достояние в Российской Федерации вследствие истечения предусмотренного настоящим Кодексом срока действия исключительного права.

В соответствии с п. 3 ст. 5 Федерального закона «О международных договорах Российской Федерации» положения официально опубликованных международных договоров Российской Федерации, не требующие издания внутригосударственных актов для применения, действуют в Российской Федерации непосредственно. Для осуществления иных положений международных договоров Российской Федерации принимаются соответствующие правовые акты.

В отношении иностранных исполнителей и изготовителей фонограмм применимыми нормами международного права являются Международная конвенция об охране прав исполнителей, изготовителей фонограмм и вещательных организаций, заключенная в Риме в 26.10.1961, вступившая в силу для Российской Федерации 26.05.2003 (далее - Римская конвенция), и Договор Всемирной организации интеллектуальной собственности по исполнениям и фонограммам, принятый Дипломатической конференцией по некоторым вопросам авторского права и смежным прав в Женеве 20.12.1996, к которому Российская Федерация присоединилась 14.07.2008 (далее - Женевский договор).

В пунктах 3 и 4 ст. 30 Конвенции о праве международных договоров, принятой в Вене 23.05.1969 (далее - Венская конвенция) содержится следующее разъяснение в отношении прав и обязанностей государств - участников последовательно заключенных договоров, относящихся к одному и тому же вопросу, - если все участники предыдущего договора являются также участниками последующего договора, но действие предыдущего договора не прекращено или не приостановлено в соответствии со статьей 59 Венской конвенции, предыдущий договор применяется только в той мере, в какой его положения совместимы с положениями последующего договора.

Если не все участники последующего договора являются участниками предыдущего договора:

а) в отношениях между государствами - участниками обоих договоров применяется то же правило, что и в пункте 3 статьи 30 Венской конвенции;

б) в отношениях между государством - участником обоих договоров и государством - участником только одного договора договор, участниками которого являются оба государства, регулирует их взаимные права и обязательства.

Согласно пункту 2 статьи 20 Римской конвенции ни одно Договаривающееся государство не обязано применять положения настоящей Конвенции к исполнениям или передачам в эфир, которые имели место, или фонограммам, которые были записаны до вступления настоящей Конвенции в силу в отношении этого государства.

В пункте 3 Заявления о применении определенных оговорок в отношении отдельных положений Международной конвенции об охране прав исполнителей, изготовителей фонограмм и вещательных организаций (приложение к постановлению Правительства Российской Федерации от 20.12.2002 № 908 «О присоединении Российской Федерации к Международной конвенции об охране прав исполнителей, изготовителей фонограмм и вещательных организаций») указано, что Российская Федерация в соответствии с подпунктом (a) пункта 1 статьи 16 Римской конвенции:

- не будет применять статью 12 Римской конвенции в отношении фонограмм, изготовитель которых не является гражданином или юридическим лицом другого Договаривающегося государства;

- ограничит предоставляемую в соответствии со статьей 12 Римской конвенции охрану в отношении фонограмм, изготовитель которых является гражданином или юридическим лицом другого Договаривающегося государства, в объеме и на условиях, предоставляемых этим Договаривающимся государством фонограммам, впервые записанным гражданином или юридическим лицом Российской Федерации.

Учитывая, что спорная Фонограмма «Song 2» (исполнитель Blur, изготовитель фонограммы Парлофон Рекордс Лтд.), впервые была обнародована в 1997 году на территории Соединенных Штатов Америки, т.е. до вступления в силу для Российской Федерации положений Римской конвенции, а Соединенные Штаты Америки не являются участниками Римской конвенции, положения Римской конвенции в соответствии с оговоркой Российской Федерации, сделанной в постановлении Правительства Российской Федерации от 20.12.2002 № 908, не распространяются на охрану прав исполнителей и изготовителей фонограмм, которые являются гражданами или юридическими лицами Соединенных Штатов Америки.

Учитывая, что Соединенные Штаты Америки и Российская Федерация являются участниками Женевского договора, к спорным отношениям должны применяться нормы данного международного договора с учетом сделанных оговорок. При этом, пунктом 1 статьи 1 Женевского договора указано, что ничто в настоящем договоре не умаляет существующие обязательства, которые Договаривающиеся Стороны имеют в отношении друг друга по Римской конвенции.

Пунктом 1 статьи 22 Женевского договора Договаривающиеся Стороны, с учетом соответствующих изменений, применяют положения статьи 18 Бернской конвенции к правам исполнителей и производителей фонограмм, предусмотренным в настоящем Договоре.

В соответствии с пунктом 1 статьи 18 Бернской конвенции (Конвенция по охране литературных и художественных произведений, принятая 09.09.1886 в г. Берне) ее положения применяются ко всем произведениям, которые к моменту ее вступления в силу не стали еще общим достоянием в стране происхождения вследствие истечения срока охраны.

Таким образом, доводы ответчиков о том, что на территории Российской Федерации не подлежат охране фонограммы, которые были впервые записаны до присоединения Российской Федерации к международным договорам, не соответствуют нормам материального права.

Факт размещения в период с 19 февраля 2016 года до 7 июля 2016 года спорного рекламного ролика и использование в нем композиции «Song 2» группы «Blur» ответчиками по существу не оспаривается. В дальнейшем, в ролике «Palmolive men. Цитрусовый заряд» была использована другая фонограмма, права на которую принадлежат композитору Карпачеву Олегу Александровичу и которые были в надлежащем порядке приобретены ответчиком 1 у правообладателя.

Вместе с тем, ответчики указали, что истцом не представлено доказательств свидетельствующих об использовании ответчиками оригинальной Фонограммы «Song 2».

При этом, суд принимает во внимание, что истцом заявлено об использовании ответчиками фонограммы «Song 2» записанной коллективом Blur в 1997 году и представленной в материалы дела на материальном носителе – диске группы Blur.

При этом, ответчиком не представлено доказательств наличия иной фонограммы оригинального исполнения коллективом «Blur» музыкального произведения «Song 2»

В соответствии с ч. 1 ст. 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

Истцом заявлено ходатайство о проведении по делу оценочной экспертизы.

Определением суда от 28.12.2018г. удовлетворено ходатайство истца о назначении по делу судебной экспертизы. По делу назначена судебная экспертиза, проведение которой было поручено экспертам Соколову Артему Алексеевичу и Дубровскому Вячеславу Владимировичу Автономной некоммерческой организации «Центр технических экспертиз» некоммерческого партнерства «Федерация судебных экспертиз» (115093, г. Москва, Партийный переулок, дом 1, к. 57, стр. 3).

На разрешение перед экспертами поставлены следующие вопросы:

1. Использовалась ли при создании музыкального сопровождения рекламного ролика «Palmolive Men «Цитрусовый заряд» (диск 2) фонограмма, запись песни Song 2 в исполнении группы Blur (диск 1)? Если да, то используется ли оригинальная фонограмма целиком или фрагментарно (с указанием точного хронометража видеоролика и фонограммы)?

2. Подвергалась ли оригинальная запись песни Song 2 в исполнении группы Blur (диск 1) изменениям, дополнениям, каким-либо корректировкам, при создании рекламного ролика «Palmolive Men «Цитрусовый заряд» (диск 2)? Если да, то каким? С помощью каких технических и программных средств?

3. Сохранено ли при создании музыкального сопровождения рекламного ролика «Palmolive Men «Цитрусовый заряд» (диск 2) использование оригинальных голосов исполнителей с оригинальной фонограммы, записи песни Song 2 в исполнении группы Blur (диск 1)? Изменены ли оригинальные голоса исполнителей?

В материалы дела поступило заключение эксперта № 018721/10/77001/032019/А40-170883/18 от 17.04.2019г., согласно которому эксперт пришел к следующим выводам:

По вопросу № 1 экспертами установлено, что фрагменты фонограмм, записи песни «Song 2» в исполнении группы Blur (диск 1), сохраненной на рабочую станцию экспертов виде файла «02 Song 2.wma» в моменты времени от начала записи 00:14:05 - 00:25:05, 01:58:03 - 01:59:07 использованы в фрагментах музыкального сопровождения рекламного ролика «Palmolive Men «Цитрусовый заряд» (диск 2) в моменты времени от начала записи 00:02:06 - 00:13:06, 00:13:06 - 01:59:07.

По вопросу № 2, в ходе анализа фонограмм, содержащихся в файлах «02 Song 2.wma» Song 2 в исполнении группы Blur (диск 1) и «Palmolive Men «Цитрусовый заряд.шр4» экспертами установлено, что оригинальная запись песни была подвергнута следующим изменениям и дополнениям:

1. Из оригинальной фонограммы вырезаны фрагменты в момент времени относительно начала записи 00:14:05 - 00:25:05, 01:58:03 - 01:59:07 и склеены в виде единой фонограммы;

2. К оригинальной фонограмме добавлен фрагмент, содержащийся в фонограмме файла «Цитрусовый заряд.тр4» в момент времени относительно начала записи 00:00:00 - 00:02:05.

Данные действия могли быть выполнены с использованием любого аудиоредактора, например Adobe Audition, однако установить то, каким именно программным средством выполнялась обработка, не представляется возможным, поскольку исследуемая запись не содержит метаданных, свидетельствующих о создании файла и работе с программным обеспечением.

По вопросу № 3: исследуемые фонограммы, содержащиеся в файлах «02 Song 2.wma», «PalmoliveMen «Цитрусовый заряд.тр4» не содержат достаточного числа фрагментов речи для проведения идентификационного исследования, вследствие чего ответ на данный вопрос не представляется возможным. Тем не менее, экспертами отмечается, что в рамках аудитивного анализа фонограмм, установлено, что фрагменты фонограммы записи песни Song 2 в исполнении группы Blur использованы в фонограмме музыкального сопровождения рекламного ролика «PalmoliveMen «Цитрусовый заряд» без каких-либо изменений с точки зрения голоса исполнителя.

Проведение судебной экспертизы должно соответствовать требованиям ст.ст. 82, 83, 86 АПК РФ, в заключении эксперта должны быть отражены все предусмотренные ч. 2 ст. 86 АПК РФ сведения, экспертное заключение должно быть основано на материалах дела, являться ясным и полным.

Представленное заключение сторонами по существу не оспорено, в связи с чем, суд считает его надлежащим доказательством по делу.

Оценив выводы эксперта и представленные в материалы дела доказательства, суд считает, факт использования ответчиками спорной фонограммы «Song 2», изготовленной Парлофон Рекордс Лтд. в 1997г. в рекламном ролике «Palmolive Men «Цитрусовый заряд» подтвержденным.

При этом, ответчики указывают, что первоначальное размещение ролика (в период с 19.02.2016г. до 07.07.2016г.) было произведено сотрудниками ООО «Вэймэйкер» в отсутствие согласования со стороны АО «Колгейт-Палмолив».

Ответчиками в материалы дела представлен договор МЕС-1/0110 от 1 января 2010 года, который согласно сформулированному в нем предмету является агентским.

При этом, из данного договора и приложенных к нему документов невозможно установить, кто из ответчиков разместил спорный видеоролик на сайте youtube.com (ни в договоре, ни в приложениях, представленных ответчиками, спорный сайт не упоминается).

Вместе с тем, согласно условиям договора, конкретные действия, которые должно совершить ООО «Эм-И-Си» (ООО «Вэймэйкер»), должны быть определены сторонами договора в приложении или медиаплане (пункт 3.1. договора); договор не предусматривает обязанность ООО «Эм-И-Си» (ООО «Вэймэйкер») размещать и/или производить рекламные ролики (пункты 2.1.1. и 2.1.2. договора); все рекламные материалы (в том числе, рекламные ролики) предоставляет ООО «Эм-И-Си» (ООО «Вэймэйкер») компания АО «Колгейт-Палмолив» (пункты 2.4.3., 3.5. договора); АО «Колгейт-Палмолив» несет ответственность за содержание рекламных материалов, за нарушение авторских и смежных прав на объекты, вошедшие в рекламные материалы (пункт 8.4. Договора).

Согласно письменным пояснениям ответчиков ролик непосредственно размещен на youtube-аккаунте АО «Колгейт-Палмолив» ответчиком ООО «Эм-И-Си» (ООО «Вэймэйкер»). При этом, согласно положениям представленного договора, ответчик ООО «Эм-И-Си» (ООО «Вэймэйкер») размещение ролика было возможно только в случае поручения от АО «Колгейт-Палмолив».

Довод АО «Колгейт-Палмолив» о том, что оно не поручало ООО «Эм-И-Си» (ООО «Вэймэйкер») размещение спорный рекламного ролика в сети «Интернет» на сайте youtube.com, в том числе, на своем официальном youtube-канале, в связи с чем, не является виновным лицом в нарушении права, судом отклоняется, поскольку АО «Колгейт-Палмолив» не могло не знать о размещении на своем официальном youtube-канале не согласованного рекламного ролика.

При таких обстоятельствах, нарушение исключительного права на фонограмму совершено действиями обоих ответчиков совместно, что является основанием для солидарной ответственности согласно п. 6.1. ст. 1252 ГК РФ.

В обоснование размера заявленных требований истец указывает следующее.

Период нарушения составил 4,5 месяца: с 19 февраля 2016 года - дата размещения ролика, до 7 июля 2016 года - дата прекращения размещения ролика. Между тем, в своей коммерческой практике истец не выдает лицензии сроком на 4,5 месяца.

Истец обратился к нотариусу города Москвы - Миллеру Николаю Николаевичу с заявлением об обеспечении доказательств и вынесении определения о назначении оценочной экспертизы.

Совершение нотариального действия было назначено нотариусом на 10 часов 22 ноября 2017 года, о чем письменно извещены заявитель (истец) и заинтересованные лица (ответчики).

Постановлением от 22 ноября 2017 года нотариусом, с учетом мнения ответчиков, совершение нотариального действия отложено на 10 часов 21 декабря 2017 года.

21 декабря 2017 года нотариус города Москвы Миллер Николай Николаевич вынес определение о назначении оценочной экспертизы и поручил ее проведение Асташеву Алексею Владимировичу члену НП СРОО «Деловой Союз Оценщиков», сотруднику ООО «Маркентиг энд Аппрайсал групп», адрес: г. Москва, Покровский б-р, д. 6/20, стр. 2, 3 этаж, с постановкой перед экспертом следующих вопросов:

Вопрос 1: Какова рыночная стоимость неисключительной лицензии на использование фонограммы музыкального произведения «Song 2» в исполнении творческого коллектива «Blur» путем включения в состав сложного объекта - рекламного аудиовизуального произведения, способ использования - доведение до всеобщего сведения в период времени 19.02.2016г. - 30.06.2016г. для территории Российской Федерации?

Вопрос 2: Какова величина убытков правообладателя в связи с внедоговорным использованием фонограммы музыкального произведения «Song 2» в исполнении творческого коллектива «Blur» путем включения в состав сложного объекта -рекламного аудиовизуального произведения, способ использования - доведение до всеобщего сведения в период времени 19.02.2016г. - 30.06.2016г. для территории Российской Федерации?

Вопрос 3: Какова рыночная стоимость неисключительной лицензии на использование фонограммы музыкального произведения «Song 2» в исполнении творческого коллектива «Blur» путем включения в состав сложного объекта - рекламного аудиовизуального произведения, способ использования - доведение до всеобщего сведения в период времени 19.02.2016г. - 30.06.2016г. для территории всего мира?

Вопрос 4: Какова величина убытков правообладателя в связи с внедоговорным использованием фонограммы музыкального произведения «Song 2» в исполнении творческого коллектива «Blur» путем включения в состав сложного объекта - рекламного аудиовизуального произведения, способ использования - доведение до всеобщего сведения в период времени 19.02.2016 г. - 30.06.2016 г. для территории всего мира?

ООО «Эм-И-Си» обжаловало указанное определение нотариуса в Пресненский районный суд г. Москвы (дело 02-1784/2018). Однако, 19 февраля 2018 года в удовлетворении заявления ООО «Эм-И-Си» судом отказано.

В результате проведенного исследования, экспертом Асташевым Алексеем Владимировичем подготовлено заключение № 209 от «15» мая 2018 года, согласно которому величина убытков правообладателя в связи с внедоговорным использованием фонограммы музыкального произведения «Song 2» в исполнении творческого коллектива «Blur» путем включения в состав сложного объекта - рекламного аудиовизуального произведения (п. 1 ст. 1240 ГК РФ), доведение до всеобщего сведения (пп. 4 п. 2 ст. 1324 ГК РФ) в период времени 19.02.2016г. - 30.06.2016г. для территории Российской Федерации, по состоянию на дату оценки составит округленно 2 261 000 рублей, в том числе НДС 344 898 рублей.

Истец ссылается на ч. 5 ст. 69 АПК РФ, согласно которой обстоятельства, подтвержденные нотариусом при совершении нотариального действия, не требуют доказывания, если подлинность нотариально оформленного документа не опровергнута в порядке, установленном ст. 161 настоящего Кодекса, или если нотариальный акт не был отменен в порядке, установленном гражданским процессуальным законодательством для рассмотрения заявлений о совершенных нотариальных действиях или об отказе в их совершении.

Однако, в данном случае, нотариальным действием является вынесение нотариусом определения о назначении оценочной экспертизы. При этом, экспертное заключение, выполненное на основании такого определения, не является бесспорным.

Возражая против представленного истцом заключения, ООО «Вэйвмэйкер» представило в материалы дела письмо ООО «Национальная экспертиза интеллектуальной собственности» о том, что методики оценки такого рода объектов интеллектуальной собственности (использование фонограммы) отсутствуют, а также рецензию на составленное экспертом Асташевым заключение.

Согласно рецензии специалиста Савицкого Алексея Анатольевича, имеющего высшее экономическое образование по специальности «Бухгалтерский учет и аудит», высшее юридическое образование по направлению подготовки «Юриспруденция», ученую степень магистра по направлению подготовки «Юриспруденция», ученую степень кандидата экономических наук, ученое звание доцента по кафедре «Бухгалтерского учета, экономического анализа и аудита», являющегося сертифицированным судебным экспертом, оценщиком, аттестованным аудитором, выполненное экспертом Асташевым заключение не соответствует требованиям судебной экспертологии, процессуальному законодательству, принципам полноты, проверяемости, обоснованности, объективности исследования. В заключении допущены искажения выводов по результатам исследования, мотивировочная часть исследования отсутствует, выводы по результатам исследования не подтверждены какими-либо научно обоснованными методиками и подходами, описательная часть исследования не связана с выводами, к которым пришел специалист Асташев по результатам исследования. Специалист Асташев не обладает квалификацией для проведения подобного рода исследований.

Так, рецензентом были отмечены следующие обстоятельства, влекущие неустранимые сомнения в объективности и законности проведенного «экспертом» Асташевым исследования:

- эксперту не были разъяснены процессуальные права и обязанности;

- нет указания на лицо, предупредившее эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения;

- нет указания на вид экспертизы;

- отсутствует указание на вид стоимости, оцениваемой в ходе исследования;

- квалификация эксперта не подтверждена;

- исследование содержит противоречивую информацию об источнике документов, исследованных экспертом, - на л. 4 указано, что эти документы представлены на экспертизу (не указано кем), а на л. 5 - что эксперт сам собрал данные документы;

- вне зависимости от источника появления документов у эксперта, зафиксировано существенное нарушение, влияющее на объективность исследования - эксперту запрещено осуществлять самостоятельный сбор доказательств, равно как и получать документы напрямую от заинтересованной стороны;

- даты проведения экспертом опросов раньше даты назначения экспертизы;

- эксперт разрешил вопросы права, что прямо запрещено Постановлением Пленума ВАС №23 от 04.04.2014 г.;

- заключение не содержит описания методик и научно-обоснованных подходов, применяемых при проведении исследования, критериев отнесения произведений к той или иной категории;

- заключение содержит ограничения и допущения, что недопустимо в судебной экспертизе;

- существует неопределенность в характере проведенного исследования - оценка или экспертиза;

- заключение содержит указание на идентификацию объекта исследования, однако документов, необходимых и достаточных для такой идентификации, эксперту не предоставлено;

- период проведения исследования отстоит от периода, к которому относятся поставленные вопросы, на 2 года. Вместе с тем экспертом не проведено исследование изменений в музыкальной индустрии за указанный период времени.

При этом, довод истца о необязательности процессуального законодательства как для нотариуса, назначившего экспертизу, так и для эксперта, судом отклоняется как не обоснованный.

В соответствии со ст. 103 Основ законодательства о нотариате, при выполнении процессуальных действий по обеспечению доказательств нотариус руководствуется соответствующими нормами гражданского процессуального законодательства Российской Федерации.

В данном случае нотариусом была назначена экспертиза, которая является процессуальным действием, строго регламентированным процессуальным законодательством.

Правовое значение заключения экспертизы определено законом в качестве доказательства, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и в силу ст. 71 АПК РФ подлежит оценке судом наравне с другими представленными доказательствами.

На основании изложенного, оценив представленное истцом заключение № 209 от «15» мая 2018 года, подготовленное экспертом Асташевым А.В., суд считает, что истцом в материалы дела не представлено достоверных доказательств, подтверждающих размер заявленных ко взысканию убытков.

В обоснование требований истец также указывает, что до момента нарушения его прав на фонограмму (30 октября 2015 года) в адрес ООО «Ворнер Мьюзик» (дочерняя компания истца и обладатель лицензии на фонограмму на территории Российской Федерации) поступил запрос от сотрудника компании ООО «Снегири-Музыка» - Масленниковой Татьяны - об уточнении стоимости лицензии на фонограмму для ее использования в рекламном ролике со следующими параметрами:

1) рекламируемый продукт - гель для душа Palmolive, 1 преролл до 20 секунд, срок -1 год, медиа - Интернет, места продаж, публичные мероприятия, территория - Российская Федерация (вариант 1);

2) рекламируемый продукт - гель для душа Palmolive, 1 вирусный ролик до 2 минут, срок - 1 год, медиа - Интернет (только Youtube), территория - мир (вариант 2).

К запросу был приложен файл «сториборда» (серия из иллюстраций, которая создается для предварительной визуализации будущего рекламного ролика), который полностью соответствует спорному рекламному видеоролику.

Данные обстоятельства истец подтверждает электронной перепиской и письмом от ООО «Снегири-Музыка».

В соответствии с п. 4 ст. 393 ГК РФ при определении упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления. Данное требование закона направлено на объективное определение размера упущенной выгоды. Следовательно, при предъявлении исковых требований о взыскании упущенной выгоды истцу необходимо представить доказательства реальности получения дохода.

Истцом не представлено в материалы дела надлежащих доказательств того, что действия ответчиков по незаконному использованию спорной фонограммы, повлекли неполучение истцом какого-либо дохода.

В материалах дела отсутствуют доказательства, что истец предпринимал какие-то меры, направленные к получению заявленного дохода, вел переговоры или переписку с ответчиками, согласовывал условия заключения соответствующих сделок.

Довод истца о том, что ответчики не только знали правообладателя фонограммы, но и стоимость лицензии, поскольку указанные сведения запрашивались до размещения ролика на сайте Youtube у лицензиата истца судом отклоняется, поскольку документов, подтверждающих, что ООО «Снегири-Музыка» действовало по заказу ответчиков не представлено.

Кроме того, как указывает сам истец, ООО «Снегири-Музыка» обращалось к ООО «Ворнер Мьюзик» - лицензиату истца, а не самому истцу.

Кроме того, в соответствии с разделом 12 Договора от 1995 года, в случае если истец планирует использование какой-либо записи Группы «Blur» для включения в состав рекламного видео-ролика, истец обязан был запросить предварительное согласие Группы «Blur» на такое использование. Пунктом (В) раздела 12 Договора прямо предусмотрено, что использование такого рекламного видео-ролика в коммерческих целях также должно было быть предварительно согласовано с Группой «Blur». Аналогичное требование содержится в разделе 13 Договора «Коммерческие видеоролики».

Вместе с тем, документов, свидетельствующих о том, что такие действия предпринимались истцом, в материалы дела не представлено. Таким образом, довод истца о причинении убытков в форме упущенной выгоды, носит вероятностный, предположительный характер.

Оценив в совокупности представленные доказательства, суд пришел к выводу о недоказанности истцом причинно-следственной связи между неправомерными действиями ответчика по использованию фонограммы и убытками истца от таких действий, а также размера убытков, в связи с чем, отсутствуют основания для взыскания заявленных убытков в виде упущенной выгоды в размере 2 261 000 руб. 00 коп. с ответчиков.

При изложенных обстоятельствах, исковые требования о взыскании с ответчика убытков суд считает необоснованными и не подлежащими удовлетворению.

В соответствии со ст.ст. 102 и 110 АПК РФ госпошлина по иску относится на истца.

С учетом изложенного, на основании ст. ст. 11, 12, 15, 307, 309, 310, 779, 781 ГК РФ и руководствуясь ст. ст. 11, 12, 65, 110, 150, 151, 167-171 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении исковых требований отказать.

Решение может быть обжаловано в Девятый арбитражный апелляционный суд в течение одного месяца с даты его принятия.

Судья

Е.Н. Киселева