Гражданский кодекс часть 1

с участием: от истца по первоначальному иску, ответчика по встречному иску ФИО1 - представитель (доверенность от 29.12.2015 г., паспорт), ФИО2 - представитель (доверенность от 19.05.2014 г., паспорт), от ответчика по первоначальному иску, истца по встречному иску ФИО3 - представитель (доверенность от 29.12.2015 г., паспорт), ФИО4 - представитель (доверенность от 29.02.2016 г., удостоверение), ФИО5 - представитель (доверенность от 29.12.2015 г., паспорт), от третьего лица (ответчика по требованию о признании соглашения недействительным) ЗАО «Код оф Трейд» ФИО6 - представитель (доверенность от 29.12.2015 г., паспорт), третье лицо ООО «Медиа капитал» - не явилось (извещено),

рассмотрел в судебном заседании дело по иску Общества с ограниченной ответственностью «Эдил-Импорт» (ОГРН <***>, ИНН <***>, адрес: 129329, <...>)

к Закрытому акционерному обществу «ОМД Медиа Дирекшн» (ОГРН <***>, ИНН <***>, адрес: 125047, <...>)

с участиемтретьих лиц Закрытого акционерного общества «Код оф Трейд», Общества с ограниченной ответственностью «Медиа капитал»

о взыскании 96 760 390 руб. 55 коп.

по встречному иску Закрытого акционерного общества «ОМД Медиа Дирекшн» (ОГРН <***>, ИНН <***>, адрес: 125047, <...>)

к Обществу с ограниченной ответственностью «Эдил-Импорт» (ОГРН <***>, ИНН <***>, адрес: 129329, <...>)

о взыскании 17 550 018 руб. 06 коп.

по иску Общества с ограниченной ответственностью «Эдил-Импорт» (ОГРН <***>, ИНН <***>, адрес: 129329, <...>)

к Закрытому акционерному обществу «ОМД Медиа Дирекшн» (ОГРН <***>, ИНН <***>, адрес: 125047, <...>), Закрытому акционерному обществу «Код оф Трейд» (ОГРН <***>, ИНН <***>, адрес: 123001, <...>, пом. III, дата регистрации: 05.10.2005 г.), Обществу с ограниченной ответственностью «Медиа капитал» (ОГРН <***>, ИНН <***>, адрес: 123056, <...>, комн. 12, дата регистрации: 28.11.2012 г.)

о признании недействительным соглашения от 10.02.2014 г.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Эдил-Импорт» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к Закрытому акционерному обществу «ОМД Медиа Дирекшн» о взыскании 96 760 390 руб. 55 коп., включающих 69 702 994 руб. 09 коп. неотработанного аванса по договору от 12.02.2013 г. № OMD-EDL/02-13 и процентов за пользование чужими денежными средствами в соответствии с ст. 395 Гражданского кодекса Российской Федерации в размере 1 911 604 руб. 19 коп., включая на дату фактической уплаты долга, 18 336 255 руб. 59 коп. как израсходованных за период июль-октябрь 2013 г. в нарушение условий поручения, 4 364 011 руб. 95 коп. превышения стоимости размещения рекламы в период с марта по июнь 2013 г. и 70 930 руб. расходов, понесенных за получение отчетов и 2 374 594 руб. 74 коп. суммы уменьшения вознаграждения в связи с некачественным оказанием услуг по указанному договору.

Обращение с иском последовало в связи с ненадлежащим исполнением ответчиком обязанностей по договору от 12.02.2013 г. № OMD-EDL/02-13.

Также истец указал на то, что все действия ответчика по исполнению спорного договора нельзя признать добросовестными, ответчик по первоначальному иску не проявлял должной заботливости для защиты интересов истца и не вправе извлекать выгоду из своего недобросовестного поведения, в связи с чем, с учетом положений ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, ему не должна быть предоставлена судебная защита.

Ответчик против удовлетворения иска возражал по основаниям, указанным в иске.

По сути возражения ответчика сводятся к тому, что им не допущено отступлений от условий договора от 12.02.2013 г. № OMD-EDL/02-13.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, были привлечены Закрытое акционерное общество «Код оф Трейд» и Общество с ограниченной ответственностью «Медиа капитал».

Третье лицо Закрытое акционерное общество «Код оф Трейд» также против удовлетворения иска возражало, указав на отсутствие правовых оснований для удовлетворения иска.

До принятия решения по делу ответчик заявил встречный иск о взыскании с Общества с ограниченной ответственностью «Эдил-Импорт» 17 575 082 руб. 65 коп. дополнительной выгоды, который судом был принят к рассмотрению с первоначальным, о чем вынесено соответствующее определение.

Также до принятия решения по делу истец по встречному иску истец по встречному иску уточнил заявленные требования и просил суд взыскать с ответчика по встречному иску 17 550 018 руб. 06 коп.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда г. Москвы от 26.05.2014 г. в удовлетворении первоначального и встречного исков отказано.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 04.12.2014 г. решение суда первой инстанции и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 08.08.2014 г. отменены и дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд г. Москвы.

При этом суд кассационной инстанции указал на то, что при новом рассмотрении суду следует дать оценку действиям комиссионера (Закрытого акционерного общества "ОМД Медиа Дирекшн") на предмет его добросовестности, установить, были ли осуществлены действия комиссионера в интересах комитента (Общества с ограниченной ответственностью "Эдил-Импорт") и имеются ли в его действиях отступления от указаний комитента, дать оценку всем доводам Общества с ограниченной ответственностью "Эдил-Импорт" относительно выполнения комиссионером условий договора не по воли комитента, установить волю сторон при указании в приложении № 2 к договору от 12.02.2013 г. конкретных контрагентов, а также установить, из какой целевой аудитории исходили стороны при заключении договора и при дальнейшем исполнении комиссионером договора от 12.02.2013 г., установить имело ли место нарушение комиссионером условий договора, дать оценку всем предоставленным в материалы дела доказательствам, после чего правильно применить нормы материального и процессуального права и принять законный и обоснованный судебный акт.

При новом рассмотрении судом первой инстанции до принятия решения по делу в одно производство объединены настоящее дело с делом о признании недействительным соглашения от 10.02.2014 г. о замене стороны (передаче договора) по дополнительному соглашению от 12.02.2013 г. № 1 к договору от 10.02.2014 г. № TV01/01-07, заключенного между Закрытым акционерным обществом "Код оф Трейд", Обществом с ограниченной ответственностью "Медиа Капитал" и Закрытым акционерным обществом "ОМД Медиа Дирекшн", о чем судом вынесено соответствующее определение.

В обоснование заявленного требования истЕц указал на то, что оспариваемое соглашение является недействительным в силу положений ст.ст. 10, 168 Гражданского кодекса Российской Федерации, было заключено без согласия с истцом, сторонам соглашения было известно о наличии спора в отношении договора комиссии от 12.02.2013 г. № OMD-EDL/02-13 и заключение оспариваемого соглашения имеет целью причинение вреда истцу и освобождения от ответственности ответчиков, входящих в одну группу лиц.

Ответчик Закрытое акционерное общество "Код оф Трейд" против удовлетворения иска о признании недействительным соглашения о замене стороны возражал по основаниям, изложенным в отзыве на иск.

По сути возражения ответчика сводятся к тому, что истцом не представлено доказательств, свидетельствующих о злоупотреблении со стороны участников оспариваемой сделки правами и, соответственно, причинения ему убытков.

Третье лицо и ответчик по требованию о признании недействительным соглашения о замене стороны Общество с ограниченной ответственностью «Медиа капитал», надлежащим образом извещенное о времени и месте проведения судебного разбирательства, в судебное заседание не явилось, в связи с чем, спор рассмотрен без его участия в порядке, установленном ст. ст. 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Заслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, рассмотрев материалы дела в объеме представленных доказательств, с учетом положений ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и указаний суда кассационной инстанции, судом, не усматривается правовых оснований для удовлетворения как первоначального, так и встречного исков, а также иска о признании недействительным соглашения о замене стороны.

При этом суд исходит из следующего.

В соответствии с ст. 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом.

Таким образом, любой иск должен быть направлен на защиту нарушенных прав и интересов обратившегося в суд лица, а, следовательно, в соответствии со ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, истец должен доказать те обстоятельства, на которые он сослался в обоснование заявленного иска.

Как следует из материалов дела, между истцом и ответчиком заключен договор от 12.02.2013 г. № OMD-EDL/02-13 в соответствии с условиями которого ответчик по первоначальному иску принял на себя обязательства по поручению и в интересах истца по первоначальному иску, от своего имени и за счет истца по первоначальному иску заключить договоры о распространении наружной рекламы и рекламы на телевидении на условиях, изложенных в настоящем договоре, включая медиа-план, оформляемых в виде дополнительных соглашений, а истец по первоначальному иску обязался оплачивать ответчику по первоначальному иску агентское вознаграждение, а также возмещать все согласованные сторонами расходы ответчика по первоначальному иску в связи с исполнением поручения истца по первоначальному иску.

По своей правовой природе, указанный договор является договором комиссии.

Согласно ст. ст. 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В обоснование первоначального иска истец указал на то, что ответчик ненадлежащим образом исполнял обязанности по договору, распространял рекламу истца в несогласованных местах, а также размещал рекламу через несогласованного контрагента, что противоречит подписанному сторонами перечню контрагентов и их субисполнителей (приложение № 3 к договору), не надлежащим образом исполнял обязательства по предоставлению отчета агента и отчета о прохождении рекламной компании, ответчик не израсходовал денежные средства истца, переданные для оплаты размещения рекламы и безосновательно их удерживает, в июле - октябре 2013 г. ответчик израсходовал денежные средства истца в противоречие с условиями договора, а в марте - июне 2013 г. ответчик осуществлял размещение рекламы по более высоким ценам, чем предусмотрено в медиа-плане, истец понес убытки в связи с неисполнением ответчиком обязанности по предоставлению отчета о прохождении рекламной компании.

Таким образом, по мнению истца по первоначальному иску, с учетом отступления ответчиком от условий договора, последний обязан возместить истцу разницу между перечисленными истцом денежными средствами и израсходованных ответчиком денежных средств в сумме 69 702 994 руб. 09 коп.

Согласно статье 1 (термины и их толкование) под понятием «контрагенты» понимается третьи лица, с которыми ответчик по первоначальному иску заключает за счет истца по первоначальному иску, но от своего имени договоры на распространение рекламы. Перечень возможных контрагентов, а также их субподрядчиков (субисполнителей услуг) содержится в приложении № 2 к договору. Перечень конечных исполнителей услуг по распространению рекламы содержится в медиа-плане.

Как указывает истец по первоначальному иску, сторонами договора был определен перечень контрагентов по размещению рекламных материалов истца по первоначальному иску и их субподрядчиков в указанном приложении от 12 февраля 2013 г.

Таким образом, истец полагает, что Общество с ограниченной ответственностью «Медиа Капитал» согласовано сторонами в качестве субагента по договору от 12.02.2013 г. № OMD-EDL/02-13, а иные лица, указанные в данном приложении, перечень которых является закрытым, должны являться контрагентами по размещению рекламных материалов истца.

Однако, как утверждает истец, и данное обстоятельство ответчиком по встречному иску не оспаривается, ответчик по первоначальному иску заключал договоры с третьим лицом Закрытым акционерным обществом «Код оф Трейд», который не являлся согласованным сторонами лицом и, соответственно, ответчик по первоначальному иску нарушил условия договора комиссии.

В соответствии с ст. 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена настоящим Кодексом, законом или добровольно принятым обязательством. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422).

В силу положений ст. 431 Гражданского кодекса Российской Федерации при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Как разъяснено в п. 11 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.03.2014 г. № 16 "О свободе договора и ее пределах" при разрешении споров, возникающих из договоров, в случае неясности условий договора и невозможности установить действительную общую волю сторон с учетом цели договора, в том числе исходя из текста договора, предшествующих заключению договора переговоров, переписки сторон, практики, установившейся во взаимных отношениях сторон, обычаев, а также последующего поведения сторон договора (статья 431 Гражданского кодекса Российской Федерации), толкование судом условий договора должно осуществляться в пользу контрагента стороны, которая подготовила проект договора либо предложила формулировку соответствующего условия.

Как указал суд кассационной инстанции при новом рассмотрении суду первой инстанции следует установить волю сторон при указании в приложении № 2 к договору от 12.02.2013 г. конкретных контрагентов для правильного разрешения спора по существу, а также определить правомерность действий ответчика по первоначальному иску при заключении договора с Обществом с ограниченной ответственностью "Медиа капитал".

В целях выявления действительной воли сторон при заключении договора комиссии, а также даче соответствующего толкования п. 1.5 договора комиссии "о возможных контрагентах", с учетом подписания сторонами приложения № 2 к договору комиссии, в материалы дела сторонами представлена преддоговорная переписка сторон, а также в судебном заседании были заслушаны показания свидетелей ФИО7, ФИО8, ФИО9 и ФИО10.

Исходя из представленной в материалы дела преддоговорной переписке, представленной сторонами, судом усматривается, что формулировка п. 1.5 договора про возможных контрагентов и проект приложения № 2 со ссылкой на то, что Общество с ограниченной ответственностью "Медиа капитал" действует в качестве субагента, которые и являются спорными, были предложены истцом по первоначальному иску.

Данное обстоятельство подтверждается представленными в материалы дела письмами ФИО7 от 12.02.2013 г., от 29.11.2012 г. о направлении проекта договора с указанием на то, что проект договора комиссии подлежит заключению в рамках сделки по договору купли-продажи 10 % акций бизнеса истца.

При этом, как усматривается из указанной переписки, ответчик по первоначальному иску участия в ней не принимал, что не опровергается показаниями свидетелей.

Согласованная между лицами, имеющими отношение как к истцу по первоначальному иску, так и к Обществу с ограниченной ответственностью "Медиа капитал", редакция договора комиссии направлена ответчику по первоначальному иску в лице ФИО9 (письма М. Зака от 26.12.2012 г., ФИО7 от 29.11.2012 г.).

При этом свидетель ФИО7 в судебном заседании указал на то, что он являлся бизнес-консультантом Общества с ограниченной ответственностью "Медиа капитал" и указание в договоре комиссии с Закрытым акционерным обществом "ОМД Дирекшн" на Общество с ограниченной ответственностью "Медиа капитал" обусловлено тем, что указанное юридическое лицо находится в некоей связке с Видеоинтернейшнл и телеканалами.

При этом, как усматривается из электронной преддоговорной переписки сторон, М. ФИО7 не является лицом, действующим от имени группы ВВDО, что, по мнению суда, опровергает утверждения истца по первоначальному иску о том, что М. ФИО7 действует от имени ВВDО, поскольку М. ФИО7 в переписке выступает на стороне истца по первоначальному иску и участвует в согласовании сделки купли-продажи пакета акций истца.

Вместе с тем, в нарушение положений ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истцом по первоначальному иску не представлено доказательств, свидетельствующих о том, что М. ФИО7 при согласовании условий договора комиссии представлял интересы группы ВВDО, имеющей отношение к ответчику Закрытому акционерному обществу "ОМД Медиа Дирекшн", являлся его представителем или иных документов, дающих суду основания полагать, что указанное лицо имело отношение к ответчику по первоначальному иску и группе ВВDО.

Более того, согласно письму от 11.02.2013 г. ФИО1, представлявшей интересы истца по первоначальному иску в процессе заключения спорного договора комиссии, в котором указано, что ответчик по первоначальному иску должен отвечать за Общество с ограниченной ответственностью "Медиа капитал" как за своего субагента было адресовано генеральному директору истца ФИО11 с одновременным направлением копии ФИО7, представлявшего интересы Общества с ограниченной ответственностью "Медиа капитал". При этом доказательств, свидетельствующих о направлении указанного письма в адрес ответчика по первоначальному иску в материалы дела не представлено.

Таким образом, по мнению суда, формулировки условий договора комиссии, внесенных истцом по первоначальному иску накануне его заключения с Закрытым акционерным обществом "ОМД Медиа Дирекшн" противоречит сути приложения № 2, в котором сторонами согласованы контрагенты по размещению рекламы, но и иным положениям договора комиссии, а именно предмету договора (п. 2.1), а также п.п. 3.1,3.2 договора комиссии.

Также сопоставляя условия договора комиссии от 12.02.2013 г. № ОМD-EDL/02-13 в их совокупности и взаимосвязи, с учетом положений ст. 431 Гражданского кодекса Российской Федерации, судом не усматривается, что исходя из иных условий договора, кроме спорных пунктов (1.5 и приложения № 2 к договору), включая их сопоставление и анализ, у ответчика по первоначальному иску имеется обязанность заключить с кем-либо субагентский договора, учитывая предмет договора, в соответствии с которым на условиях, предусмотренных договором, Агентство (ответчик по первоначальному иску) принимает на себя обязательства по поручению и в интересах Клиента (истца по первоначальному иску), от своего имени и за счет Клиента заключить договоры о распространении наружной Рекламы и Рекламы на телевидении на условиях, изложенных в настоящем договоре, включая медиа-планы, оформляемые в виде дополнительных соглашений к договору, а Клиент обязуется оплачивать Агентству агентское вознаграждение, а также возмещать все согласованные сторонами расходы Агентства в связи с исполнением поручения Клиента (оплатить стоимость услуг Контрагентов).

Указанное толкование условий договора, исходя из совокупности представленных в материалы письменных доказательств, не противоречат показаниям свидетелей, включая ФИО7, указавшего на то, что при заключении спорного договора вопрос субагентских отношений не являлся основополагающим, с учетом преференций по размещению рекламы на телеканалах, обеспечиваемых Обществом с ограниченной ответственностью "Медиа капитал" по закупкам рекламы при реализации рекламного проекта "Холодильник.ру".

Таким образом, по мнению суда, Общество с ограниченной ответственностью "Медиа капитал" является контрагентом, согласованным истцом по первоначальному иску, которое и занималось фактическим размещением рекламы и сторонами в приложении № 2 к договору комиссии определен перечень возможных контрагентов, которым также наравне с иными лицами является и Общество с ограниченной ответственностью "Медиа капитал".

Более того, исходя из буквального толкования слов и выражений, как в договоре, так и в приложении № 2, с учетом воли сторон и фактических сложившихся правоотношений, а также согласования сторонами перечня возможных контрагентов, в отсутствие иных доказательств, опровергающих обратное, по мнению суда, указание на конкретных лиц, указанных в приложении к договору комиссии, не ограничивает ответчика по первоначальному иску в привлечении иных лиц для исполнения поручения.

Таким образом, суд полагает, что ответчик по первоначальному иску был вправе избрать в качестве контрагента по сделке третье лицо – Закрытым акционерным обществом «Код оф Трейд», не ограничиваясь тем списком контрагентов, указанных в приложении № 2 к договору комиссии.

При этом фактическое размещение рекламы истца (распространение рекламы на телевизионных каналах) осуществлялось через третье лицо Общество с ограниченной ответственностью «Медиа капитал», с которым Закрытое акционерное общество «Код оф Трейд» заключил соответствующую сделку (договор).

Ссылка истца по первоначальному иску на то, что, несмотря на перечень лиц, указанных в приложении № 2, ответчик по первоначальному иску привлек к исполнению сделки Общество с ограниченной ответственностью "Код оф Трейд", что свидетельствует, по мнению истца, о недобросовестности ответчика, включая злоупотребление им правом, с учетом положений ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, не может быть принята судом во внимание, поскольку, исходя из структуры группы компаний ВВDО закупка рекламы осуществляется через Общество с ограниченной ответственностью "Код оф Трейд", что не опровергается как представленными в материалы дела документами о структуре группы компаний, так и объяснениями сторон по делу и свидетельскими показаниями.

Более того, истец по первоначальному иску за период с марта по июнь 2013 г. принимал отчеты ответчика по первоначальному иску, подписывал соответствующие акты с документальным подтверждением понесения расходов, что свидетельствует, по мнению суда, об одобрении со стороны истца по первоначальному иску Общества с ограниченной ответственностью "Код оф Трейд" как контрагента.

Истец получал агентские отчеты ответчика, к которым была приложена документация по сделке между ответчиком и Обществом с ограниченной ответственностью "Код оф Трейд", что подтверждается представленными в материалы дела акты сдачи-приемки и агентские отчеты, а также счета-фактуры (т. 3 л.д. 3,4, 24-27), составленными между ответчиком по первоначальному иску и третьим лицом Закрытым акционерным обществом «Код оф Трейд».

Таким образом, истцом по первоначальному иску фактически были одобрены действия ответчика по первоначальному иску в отношении к привлечения к выполнению поручения иного лица, нежели указанного в приложении № 2 к договору 12.02.2013 г. № OMD-EDL/02-13.

Также судом не принимается во внимание довод истца по первоначальному иску в отношении размещения рекламы в местах, не согласованных с истцом, поскольку, исходя из представленной в материалы дела электронной переписке сторон, а также ранее принятых истцом и подписанных актов о выполнении поручения, усматривается, что некие отступления от мест распространения рекламы согласовывались с истцом по первоначальному иску в лице его генерального директора посредством направления медиа-планов на каждый месяц и их утверждения в последующем.

Следовательно, ответчик по первоначальному иску, заключив соответствующий договор с третьим лицом Закрытым акционерным обществом «Код оф Трейд» перечислил указанные денежные средства непосредственному исполнителю и, соответственно, денежные средства отсутствуют у ответчика по первоначальному иску, что исключает их взыскание в принудительном порядке с ответчика, с учетом положений ст. 993 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также взыскания 18 336 255 руб. 59 коп., якобы израсходованных за период июль-октябрь 2013 г. в нарушение условий поручения денежных средств.

Поскольку отсутствуют правовые основания для взыскания неотработанного аванса, судом также не усматривается оснований для взыскания с ответчика процентов за пользование чужими денежными средствами в соответствии с ст. 395 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В части указания истца на наличие в действиях ответчика по первоначальному иску злоупотребления правом, что также являлось указанием суда кассационной инстанции на необходимость их исследования при новом рассмотрении, суд полагает, что истцом в нарушение положений ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено доказательств, свидетельствующих о наличии в действиях ответчика по первоначальному иску злоупотребления правом.

При этом в обоснование указанного довода истец по первоначальному иску полагает, что действия ответчика по первоначальному иску по заключению сделок во исполнение договора противоречит указаниям истца как комиссионера, истцу не предоставлялась информация о таких сделках, которые, в том числе, ненадлежащим образом исполнялись. Ответчик по первоначальному иску не предпринимал каких-либо усилий по защите интересов истца как своего клиента, не исполнил обязанность по предоставлению замены услуг в случае их ненадлежащего исполнения контрагентом в соответствии с п. 3.2 договора комиссии, заключил соглашение с Обществом с ограниченной ответственностью "Медиа капитал" о замене стороны без получения на то указания истца либо его одобрения, что не может быть расценено как добросовестное поведение комиссионера и наличия злоупотребления правом в соответствии с ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Исследуя указанный довод истца, с учетом указаний суда кассационной инстанции, суд полагает, что истцом по первоначальному иску в нарушение положений ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено доказательств, свидетельствующих о недобросовестных действиях ответчика по первоначальному иску и наличия в его действиях злоупотребления правом.

При этом суд исходит из того, что как следует из представленного в материалы дела дополнительного соглашения от 12.02.2013 г. № 1 к договору № TV01/01-07 (т. 4 л.д. 93-97) , заключенного ответчиком по первоначальному иску с Закрытым акционерным обществом "Код оф Трейд", а также договора между Обществом с ограниченной ответственностью "Медиа капитал" и Закрытым акционерным обществом "Код оф Трейд", денежные средства, причитающиеся Обществу с ограниченной ответственностью "Код оф Трейд" полностью соответствуют суммам, причитающимся от указанного Общества Обществу с ограниченной ответственностью "Медиа капитал".

Иных доказательств, свидетельствующих о наличии у ответчика по первоначальному иску дополнительной выгоды, связанной с заключением договора с Закрытым акционерным обществом "Код фо Трейд", а равно и иной денежной выгоды либо удорожания стоимости покупки рекламного продукта, в материалы дела не представлено.

При этом следует отметить, что все сделки, заключенные ответчиком по первоначальному иску и в последующем с Обществом с ограниченной ответственностью "Медиа капитал" заключены на аналогичных с Закрытым акционерным обществом "ОМД Медиа Дирекшн" условиях, что не позволяет суду сделать вывод о недобросовестном поведении ответчика при исполнении условий договора комиссии.

Иных доказательств, свидетельствующих о наличии выгоды у ответчика по первоначальному иску, а равно и у Закрытого акционерного общества "Код оф Трейд" в материалы дела не представлено, а ссылка истца по первоначальному иску о том, что цепочка сделок заключена в один день, по мнению суда, не имеет правового значения, с учетом отсутствиях иных доказательств недобросовестности ее исполнителей.

Таким образом, суд полагает, что ответчик по первоначальному иску надлежащим образом исполнял принятые на себя обязательства по договору комиссии, с учетом его предмета и принятых на себя обязательств, а истцом по первоначальному иску, в свою очередь, не представлено доказательств, свидетельствующих об обратном.

Также истцом по первоначальному иску не представлено доказательств, свидетельствующих о наличии ущерба, причиненного действиями ответчика по первоначальному иску, поскольку, исходя из представленных в материалы дела доказательств, включая цепочку сделок во исполнение договора комиссии, финансовые условия размещения рекламы по договору между ответчиком по первоначальному иску и Закрытым акционерным обществом "Код фо Трейд", включая положения об авансировании, аналогичны условиям размещения рекламы, согласованным в договора комиссии и приложениях к нему, с учетом положений п. 3.1 указанного договора, условия размещения рекламы между Закрытым акционерным обществом "Код оф Трейд" и Обществом с ограниченной ответственностью "Медиа капитал" аналогичны условиям размещения рекламы, согласованным истцом по первоначальному иску с ответчиком по первоначальному иску.

Более того, в материалы дела не представлено соответствующих доказательств, свидетельствующих о получении Закрытым акционерным обществом "Код оф Трейд" вознаграждения, в связи с чем, наличие в цепочке сделок указанного лица не привело к удорожанию договора и, соответственно, размещению рекламы, включая и одобрение со стороны генерального директора истца по первоначальному иску ценового диапазона размещения рекламы, что подтверждается представленной в материалы дела соответствующей перепиской по утверждению медиа-плана.

Также судом не может быть принят во внимание довод истца о злоупотреблении ответчиком по первоначальному иску правом в силу положений ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, в части, касающейся аффилированности Закрытого акционерного общества "ОМД Медиа Дирекшн" и Общества с ограниченной ответственностью "Медиа капитал", поскольку единственным акционером ответчика по первоначальному иску и Закрытого акционерного общества "Код оф Трейд" является Закрытое акционерное общество "ББДО", контролирующим можоритарным акционером которого является немецкая компания. Уставом ответчика по первоначальному иску и Закрытого акционерного общества "Код оф Трейд" в редакции, действовавшей на дату заключения договора комиссии, не предусмотрено создание совета директоров, в связи с чем, утверждение истца по первоначальному иску о том, что ФИО12 является членом Совета директоров как ответчика по первоначальному иску, так и Закрытого акционерного общества "Код оф Трейд" не подтверждается материалами дела.

Как указывает ответчик по первоначальному иску, и данное обстоятельство не опровергается Закрытым акционерным обществом "Код оф Трейд", ФИО12 является членом Совета директоров Закрытого акционерного общества "ББДО", однако не обладает полномочиями осуществлять текущую хозяйственную деятельность указанного Общества и определять принимаемые им решения, что подтверждается приказом о назначении генерального директора указанного Общества № 5 (т. 22 л.д. 43).

При этом аффилированность ФИО12 по отношению к ответчику по первоначальному иску и Закрытому акционерному обществу "Код оф Трейд" также не подтверждается, с учетом положений ФЗ "О защите конкуренции" (ст. 9) и закона "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" (ст. 4 указанного Закона), поскольку Закрытое акционерное общество "Код оф Трейд", ответчик по первоначальному иску и Закрытое акционерное общество "Код оф Трейд" не входят в одну группу лиц с ФИО12. Указанное физическое лицо можно расценивать как аффилированное по отношению к Закрытому акционерному обществу "ББДО" в соответствии с абз. 5 ст. 4 Закона "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках", однако указанное лицо не входит в одну группу лиц с Закрытым акционерным обществом "ББДО", исходя из понятия "группы лиц", данной в ФЗ "О защите конкуренции".

Также не может быть принят судом во внимание довод истца по первоначальному иску относительно вхождения Общества с ограниченной ответственностью "Медиа капитал" и гражданина Российской Федерации ФИО13 в одну группу лиц, исходя из того, что ФИО13 являлся представителем указанной компании на основании доверенности, выданной участником Общества с ограниченной ответственностью "Медиа капитал" Компанией USFInvestLimited, копия которой имеется в материалах дела (т. 17 л.д. 39-56), поскольку это противоречит положениям ст. 81 ФЗ "Об акционерных обществах", ст. 9 ФЗ "О защите конкуренции" и ст. 4 Закона "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках".

О заинтересованности также не может свидетельствовать факт наличия брачных отношений ФИО13, являвшегося представителем Компании USFInvestLimited, с ФИО12 в отношении Закрытого акционерного общества "ОМД Медиа Дирекшн" и Общества с ограниченной ответственностью "Медиа капитал".

В части взыскания с ответчика по первоначальному иску 4 364 011 руб. 95 коп. превышения стоимости размещения рекламы в период с марта по июнь 2013 г., а также 2 374 594 руб. 74 коп. суммы уменьшения вознаграждения в связи с некачественным оказанием услуг по указанному договору судом также не усматривается оснований для удовлетворения иска, поскольку истцом не представлено доказательств, свидетельствующих о том, что ответчик по первоначальному иску действовал вопреки воле истца по первоначальному иску, с учетом толкования условий договора, фактических действий ответчика, несогласования сторонами при заключении договора целевой аудитории и отсутствия причинения истцу по первоначальному иску убытков, что исключает возникновение ответственности у комиссионера, с учетом положений п. 2 ст. 991 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Убытки, заявленные истцом по первоначальному иску ко взысканию в сумме 70 930 руб. также не подлежат удовлетворению, поскольку истцом не представлено доказательств, свидетельствующих о том, что целевой аудиторией рекламы истца является М/Ж25+, в связи с чем, отсутствует причинно-следственная связь между допущенным ответчиком по первоначальному иску нарушением договора в части непредставления соответствующих отчетов и размером убытков.

Судом также не усматривается правовых оснований для удовлетворения встречного иска.

При этом суд исходит из того, что согласно условиям договора от 12.02.2013 г. № OMD-EDL/02-13 сторонами не была определена целевая аудитория и, соответственно, ссылка истца по встречному иску на TRP иной категории не может быть применена, как несогласованная договором.

Следовательно, не может быть установлена и определена расчетным путем якобы имевшая место выгода, которая в силу положений ст. 992 Гражданского кодекса Российской Федерации должна быть распределена между комитентом и комиссионером поровну.

При этом суд исходит из того, что определить целевую аудиторию, из которой исходили стороны при заключении договора путем сопоставления условий договора, его толкования и анализа преддоговорной переписки не представляется возможным.

Свидетели, давшие показания в рамках рассмотрения дела, также не смогли дать категорического ответа в отношении обсуждения между сторонами до заключения договора комиссии целевой аудитории рекламной компании.

Также, с учетом анализа преддоговорной переписки сторон, представленной в материалы дела, суду не представилось возможным по совокупности представленных в материалы дела доказательств, с учетом положений ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, установить волю сторон на определение ими целевой аудитории рекламной компании при заключении договора.

Вместе с тем, во исполнение указаний суда кассационной инстанции судом была назначена экспертиза и дополнительная экспертиза по вопросам: На какую целевую аудиторию прежде всего ориентирована реклама (рекламный ролик Интернет-магазина бытовой техники «Холодильник.ру» 20 секунд), размещенного в эфире телеканалов в рамках договора от 12.02.2013 г. № ОМД-ЕДL/02-03: на мужчин и женщин старше 25 лет или на женщин старше 45 лет и каковы половозрастные параметры целевой аудитории рекламной компании Холодильник.ру, предусмотренной договором от 12.02.2013 г. № ОМД-ЕДL/02-03, заключенного между Обществом с ограниченной ответственностью «Эдил-Импорт» и ЗАО «ОМД Медиа Дирекшн».

Согласно заключению эксперта, включая заключение по дополнительной экспертизе (т. 22 л.д. 120-166), реклама (рекламный ролик Интернет-магазина бытовой техники "Холодильник.ру" 20 секунд), размещенная в эфире телеканалов в рамках договора от 12.02.2013 г. № ОМД-ЕДL/02-03, прежде всего ориентирована на женщин в возрасте старше 45 лет. Целевая аудитория рекламной компании Интернет-магазина "Холодильник.ру", определенная на основании аудитории, на которую в большей степени ориентирован рекламный ролик Интернет-магазина бытовой техники "Холодильник.ру" 20 секунд, определена как женщины в возрасте старше 45 лет.

Однако, как правомерно, по мнению суда, указал ответчик по встречному иску заключение и дополнительное заключение эксперта не могут быть расценены судом как надлежащее доказательство, поскольку исследование восприятия рекламного ролика зрителями по своей сути не отвечает на вопрос о том, из какой целевой аудитории исходили стороны непосредственно при заключении договора комиссии и при планировании рекламной компании.

Экспертами даны ответы в отношении аудитории, которая лучше воспринимает рекламный ролик, а также в судебном заседании при даче соответствующих пояснений эксперты указали на то, что не редки случаи, когда целевая аудитория, из которой исходили рекламное агентство и заказчик при планировании рекламной компании и аудитория, которая лучше воспринимает рекламный ролик могут существенно не совпадать.

Более того, в экспертных заключениях отсутствует описание методов исследования, что также ставит под сомнение достоверность представленного в материалы дела доказательства в виде заключения эксперта и дополнительной экспертизы.

Суд полагает, что истцом по встречному иску в нарушение положений ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено доказательств, объективно свидетельствующих о согласовании сторонами целевой аудитории рекламной компании М/Ж 45+.

При этом представленные в материалы дела со стороны истца по встречному иску презентации не могут подтверждать, по мнению суда, довод истца по встречному иску, поскольку указанные презентации не были согласованы ответчиком по встречному иску.

Более того, исходя из переписки сторон по ежемесячному по согласованию медиа-плана, учитывая дефицит рекламного времени (инвентаря) закупка рекламного времени осуществлялась истцом по встречному иску не из расчета целевой аудитории, а по остаточному принципу (т. 17 л.д. 65-70, т. 5 л.д. 57,58).

Таким образом, суд полагает, что истцом по встречному иску не доказан факт наличия выгоды и размещения рекламы на более выгодных условиях, в связи с чем, отсутствуют правовые основания для удовлетворения встречного иска.

Также судом не усматривается правовых оснований для удовлетворения иска в части требования, заявленного Обществом с ограниченной ответственностью "Эдил-Импорт" о признании недействительным соглашения от 10.02.2014 г. о замене стороны по дополнительному соглашению от 12.02.2013 г. № 1 к договору от 10.02.2014 г. № TV01/01-07.

В обоснование заявленного требования истец указал на то, что стороны соглашения о замене стороны недобросовестно осуществляли гражданские права, поскольку соглашение заключено в период рассмотрения настоящего спора и всем сторонам оспариваемого соглашения было известно о наличии имущественных требований со стороны истца, условия соглашения о замене стороны было заключено без согласования с истцом и он не был проинформирован о намерении сторон его заключить, условия соглашения не соответствуют позиции истца, известной всем сторонам соглашения о замене стороны, Закрытое акционерное общество "ОМД Медиа Дирекшн" при заключении соглашения не предприняло каких-либо усилий для того, чтобы п. 7 дополнительного соглашения с Закрытым акционерным обществом "Код оф Трейд", противоречащий указаниям истца, содержащимся в договоре и дальнейшей переписке сторон, были изменены, положения о возможности размещения рекламы в последующие периоды исключены и неизрасходованные денежные средства были возвращены истцу.

По мнению истца, действия комиссионера, совершенные вопреки известным ему указаниям комитента, в условиях, когда у комиссионера имелась возможность получить такие указания и при отсутствии цели предотвратить неблагоприятные имущественные последствия для комитента не могут быть расценены как добросовестные, с учетом положений ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Также истец указывает на то, что соглашение о замене стороны имеет целью причинение вреда истцу и освобождение от ответственности ответчиков, входящих в одну группу лиц.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, с учетом положений ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом не усматривается правовых оснований для удовлетворения иска.

При этом суд исходит из следующего.

Заключение договора с Закрытым акционерным обществом "Код оф Трейд" во исполнение условий договора комиссии, по мнению суда, не противоречило положениям п.п. 1.5 и 2.1 договора комиссии, истец знал о том, что Закрытое акционерное общество "Код оф Трейд" участвует в возникших правоотношениях, исходя из представленных в материалы дела отчетов Закрытого акционерного общества "ОМД Медиа Дирекшн" (т. 3 л.д. 1-56).

При этом истец, исходя из представленных в материалы дела доказательств, не заявлял возражений против заключенного договора с Закрытым акционерным обществом "Код оф Трейд".

Ссылки истца на то обстоятельство, что сделка с Закрытым акционерным обществом "Код оф Трейд" (дополнительное соглашение от 12.02.2013 г. к договору от 01.01.2007 г. № TV01/01-07), а в последующем договора с Обществом с ограниченной ответственностью "Медиа Капитал" от 12.02.2013 г. № 12/02-R и дополнительного соглашения к нему от 12.02.2013 г. № 1 были заключены одновременно не могут быть приняты судом во внимание, поскольку, исходя из представленных отчетов ответчика следует, что сделка заключена с Закрытым акционерным обществом "Код оф Трейд", а исходя из преддоговорной переписки сторон по заключению сделки усматривается, что стороны согласовали порядок исполнения договора комиссии, а также истец знал о том, что непосредственным размещением рекламы будет заниматься Общество с ограниченной ответственностью "Медиа Капитал".

При этом суд исходит из того, что в материалы дела представлен договор (т. 16 л.д. 34-46) купли-продажи акций, заключенный между иностранными юридическими лицами, который содержит ссылки на проведение рекламной компании, а также подписание со стороны Общества с ограниченной ответственностью "Эдил-Импорт" договора о предоставлении рекламы Закрытым акционерным обществом "ОМД Медиа Дирекшн". Также в указанном договоре имеется ссылка на то, что Общество с ограниченной ответственностью "Эдил-Импорт" является дочерней компанией компании Геланс Энтерпрайзис Лимитед.

В соответствии с п.п. 1.2, 3.2.2 и 3.5 договора купли-продажи акций от 14.02.2013 г. часть оплаты за акции материнского общества истца подлежала внесению векселями Обществом с ограниченной ответственностью "Медиа Капитал", что свидетельствует о наличии взаимосвязи непосредственно между Обществом с ограниченной ответственностью "Эдил-Импорт" и Обществом с ограниченной ответственностью "Медиа Капитал".

В свою очередь, истец, по мнению суда, не доказал наличие аффилированности между Обществом с ограниченной ответственностью "Медиа Капитал" и Закрытым акционерным обществом "Код оф Трейд" в связи с отсутствием в материалах дела соответствующих доказательств.

Ссылки на наличие взаимосвязи между Обществом с ограниченной ответственностью "Медиа Капитал" и ФИО13 также не подтверждается материалами дела, поскольку наличие доверенности на указанное лицо от компании USFInvestLimited само по себе не свидетельствует об афиллированности лиц.

Более того, оспариваемое соглашение о замене стороны подписано его сторонами после прекращения у ФИО13 полномочий, в связи с истечением срока доверенности (т. 17 л.д. 47-56), в связи с чем, указанное основание не может свидетельствовать о наличии в действиях ответчиков злоупотребление правом, с учетом положений ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Судом принимается во внимание то обстоятельство, что договор комиссии от 12.02.2013 г. № OMD-EDL/02-13, исходя из представленных в материалы дела доказательств и объяснений сторон, являлся частью сделки по продаже бизнеса истца Обществу с ограниченной ответственностью "Медиа Капитал", по которой указанное Общество занималось размещением рекламы, а денежные средства на рекламную компанию предоставлены покупателем бизнеса.

Учитывая то обстоятельство, что Общество с ограниченной ответственностью "Медиа Капитал" не может расцениваться как субагент по договору и, соответственно, Закрытое акционерное общество "ОМД Медиа Дирекшн" не является ответственным за действия указанного лица в силу возникших между сторонами правоотношений по договору комиссии и положений ст. 990 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Таким образом, действия ответчиков относительно заключения соглашения о замене стороны от 10.02.2014 г. не могут быть расценены как противоречащие действующему законодательству Российской Федерации, не отвечающими интересам Общества с ограниченной ответственностью "Эдил Импорт", а также противоречащим воле истца.

Не принимается во внимание довод истца о причинении ему убытков заключенной сделкой, поскольку в материалы дела не представлено доказательств, свидетельствующих о том, что оспариваемое соглашение о замене стороны порождает негативные последствия для истца. Наличие признаков неплатежеспособности Общества с ограниченной ответственностью "Медиа Капитал", на которые указывает истец, само по себе не может свидетельствовать о возникновении у истца убытков. Общество с ограниченной ответственностью "Медиа Капитал" имеет отношение к покупателю бизнеса истца (Компания Кемполия Инвестментс Лимитед), поскольку мажоритарный участник указанного Общества (Компания Юсиэф Инвест Лимитед) (99,9 %) на дату заключения договора комиссии владел 40 % акциями Компании Кемполия Инвестментс Лимитед, что подтверждается представленной в материалы дела выпиской из Единого государственного реестра юридических лиц (т. 16 л.д. 75-80) и реестра корпорации (т. 17 л.д. 29-32).

Более того, по мнению суда, истцом в материалы дела не представлено доказательств, свидетельствующих о том, что злоупотребление правом, якобы имевшее место, допущено всеми сторонами сделки, включая Закрытое акционерное общество "Код оф Трейд" и Общества с ограниченной ответственностью "Медиа Капитал".

Иные обстоятельства, указанные истцом по иску об оспаривании соглашения о замене сторон, учитывая отсутствия квалифицирующих признаков злоупотребления правом в соответствии с ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, не могут повлиять на выводы суда.

При этом судом не принимается во внимание доводы ответчиков о том, что у истца по иску о признании соглашения о замене стороны отсутствует право на иск, поскольку истец является лицом, заинтересованным в силу положений п. 2 ст. 168 Гражданского кодекса Российской Федерации, в связи с чем истец был вправе, избрав настоящий способ защиты предполагаемо нарушенного права обратиться в суд с настоящим иском.

Таким образом, в удовлетворении первоначального и встречного иска следует отказать, а также отказать в удовлетворении требования о признании недействительным соглашения от 10.02.2014 г. о замене стороны, с отнесением на сторон расходов по госпошлине в соответствии с ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании ст.ст. 8, 10, 12, 309, 310, 330, 990, 992, 993 Гражданского кодекса Российской Федерации, руководствуясь ст.ст. 4, 65, 75, 110, 123, 156, 167-171, 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л :

В удовлетворении иска о взыскании с Закрытого акционерного общества «ОМД МедиаДирекшн» 96 760 390 (девяносто шесть миллионов семьсот шестьдесят тысяч триста девяносто) руб. 56 коп., включающих 69 702 994 (шестьдесят девять миллионов семьсот две тысячи девятьсот девяносто четыре) руб. 09 коп. неотработанного аванса, 1 911 604 (один миллион девятьсот одиннадцать тысяч шестьсот четыре) руб. 19 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, а также процентов за пользование чужими денежными средствами на дату фактической уплаты долга, 18 336 255 (восемнадцать миллионов триста тридцать шесть тысяч двести пятьдесят пять) руб. 59 коп. долга, 4 364 011 (четыре миллиона триста шестьдесят четыре тысячи одиннадцать) руб. 95 коп. превышения стоимости размещения рекламы, 70 930 (семьдесят тысяч девятьсот тридцать) руб. убытков и 2 374 594 (два миллиона триста семьдесят четыре тысячи пятьсот девяносто четыре) руб. 74 коп. суммы уменьшения вознаграждения Обществу с ограниченной ответственностью «Эдил-Импорт» отказать.

В удовлетворении встречного иска о взыскании с Общества с ограниченной ответственностью «Эдил-Импорт» 17 550 018 (семнадцать миллионов пятьсот пятьдесят тысяч восемнадцать) руб. 06 коп. Закрытому акционерному обществу «ОМД Медиа Дирекшн» отказать.

В удовлетворении требования о признании недействительным соглашения от 10.02.2014 г. о замене стороны по дополнительному соглашению от 12.02.2013 г. № 1 к договору от 10.02.2014 г. № TV01/01-07, заключенному между Закрытым акционерным обществом «Код оф Трейд», Обществом с ограниченной ответственностью «Медиа Капитал» и Закрытым акционерным обществом «ОМД Медиа Дирекшн» Обществу с ограниченной ответственностью «Эдил-Импорт» отказать.

Решение может быть обжаловано в Девятый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия решения.

Судья О.Г. Головкина