Гражданский кодекс часть 1

ОАО «РЖД» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительными решения и предписания ФАС России по делу № 223ФЗ-309/18 от 27.04.2018.

Заявитель в судебном заседании заявленные требования поддержал в полном объеме по доводам заявления.

Заинтересованное лицо возражало против удовлетворения заявленных требований по доводам, изложенным в отзыве на заявление.

Представитель третьего лица в судебное заседание не явился, о времени и месте рассмотрения дела извещен надлежащим образом. Дело рассмотрено в порядке ст. ст. 123, 156 АПК РФ в отсутствие представителя третьего лица.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов и действий государственных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта, оспариваемых действий и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт и действия права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Срок на обращение в суд, предусмотренный ст. 198 АПК РФ, заявителем не пропущен.

Выслушав объяснения лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела и оценив имеющиеся в деле доказательства в совокупности, арбитражный суд приходит к выводу, что требования заявителя подлежат удовлетворению, исходя из следующего.

Как установлено судом и следует из материалов дела, в ФАС России поступила жалоба ООО «СтройИнвест» (далее — Заявитель) б/д б/н (вх. 61418-ЭП/18 от 19.04.2018) на действия (бездействие) заказчика ОАО «РЖД» (далее - Заказчик) при проведении открытого аукциона в электронной форме № 2711/ОАЭ-ТЭ/18 на право заключения договора на выполнение работ по борьбе с нежелательной древесно-кустарниковой растительностью на эксплуатационных объектах Куйбышевской дирекции по энергообеспечению - структурного подразделения Трансэнерго - филиала ОАО «РЖД» (извещение № 31806316092).

По результатам рассмотрения указанной жалобы Комиссией ФАС России по контролю в сфере закупок принято решение по делу № 223ФЗ-309/18 от 27.04.2018, которым жалоба ООО «СтройИнвест» (ИНН: <***>, ОГРН: <***>) б/д б/н на действия (бездействие) заказчика ОАО «РЖД» (ИНН: <***>, ОГРН: <***>) при проведении открытого аукциона в электронной форме № 2711/ОАЭ-ТЭ/18 на право заключения договора на выполнение работ по борьбе с нежелательной древесно-кустарниковой растительностью на эксплуатационных объектах Куйбышевской дирекции по энергообеспечению - структурного подразделения Трансэнерго - филиала ОАО «РЖД» (извещение № 31806316092) признана обоснованной, в действиях ОАО «РЖД» признано нарушение части 1 статьи 2 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

Также на основании указного решения ОАО «РЖД» выдано обязательное к исполнению предписание, направленное на устранение выявленных нарушений в соответствии с принятым решением от 27.04.2018 № 223ФЗ-309/18, которым Заявителю предписано:

1. ОАО «РЖД» при рассмотрении заявок, поданных на участие в Аукционе, не учитывать требования пунктов 2.1, 2.2, 5.3.3.1, 6.7.8 документации о проведении Аукциона (далее — Документация), пункт 6.7.10 Документации в части выездных проверок; при подписании договора по результатам проведения Аукциона не учитывать пункт 8.1.8 Документации в части требования приложения № 5 Документации,пункт 8.1.9 Документации в части согласования банковской гарантии с заказчиком, пункт 8.2.1 Документации в соответствии с требованиями Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках), Положения о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД», утвержденного решением Совета директоров ОАО «РЖД» 30.06.2014 (далее - Положение о закупке), с учетом принятого Комиссией ФАС России решения от 27.04.2018 № 223ФЗ-309/18.

2. ОАО «РЖД» произвести рассмотрение заявок, поданных участниками закупки на участие в Аукционе, в соответствии с требованиями Закона о закупках, Положения о закупке, Документации с учетом принятого решения от 27.04.2018 № 223ФЗ-309/18.

3. ОАО «РЖД» не позднее трех дней со дня совершения действий, указанных в пунктах 1-2 настоящего предписания, разместить в единой информационной системе в сфере закупок (www.zakupki.gov.ru) информацию о совершении действий, указанных в пунктах 1-2 настоящего предписания.

4. ОАО «РЖД» продолжить проведение Аукциона в соответствии с требованиями Закона о закупках, Положения о закупке, Документации.

5. ОАО «РЖД» в срок до 18.05.2018 представить в ФАС России подтверждение исполнения настоящего Предписания в письменном виде, по электронной почте: dstelmakh@fas.gov.ru.

Посчитав, указанные выше решение и предписание антимонопольного органа являются незаконными и нарушают его права и законные интересы, заявитель обратился в Арбитражный суд г. Москвы с соответствующим заявлением.

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Удовлетворяя заявленные требования, суд исходит из следующего.

Общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, к категории которых относится заказчик, определены Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках, Закон N 223-ФЗ).

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Закупочная деятельность Заказчика регламентируется Положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД», утвержденным решением Совета директоров ОАО «РЖД» 30.06.2014 (далее - Положение о закупке).

Федеральным законом от 31.12.2017 № 505-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» внесены поправки в Закон о закупках, в том числе в порядок рассмотрения жалоб в соответствии с требованиями Закона о закупках и Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции).

Так, расширен перечень случаев, установленный частью 10 статьи 3 Закона о закупках, для подачи жалобы в антимонопольный орган, в частности установлено такое основание для подачи жалобы, как нарушение положений Закона о закупках, иных нормативных правовых актов, принятых в его реализацию, положения о закупках при проведения закупочной процедуры.

При этом частью 13 статьи 3 Закона о закупках предусмотрено, что рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

Федеральным законом от 31.12.2017 № 505 в Закон о закупках. При этом процедурные положения статьи 18.1 Закона о защите конкуренции предусматривали, то, что комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые действия (бездействия) субъектов контроля исключительно в части доводов жалобы и в соответствии с частью 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, и по результатам такого обжалования принимает решение о признании такой жалобы обоснованной или не обоснованной, и в случае установления наличия нарушений выдает предписание.

Так согласно доводу Жалобы ООО «СтройИнвест», Заказчиком в Документации неправомерно установлено требование к участникам закупки о подтверждении наличия опыта выполнения работ по предмету закупки.

Согласно части 10 статьи 3 Закона о закупках любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции), с учетом особенностей, установленных настоящей статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки. Обжалование осуществляется в следующих случаях:

1) осуществление заказчиком закупки с нарушением требований Закона о закупках и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика;

2) неразмещение в единой информационной системе положения о закупке, изменений, внесенных в указанное положение, информации о закупке, информации и документов о договорах, заключенных заказчиками по результатам закупки, а также иной информации, подлежащей в соответствии с настоящим Федеральным законом размещению в единой информационной системе, или нарушение сроков такого размещения;

3) предъявление к участникам закупки требований, не предусмотренных документацией о конкурентной закупке;

4) осуществление заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», предусмотренных частью 8.1 настоящей статьи, частью 5 статьи 8 Закона о закупках, включая нарушение порядка применения указанных положений;

5) неразмещение в единой информационной системе информации или размещение недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

В соответствии частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, ФАС России были выявлены нарушения положений Закона о закупках, выразившиеся в неправомерном установлении в пункте 8.2.1 Документации требования о представлении информации о цепочке собственников, включая конечных бенефициаров (нарушение пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках), пункте 5.3.3.1 Документации в части декларирования на момент подачи заявок отсутствие задолженности перед бюджетом Российской Федерации (нарушение части 1 статьи 2 Закона о закупках), пункте 6.7.8 Документации в части права запрашивать у участников закупки дополнительные сведения и материалы (нарушение части 1 статьи 2 Закона о закупках), не установление в Документации конкретного размера авансового платежа (нарушение пункта 6 части 10 статьи 4 Закона о закупках), пункт 3.1.12 проекта договора Документации, где исполнитель по договору обязан не привлекать третьих лиц к выполнению обязанностей, предусмотренных Договором, без письменного согласования Заказчиком (нарушение части 1 статьи 2 Закона о закупках).

Удовлетворяя заявленные требования, суд исходит из следующего.

Распоряжением ОАО «РЖД» от 17.07.2014 №1663р принято к руководству и исполнению с 01.01.2015 положение о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД», утвержденное советом директоров ОАО «РЖД» 30.06.2014 и размещенное на официальном сайте в соответствии с требованиями закона о закупках (далее - положение о закупке).

В соответствии с порядком, предусмотренным положением о закупке, ОАО «РЖД» проведен открытый аукцион в электронной форме № 2711/ОАЭ-ТЭ/18 на право заключения договора на выполнение работ по борьбе с нежелательной древесно-кустарниковой растительностью на эксплуатационных объектах Куйбышевской дирекции по энергообеспечению - структурного подразделения Трансэнерго - филиала ОАО «РЖД» (далее -открытый аукцион). При этом в рамках проведения открытого аукциона ОАО «РЖД» не допущено нарушений законодательства о закупках.

30.03.2018 в Единой информационной системе в сфере закупок (далее -ЕИС), на сайте электронной торгово-закупочной площадки ОАО «РЖД» www.etzp.rzd.ru и на сайте www.rzd.ru (раздел «Тендеры») опубликованы извещение № 31806316092 о проведении Аукциона и аукционная документация.

ОАО «РЖД» при проведении открытого аукциона руководствовалось требованиями закона о закупках, положением о закупке ОАО «РЖД», принятым во исполнение закона о закупках и аукционной документацией, разработанной на основании закрепленных в положении о закупке требований к проводимой закупке, которые должным образом исполнены, что свидетельствует о неправомерности и незаконности вменяемых антимонопольным органом правонарушений, указанных в решении ФАС России.

Однако ООО «СтройИнвест» обратилось с жалобой в антимонопольный орган в связи с несогласием с квалификационным требованием к участникам Аукциона, установленным пунктом 2.1 аукционной документации.

В то же время, как следует из материалов дела, в соответствии с реестром аукционных заявок, представленных для участия в открытом аукционе, от 20.04.2018 ООО «СтройИнвест» не подавало заявку на участие в открытом аукционе.

Кроме того, ФАС России не доказано, что ООО «СтройИнвест» было намерено участвовать в указанном аукционе.

В соответствии с частью 10 статьи 3 Закона о закупках правом обжалования в антимонопольный орган действий (бездействия) заказчика при закупке товаров, работ, услуг обладает участник закупки.

Также в соответствии с частью 2 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 №135-Ф3 (далее - Закон о защите конкуренции) действия (бездействие) организатора торгов, конкурсной или аукционной комиссии, оператора электронной площадки могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах. Иные лица вправе обжаловать действия (бездействие) организатора торгов, конкурсной или аукционной комиссии, оператора электронной площадки только в случае, если такое обжаловании связано с нарушением установленного порядка размещения информации о проведении торгов или порядка подачи заявок на участие в торгах, при условии, что его права или законные интересы могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Следовательно, лица, которые не являются участниками закупки и не подавали заявку на участие в закупке, а также не выражали намерения участвовать в проведении аукциона, не вправе обжаловать в антимонопольный действия ОАО «РЖД» при проведении открытого аукциона, кроме случаев обжалования, связанных с нарушением установленного порядка размещения информации о проведении торгов или порядка подачи заявок на участие в торгах, если права иди законные интересы такого лица могут быть ущемлены или нарушены.

Жалоба ООО «СтройИнвест» не содержит доводов о нарушении установленного порядка размещения информации о проведении торгов или порядка подачи заявок на участие в торгах.

Следовательно, жалоба указанного лица принята к рассмотрению и рассмотрена антимонопольным органом, который не определил статус заявителя жалобы и не дал надлежащую оценку вышеуказанным обстоятельствам.

Таким образом, рассматривая жалобу общества в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции и признавая ее обоснованной, антимонопольный орган не установил статус подателя жалобы, не исследовал вопрос о том, какие права данного общества нарушены обжалуемыми действиями организатора закупки, и в чем конкретно это выражается.

Также отмечает, что в материалы дела жалоба ООО «СтройИнвест» представлена не в полном объеме. При этом антимонопольный орган не представил суду указанную жалобу в полном объеме, что лишило суд возможности проверить довод о желании участвовать в закупке.

Кроме того, ФАС России не доказано, что ООО «СтройИнвест» имело намерение принять участие в указанном аукционе. Из оспариваемого решения не следует, что данный факт исследовался антимонопольным органом.

Также ФАС России не представлено доказательств того, что ООО «СтройИнвест» осуществляет деятельность по выполнению работ по борьбе с нежелательной древесно-кустарниковой растительностью, на право заключения договора на осуществление которой ОАО «РЖД» был проведен открытый аукцион в электронной форме № 2711/ОАЭ-ТЭ/18.

Кроме того, как следует из материалов дела, вывод ФАС России о признании жалобы обоснованной противоречит фактическим обстоятельствам дела, положениям действующего законодательства в сфере закупок и нарушает права и законные интересы ОАО «РЖД».

ООО «СтройИнвест» обратилось в антимонопольный орган с жалобой по причине несогласия с квалификационным требованием к участнику открытого аукциона о наличии опыта по предмету закупки.

В соответствии с пунктами 1, 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны установленные заказчиком требования к качеству, техническим характеристикам товара, работы, услуги, к их безопасности, к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы и иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика; требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

Обжалуемые Заявителем требования к участникам в редакции Положения о закупке согласованы с ФАС России (центральным аппаратом), что подтверждается письмом от 26.06.2014 № АЦ/25658-ПР/14 и свидетельствует о том, что антимонопольный орган подтверждает, что указанные требования соответствуют требованиям Закона о закупках, антимонопольного законодательства и иных нормативных актов в сфере закупочной деятельности и могут предъявляться как требования к участникам.

Учитывая мнение антимонопольного органа относительно законности требований Положения о закупке, изложенное в письме ФАС России № АЦ/25658-ГТР/14 при согласовании Положения о закупке, а также во исполнение требований пункта 159 Положения о закупке пунктом 2.1 аукционной документации установлено, что участник должен иметь опыт по фактически выполненным работам/оказанным услугам на объектах железнодорожного транспорта, включающий в себя комплекс работ/услуг, а именно: валка деревьев; вырубка древесно-кустарниковой растительности; уборка полосы отвода и лесокультурной площади от порубочных остатков; Суммарная стоимость должна составлять не менее 20% (двадцати процентов) начальной (максимальной) цены договора (цены лота) без учета НДС, установленной в приложении № 2 к аукционной документации. При этом учитывается стоимость всех выполненных/оказанных участником закупки (с учетом правопреемственности) работ /услуг (по выбору участника закупки) по валке деревьев, вырубке древесно-кустарниковой растительности, уборке полосы отвода и лесокультурной площади от порубочных остатков.

В подтверждение опыта выполнения работ участник в составе заявки представляет: документ по форме приложения № 10 к аукционной документации о наличии опыта, указанного в пункте 2.1 аукционной документации; и акты о выполнении работ/оказании услуг; и договоры на выполнения работ/оказание услуг (представляются все листы договоров со всеми приложениями); копии документов, подтверждающих правопреемство в случае предоставления в подтверждение опыта договоров, заключаемых иными лицами, не являющимися участниками закупки (договор о правопреемстве организации, передаточный акт и др.)).

По мнению ФАС России, изложенному в обжалуемом решении, отсутствие у участника опыта выполнения работ не является подтверждением невозможности надлежащего исполнения обязательств по договору, заключаемом по результатам открытого аукциона, и не влияет на возможность надлежащего исполнения таким участником обязательств по договору, заключаемому по результатам открытого аукциона.

Вместе с тем, указанное требование к участникам закупки установлено в полном соответствии с требованиями Закона о закупках и Положения о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД», утвержденным советом директоров ОАО «РЖД» 30.06.2014 и введенного в действие распоряжением ОАО «РЖД» от 17.07.2014 №1663р (далее - Положение о закупке ОАО «РЖД»), а также с учетом предмета и целей проводимой закупки.

Требование, предусмотренное пунктом 2.1 аукционной документации, установлено в соответствии с подпунктом 3 пункта 159 Положения о закупке ОАО «РЖД», где указано, что наличие опыта выполнения работ по предмету закупки, стоимость которых составляет не менее чем 20 процентов начальной (максимальной) цены договора (цены лота), указанной в документации о закупке, является квалификационным требованием, которое устанавливается в документации о закупке в зависимости от технических, технологических, функциональных (потребительских) характеристик товаров, работ, услуг, требований, предъявляемых к их безопасности, и/или иных показателей, связанных с определением соответствия участника закупки требованиям, предъявляемым законодательством Российской Федерации, нормативными документами ОАО «РЖД» к поставщикам (исполнителям, подрядчикам).

Включение данного квалификационного требования связано с тем, что согласно пункту 7 части 1 статьи 48.1 ПС РФ объекты инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования отнесены к особо опасным и технически сложным объектам.

К данным объектам на основании статьи 2 Федерального закона от 10 января 2003 г. №17-ФЗ «О железнодорожном транспорте РФ» относятся устройства электроснабжения, сети связи, системы сигнализации централизации и блокировки, а также другие сооружения, устройства и оборудование, обеспечивающие функционирование всего комплекса инфраструктуры.

Выполнение производства работ на объектах железнодорожного транспорта требует повышенных мер безопасности и особой бдительности со стороны работников подрядной организации, так как работы проводятся в зоне повышенной опасности. Опасными факторами для работников подрядной организации являются как наезд подвижного состава, так и поражение электрическим током.

На основании вышеуказанного следует, что участник имеющий опыт по фактически выполненным работам, прописанных в аукционной документации (валка деревьев; вырубка древесно-кустарниковой растительности; уборка полосы отвода и лесокультурной площади от порубочных остатков), имеет достаточный навык и компетенции для организации безопасного выполнения работ в особо опасных и технически сложных объектах инфраструктуры железнодорожного транспорта (пп. 7.1.1. Положений «О взаимодействии между ОАО «РЖД» и подрядными организациями в сфере охраны труда» утвержденными распоряжением от 17 августа 2009 г. №1722р» - «... До начала работ заказчик должен разработать совместно с подрядчиком и осуществить мероприятия, обеспечивающие безопасные условия работы на объекте «...», а также предупредить сменный персонал о предстоящих работах»). Также работники подрядной организации владеют необходимыми опытом и информацией о мероприятиях по предупреждению наездов подвижного состава на работающих в зоне железнодорожных путей, в том числе исключению нарушений требований безопасности работающими, выявляемых по системе информации «Человек на пути» (приложение № 1 к Положению об организации в ОАО «РЖД» работы по системе информации «Человек на пути», утвержденного распоряжением ОАО «РЖД» от 14.03.2016 № 410р).

Таким образом, право заказчика самостоятельно определять требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям, установлено пунктом 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках, и подтверждается правовой позицией ФАС России, изложенной в пункте 8 письма от 24.12.2012 №ИА/44025/12 «Разъяснения по вопросам применения Федерального закона от 18.07.2011 №223-Ф3 «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», и правовой позицией Минэкономразвития России, изложенной в письме от 02.09.2011 №Д28-317 «О применении положений Федерального закона от 18.07.2011 №223-Ф3 «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

Установление данного требования к участникам с учетом специфики предмета аукциона законно и обоснованно, а решение ФАС России не содержит обоснования, каким образом данное требование нарушение ч. 1 ст.2 Закона о закупках.

Вышеуказанное квалификационное требование предъявлялось равным образом ко всем претендентам, не являлось нарушением норм законодательства, не может рассматриваться как условие, ограничивающее конкуренцию, а, напротив, в силу пунктов 1, 9 части 10 статьи 4 закона о закупках является необходимым и обязательным условием, определенным пунктами 159-161 положения о закупках.

При этом Положение о закупке и аукционная документация позволяет участвовать в закупке в составе одного участника нескольким лицам, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения й места происхождения капитала, которые могут соответствовать требованиям, установленным заказчиком, в совокупности, что существенно расширяет круг участников закупки.

В таком случае предъявление требования о наличии у участника опыта выполнения работ по предмету открытого аукциона является не только законно установленным в соответствии с требованиями Закона о закупках и Положения о закупке, но полностью оправданным и обоснованным с точки зрения целей проведения закупки, установленных пунктом 3 части 1 статьи 3 Закона о закупках.

Указанный вывод содержится и в пункте 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» от 16.05.2018. Верховный суд РФ указал, что уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции.

Кроме того, в соответствии с Постановлением Президиума ВАС РФ от 28.12.2010 №11017/10 по делу №А06-6611/2009 основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов.

В торгах могут участвовать лишь те лица, которые соответствуют названным целям, поэтому включение в документацию о торгах условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в торгах.

В рассматриваемом случае требование о наличии опыта выполнения работ по предмету открытого аукциона предоставляет заказчику гарантию надлежащего выполнения победителем закупки своих обязательств, поскольку у лица, имеющего опыт выполнения таких работ, имеется необходимая квалификация в данной области. Установление такого требования не предоставляет преимущество отдельным лицам и не приводит к необоснованному ограничению конкуренции.

Как отмечено в определении Верховного суда РФ от 31.07.2017 №305-КГ17-2243, Закон о закупках не содержит конкретных правил и критериев относительно требований, устанавливаемых заказчиком к участникам закупки. Осуществляя организацию и проведение закупки, заказчики руководствуются требованиями законодательства в сфере закупок и положения о закупке, разработанного самостоятельно с учетом потребностей конкретного заказчика.

Таким образом, Законом о закупках заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив требования к участникам закупки. Данное право на разработку и утверждение Положения о закупке согласуется с целями и задачами Закона о закупках, направленными на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности.

Следовательно, при оценке документации о закупке на предмет ее соответствия положениям Закона о закупках, необходимо оценивать параметры и качественные характеристики проводимой закупки, выяснять действительную потребность в установлении заказчиком дополнительных требований, учитывая заинтересованность такого лица в рациональном расходовании средств и достижении максимального результата. Произвольный контроль антимонопольного органа за проведением корпоративных закупок не соответствует целям и задачам, возложенным на данный орган действующим законодательством.

Включение заказчиком в документацию о закупке дополнительных требований, предъявляемых к участникам закупки, может быть расценено как нарушение Закона о закупках лишь в случае, когда это привело к необоснованному ограничению конкуренции, созданию неоправданных барьеров хозяйствующим субъектам при реализации ими права на участие в конкурентных процедурах закупки. При этом требования к участникам закупки могут рассматриваться как нарушающие действующее законодательство, если антимонопольный орган докажет, что это условие включено в документацию о закупках специально для того, чтобы обеспечить победу конкретному хозяйствующему субъекту, а формирование условий закупки не соответствует целям и потребностям проводимых заказчиком процедур.

Требование, установленное согласно требованиям Положения о закупке и соответствующее целям проведения открытого аукциона, не является ограничением конкуренции, поскольку широкий круг лиц имел возможность принять участие в проводимой закупке, при этом обеспечив подтверждение соответствия требованию пункта 2.1 аукционной документации. Установление требования направлено на выбор лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени отвечает целям эффективного использования источников финансирования и удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности.

Кроме того, Верховным судом РФ в определении от 21.08.2014 №307-ЭС14-210 по делу №А05-10778/2013 указано, что субъекты предпринимательской деятельности по условиям делового оборота при выборе контрагентов должны оценивать не только условия сделки и их коммерческую привлекательность, но и деловую репутацию, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта. Следовательно, проверка лишь правоспособности контрагентов не свидетельствует о том, что общество, будучи заинтересованным в надлежащем исполнении договоров, проявило должную степень осмотрительности и осторожности при выборе контрагента.

В связи с чем, устанавливая указанное требование в аукционной документации, заказчик действовал в соответствии с Законом о закупках и проявил должную осмотрительность при выборе контрагента в результате закупочной процедуры.

Установление указанного требования соответствует целям размещения закупок, поскольку позволяет участвовать в торгах лицам, исполнение договора которыми отвечает требованиям об эффективном использовании источников финансирования и предотвращения злоупотреблений в сфере закупок отдельными видами юридических лиц. Требование о наличии опыта оказания услуг по техническому обслуживанию и ремонту оргтехники установлено исходя из действительной потребности заказчика, не является ограничением конкуренции, так как не создает неоправданных барьеров для участия в закупках и не направлено на обеспечение победы конкретного участника. Напротив, установление указанного требования является проявлением должной осмотрительности со стороны заказчика, поскольку направлено на предотвращение злоупотреблений при проведении закупки и исполнении договора, заключенного по ее итогам.

Антимонопольный орган не установил, что указанное требование включено в аукционную документацию с целью обеспечения победы конкретного участника, не привел никаких доказательств в подтверждение своих выводов. Рассматриваемое требование не привело и не могло привести к необоснованному ограничению числа участников закупки. Следовательно, заказчиком правомерно и обоснованно установлено требование, предусмотренное пунктом 2.1 аукционной документации.

Выводы ФАС России относительно нарушений, выявленных за пределами доводов жалобы, необоснованны по следующим основаниям.

ФАС России в нарушение требований части 13 статьи 3 Закона о закупках при рассмотрении жалобы ООО «СтройИнвест» вышла за пределы доводов жалобы и выявила в качестве нарушения требований части 1 статьи 2 Закона о закупках и ограничения конкуренции установление в документации следующих требований и условий: о наличии у участника квалифицированного персонала (пункт 2.2 документации); об отсутствии у участника задолженности по налогам, сборам, иным обязательным платежам в бюджет (пункт 5.3.3.1 документации); о возможности заказчика запросить у участников документы и информацию в подтверждение соответствия участника и предлагаемых им товаров/работ/услуг требованиям документации (пункт 6.7.8 документации); о возможности заказчика проверять достоверность сведений, информации и документов, содержащихся в заявке, путем выездных проверок (пункт 6.7.10 документации); о предоставлении лицом, с которым заключается договор по итогам закупки, информации о своих владельцах, включая конечных бенефициаров (пункт 8.2.1 документации); о предоставлении банковской гарантии, выданную одним из банков, указанном в приложении № 5 к документации (пункты 8.1.8, 8.1.9 документации).

Вместе с тем, в соответствии с частью 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, непосредственно Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке).

В обжалуемом решении ФАС России не указаны требования конкретного нормативного акта из вышеуказанного перечня, которые, по мнению антимонопольного органа, нарушены ОАО «РЖД» при проведении закупки.

Кроме того, во исполнение части 1 статьи 2 Закона о закупках ОАО «РЖД» разработано Положение о закупке ОАО «РЖД», согласованное со стороны ФАС России письмом от 26.06.2014 №АЦ/25658-ПР/14 и со стороны Минэкономразвития России письмом от 27.06.2014 Х«14770-ЕЕ/Д28И. Следовательно, ФАС России и Минэкономразвития в рамках своей компетенции подтвердили соответствие Положения о закупке ОАО «РЖД» (содержащего, в частности, вышеперечисленные требования к участникам закупки и условия проведения закупки) положениям действующего законодательства.

При установлении вышеперечисленных требований в документации о закупке заказчик руководствовался Положением о закупке ОАО «РЖД», как того требует часть 10 статьи 4 Закона о закупках.

Право заказчика самостоятельно определять требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям, установлено пунктом 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках, а также подтверждается правовой позицией ФАС России, изложенной в пункте 8 письма от 24.12.2012 №ИА/44025/12 «Разъяснения по вопросам применения Федерального закона от 18.07.2011 №223-Ф3 «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», и правовой позицией Минэкономразвития России, изложенной в письме от 02.09.2011 №Д28-317 «О применении положений Федерального закона от 18.07.2011 №223-Ф3 «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

Выявляя в качестве нарушения части 1 статьи 2 Закона о закупках вышеуказанные требования и условия документации о закупке, ФАС России действовал в нарушение пределов компетенции, установленных частью 13 статьи 3 Закона о закупках.

Кроме того, согласно правовой позиции, изложенной Верховным судом Российской Федерации в определении от 13.10.2017 №305-КГ17-8138, положения статьи 18.1 Закона о защите конкуренции не свидетельствуют о наделении антимонопольного органа дополнительными полномочиями. Суд приходит к выводу, что в рамках административной процедуры по рассмотрению жалоб участников закупки, установленной статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган вправе принимать решения только по тем нарушениям, перечень которых установлен в части 10 статьи 3 Закона о закупках.

Указывая на факт ограничения конкуренции, ФАС России не учитывает, что дела о нарушении конкуренции должны рассматриваться в особом порядке, предусмотренном главой 9 Закона о защите конкуренции, поскольку в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции могут быть рассмотрены только нарушения, предусмотренные частью 10 статьи 3 Закона о закупках. Указанные выводы подтверждаются правовой позицией Верховного суда Российской Федерации, изложенной в определении от 02.10.2017 №309-КГ 17-7502.

При этом незаконность и необоснованность выводов ФАС России, изложенных в обжалуемом решении относительно нарушения части 1 статьи 2 Закона о закупках подтверждается следующими обстоятельствами.

Не соответствует действительности утверждение антимонопольного органа о том, что установленное в аукционной документации требование о наличии у участников закупки квалифицированного персонала ограничивает конкуренцию.

Во исполнение норм Закона о закупках, в соответствии с пунктом 159 Положения о закупке в пункте 2.2 аукционной документации установлены квалификационные требования к участникам, а также указан перечень документов, предоставляемых в подтверждение таких требований. Данные требования предъявляются в равной степени ко всем участникам процедуры, не ограничивают допуск к участию в закупке и не создают преимущественных условий участникам.

Во исполнение требований Закона о закупках, Положения о закупке заказчиком исходя из предмета закупки установлено в пункте 2.2 аукционной документации - не менее 5 человек, имеющих допуск к работам по электробезопасности до и выше 1000 В не ниже IV группы;

- не менее 15 человек, имеющих допуск к работам по электробезопасности до и выше 1000 В не ниже III группы.

В подтверждение наличия квалифицированного персонала участник в составе заявки должен представить:

- документ по форме приложения № 11 к аукционной документации о наличии квалифицированного персонала;

- копии действующих удостоверений о проверке знаний по электробезопасности;

- информацию о трудовых договорах или гражданско-правовых договорах со специалистами, задействованными при выполнении работ, оказании услуг, поставке товаров, иных договорах на оказание услуг по предоставлению персонала (по форме приложения № 11 к конкурсной документации).

Данное квалификационное требование включено в целях исполнения требований: Технологической карты №2.3.11. «Расчистка трассы В Л до 10 кВ и ДПР 27,5 кВ от кустарника и мелколесья»; Технологической карты .N"22.3.13. «Валка деревьев вблизи ВЛ до 10 кВ и ДПР 27,5 кВ». (Книга III). Работы будут выполняться вблизи высоковольтных линий со снятием напряжения, и перед началом работ исполнители обязаны получить наряд на производство работ.

Снятие напряжения и выдачу наряда осуществляет руководитель работ, имеющий допуск по электробезопасности до и выше 1000 В не ниже IV группы.

Так как работы будут производиться на эксплуатационных объектах относящимся к 5 (пяти) дистанциям электроснабжения - структурным подразделениям Куйбышевской дирекции по энергообеспечению, количество персонала рассчитывается соответственно:

- по одному руководителю работ, имеющему допуск к работам по электробезопасности до и выше 1000 В не ниже IV группы,

- по 5 исполнителей работ, имеющих допуск к работам по электробезопасности до и выше 1000 В не ниже III группы: при расчистке от кустарника и мелколесья требуется 2 (два) электромонтера (см. состав исполнителей Технологической карты №2.3.11), при валке деревьев требуется 3 (три) электромонтера (см. состав исполнителей Технологической карты №2.3.13)

Кроме того, в соответствии с разъяснением Министерства экономического развития РФ в письме от 25.07.2016 №Д28И-1863, заказчик вправе требовать наличия квалифицированного персонала.

Установление в аукционной документации конкретных квалификационных требований претендентам, не нарушает норм законодательства и в силу подпунктов 1, 9 части 10 ст. 4 Закона о закупках является необходимым и обязательным условием, определенным непосредственно Положением о закупке.

Условие об отсутствии у участника задолженности по налогам, сборам, иным обязательным платежам в бюджет предусмотрено пунктом 5.3.3.1 документации.

В соответствии с пунктом 5.3.3.1 документации участник должен соответствовать требованию об отсутствии недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации.

Соответствие указанному требованию в соответствии с пунктом 5.3.3 документации подтверждается участником в декларативной форме в соответствии с приложением №1 к документации, что не требует от участника совершения каких-либо дополнительных действий.

Требование об отсутствии у участника недоимки по налогам, сборам и иным обязательным платежам установлено заказчиком в полном соответствии с подпунктом 4 пункта 159 Положения о закупке ОАО «РЖД».

Установление указанного требования обусловлено необходимостью допускать к участию в закупке только тех лиц, которые добросовестно относятся к своим обязанностям налогоплательщика, возложенным на них действующим законодательством. Кроме того, наличие у участника закупки задолженности по налоговым обязательствам свидетельствуют о неблагоприятном финансовом состоянии компании, не позволяющем своевременно и в полном объеме уплачивать налоги, сборы и иные обязательные платежи. Допуск такого участника к участию в закупке в случае его победы приведет к ненадлежащему исполнению договора.

Также целью установления вышеуказанного требования является предотвращение неблагоприятных последствий для Заявителя, которые могут возникнуть в случае, если налоговыми органами в отношении участника, ставшего победителем закупки, будут применены меры принуждения, связанные с наличием недоимки или задолженности. В таком случае победитель закупки не сможет исполнить обязательства по договору в связи с препятствиями в ведении хозяйственной деятельности, возникающими в результате законных действий налоговых органов.

Следовательно, ОАО «РЖД» обоснованно и правомерно установило в пункте 5.3.3.1 документации требование об отсутствии у участника налоговой задолженности, в связи с чем нарушение части 1 статьи 2 Закона о закупках в действиях ОАО «РЖД» отсутствует.

Условие о возможности заказчика запросить у участников документы и информацию в подтверждении соответствия участника и предлагаемых им товаров/работ/услуг требованиям документации предусмотрено пунктом 6.7.8 документации.

В соответствии с пунктом 6.7.8 документации заказчик вправе до даты проведения аукциона в письменной форме запросить у участников закупки информацию и документы, необходимые для подтверждения соответствия участника, товаров, работ, услуг, предлагаемых в соответствии с заявкой такого участника, предъявляемым требованиям, изложенным в документации. При этом не допускается изменение и (или) дополнение заявок участников.

Условие, допускающее направление запроса участнику для получения документов и информации, установлено заказчиком в полном соответствии с пунктом 164 Положения о закупке.

Целью установления вышеуказанной возможности для заказчика является необходимость в случае выявления в заявке участника неточностей, ошибок или противоречий уточнить информацию путем получения от участника документов, необходимых для подтверждения соответствия участника, товаров, работ, услуг, предлагаемых участником закупки, требованиям документации.

Такое условие не приводит к ограничению конкуренции, а наоборот, её поддерживает, поскольку позволяет заказчику не отклонять участника, допустившего неточности, ошибки или противоречия в составе документов заявки, а допустить его в случае предоставления им необходимых разъяснений, уточняющих сведения, содержащиеся в заявке, не изменяя и не дополняя ее содержание.

Никаких доказательств злоупотребления правом со стороны Заказчика с целью допустить определенного участника к участию в закупке в обжалуемом решении не содержится. Сам по себе факт наличия права запросить документы и информацию не является нарушением, поскольку не затрагивает права и законные интересы участников закупки. Установление факта нарушения возможно только в случае, если реализация данного права повлекла неправомерный допуск кого-либо из участников, чего в рассматриваемой закупке не установлено.

Более того, документацией заказчику предоставлено именно право, а не обязанность, так как Заказчик вправе данной нормой воспользоваться при наличии оснований. Соответственно, в случае отсутствия в заявках неточностей и противоречий запрос документов и информации у участников не осуществляется.

Отсутствие же возможности запросить у участников документы или информацию в подтверждение соответствия участника и предлагаемых им товаров/работ/услуг требованиям документации приведет к ограничению количества участников закупки, поскольку заказчик будет вынужден отклонять заявки участников, содержащие ошибки, неточности или противоречия, устранимые без необходимости изменения или дополнения заявки.

Более того, на данное условие никто участников также не жаловался и выводы ФАС России являются субъективными.

Следовательно, ОАО «РЖД» обоснованно и правомерно установило в пункте 6.7.8 документации условие о возможности запросить у участников документы и информацию в подтверждение соответствия участника и предлагаемых им товаров/работ/услуг требованиям документации, в связи с чем нарушение части 1 статьи 2 Закона о закупках в действиях ОАО «РЖД» отсутствует.

Условие о возможности заказчика проверять достоверность сведений, информации и документов, содержащихся в заявке, путем выездных проверок предусмотрено пунктом 6.7.10 документации.

В соответствии с пунктом 6.7.10 документации заказчик вправе проверять достоверность сведений, информации и документов, содержащихся в заявках участников, путем получения сведений из любых официальных источников, использование которых не противоречит законодательству Российской Федерации, в том числе официальных сайтов государственных органов и организаций в сети Интернет, а также путем выездных проверок.

Условие, допускающее проверку достоверности сведений, содержащихся в заявке, путем выездных проверок, установлено заказчиком в полном соответствии с пунктом 164 Положения о закупке ОАО «РЖД».

Целью проведения выездной проверки является подтверждение достоверности сведений, информации и документов, содержащихся в заявках участников. В настоящее время в рыночных отношениях зачастую встречаются компании «однодневки», получающие суммы авансов и платежей, а затем закрывающие свои компании без исполнения условий договора. Одним из показателей таких фирм является отсутствие офиса и фактического местонахождения. Данный факт возможно проверить только путем выездной проверки.

При этом порядок и основания проведения выездной проверки очевидно следуют из существа понятия «выездная проверка». Проверки являются выездными, если осуществляются с выездом на место, где в соответствии с указанными в заявке сведениями может находиться юридическое лицо и/ или, например, указанные в заявке производственные мощности участника.

Установленный порядок выездных проверок не противоречит законодательству и не ограничивает конкуренцию. ФАС России также не представлены ссылки на нормативно-правовые акты, запрещающие проведение выездных проверок.

ОАО «РЖД» как заказчик закупки, монополист в области железнодорожного транспорта, отвечающий в рамках своей ответственности, в том числе, за безопасность движения и пассажиров, обязано предпринять все возможные меры по недопущению причинения вреда и возмещению убытков неблагонадежными исполнителями по договорам в результате предоставления недостоверных сведений в составе заявок.

Под недостоверными сведениями следует понимать сведения, не соответствующие действительности. Исходя из правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 24.02.2015 №3 «О судебной практике по делам о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц», под не соответствующими действительности сведениями понимаются утверждения о фактах или событиях, которые не имели места в реальности во время, к которому относятся оспариваемые сведения.

ОАО «РЖД» использует возможность проведения выездных проверок при наличии оснований, свидетельствующих о предоставлении недостоверной информации. Решение о проведении выездной проверки принимается исходя из содержащихся в заявке участника сведений, которые содержат противоречивые, неточные или недостоверные сведения. Следовательно, довод ФАС России о том, что проведение выездной проверки зависит от субъективного усмотрения Заказчика, не соответствует действительности.

Никаких доказательств злоупотребления правом со стороны заказчика с целью устранить определенного участника от участия в закупке в обжалуемом решении ФАС России не содержится. В случае если в результате выездной проверки установлен факт предоставления недостоверных сведений, он подтверждается документально. При этом при проведении закупки никто из участников не был отклонен по результатам проведения выездной проверки.

Осуществление выездной проверки не противоречащим закону способом позволит заказчику установить факт несоответствия заявителя требованиям документации и избежать заключения договора с недобросовестным контрагентом, неспособным своевременно и качественно оказать услуги, являющиеся предметом закупки.

Предоставленная свобода и возможность указания участником в составе заявки недостоверных сведений в подтверждение соответствия установленному заказчиком в рамках проводимой закупки требованию без соответствующего права заказчика проверить такие сведения противоречит целесообразности проведения закупки и противоречит принципу недопустимости извлечения преимуществ из своего незаконного или недобросовестного поведения (часть 4 статьи 1 ГК РФ).

Вместе с тем, сам по себе факт наличия права осуществлять проверку не является нарушением, поскольку не затрагивает права и законные интересы участников закупки. Установление факта нарушения возможно только в случае, если такая проверка повлекла неправомерное отклонение кого-либо из участников, чего в настоящей закупке установлено не было.

Следовательно, ОАО «РЖД» обоснованно и правомерно установило в пункте 6.5.10 документации возможность проверять достоверность сведений, информации и документов, содержащихся в заявке, путем выездных проверок, в связи с чем нарушение части 1 статьи 2 Закона о закупках в действиях ОАО «РЖД» отсутствует.

Условие о предоставлении информации о конечных бенефициарах лицом, с которым по итогам закупки заключается договор, предусмотрено пунктом 8.2.1 документации.

В соответствии с пунктом 8.2.1 документации до заключения договора лицо, с которым заключается договор по итогам закупки, представляет сведения о своих владельцах, включая конечных бенефициаров, с приложением подтверждающих документов. В случае непредставления указанных сведении и документов победитель, иной участник с которым заключается договор, считается уклонившимся от заключения договора.

Антимонопольный орган, делая вывод об ограничении конкуренции в результате установления указанного требовании, не приводит доказательств в обоснование своей позиции, тогда как в действительности данное требование применяется исключительно к лицу, с которым заключается договор по итогам закупки, в связи с чем не может ограничивать число участников закупки.

Кроме того, указанное требование установлено во исполнение поручения Председателя Правительства Российской Федерации ФИО3 от 28.12.2011 №ВП-П13-9308 (далее - Поручение), которым Правительство Российской Федерации в целях обеспечения прозрачности финансово-хозяйственной деятельности, в том числе исключения случаев конфликта интересов и иных злоупотреблений, связанных с занимаемой должностью, обязало ряд заказчиков, в том числе ОАО «РЖД», при проведении предконтрактной работы, в том числе по подготовке к подписанию новых договоров, в качестве необходимого условия для заключения договора предусмотреть раскрытие контрагентом информации в отношении всей цепочки собственников, включая бенефициаров (в том числе, конечных) с подтверждением соответствующими документами, а также внести изменения во внутренние документы, в соответствии с которыми непредставление контрагентом сведений в отношении всей цепочки собственников, включая бенефициаров (в том числе конечных) препятствует заключению новых договоров и влечет необходимость расторжения действующих договоров.

На основании данного Поручения в Положение о закупке (пункты 377 (11), 377(12), 386), иные нормативные документа ОАО «РЖД», и все документации о закупках ОАО «РЖД» было включено требование о предоставлении лицом, с которым заключается договор по итогам закупки, сведений о своих владельцах, включая конечных бенефициаров.

Обращаем внимание суда на то, что Положение о закупке ОАО «РЖД» с нормами, предусматривающими применение такого условия к участникам закупок, согласовано со стороны ФАС России письмом от 26.06.2014 №АЦ/25658-ПР/14 и со стороны Минэкономразвития России письмом от 27.06.2014 №14770-ЕЕ/Д28И. Следовательно, ФАС России и Минэкономразвития в рамках своей компетенции подтвердили соответствие Положения о закупке ОАО «РЖД» положениям действующего законодательства. Более того, письмом Минэкономразвития России от 12.08.2015 №Д28и-2421 даны разъяснения о законности установления требования о предоставлении информации о цепочке собственников.

Также данное требование установлено в развитие положений Приказа Министерства финансов Российской Федерации от 13.11.2007 №108н и Федерального закона от 10.12.2003 № 173-ФЗ «О валютном регулировании и валютном контроле».

Исключив применение указанного требования документации, ОАО «РЖД» не исполнит требования Поручения, что в дальнейшем может стать основанием для привлечения заказчика к ответственности, так как при проведении проверок контрольными органами и прокуратурой заказчиков на предмет соблюдения требований законодательства и иных актов при проведении закупочных процедур, проверяется, в том числе, соблюдение требований указанного поручения по включению в закупочную документацию оспариваемого требования.

Таким образом, своим решением антимонопольный орган вынуждает заказчика нарушить действующее законодательство при заключении договора по результатам закупки.

Кроме того, данное требование установлено в развитие положений Приказа Министерства Финансов Российской Федерации от 13.11.2007 № 108н, а также Федерального закона от 10.12.2003 № 173-ФЗ «О валютном регулировании и валютном контроле.

Таким образом, выявленное ФАС России нарушение является субъективным мнением антимонопольного органа, не подкрепленным ссылками на положения действующего законодательства и не обоснованным в связи с отсутствием каких-либо доводов, подтверждающих факт наличия ограничения конкуренции, что свидетельствует о незаконности вынесенных решения и предписания ФАС России.

Следовательно, заказчик правомерно и обоснованно установил требование о предоставлении информации в отношении конечных бенефициаров в пункте 8.2.1 документации, в связи с чем нарушение части 1 статьи 2 Закона о закупках в действиях ОАО «РЖД» отсутствует.

Таким образом, требования и условия, содержащиеся в пунктах 5.3.3.1. 6.7.8, 6.7.10, 8.2.1 документации, как изложено и обосновано выше, установлены в полном соответствии с действующим законодательством. Положением о закупке. Согласованным со стороны ФАС России и Минэкономразвития России. Указанные требования и условия не являются неизмеряемыми и не имеют дискриминационного характера, применялись ко всем участникам закупки. Установление вышеуказанных положений в документации не могло привести к нарушению прав участников закупку и к ограничению конкуренции и не стало основанием для запросов на предоставление разъяснений или обжалования. Следовательно, выводы ФАС России, содержащиеся в обжалуемом решении, не соответствуют нормам действующего законодательства и не подтверждаются фактическими обстоятельствами дела, а главное - выявлены за пределами компетенции антимонопольного органа.

Утверждение антимонопольного органа о том, что установленный в аукционной документации перечень банков, чьи банковские гарантии заказчик принимает для обеспечения надлежащего исполнения договора, противоречит принципу равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, не соответствует действительности.

Требованиями подпункта 11 пункта 230 Положения о закупках предусмотрено, что в документации должны содержаться сведения о размере обеспечения договора, сроках и порядке его предоставления и возврата (если заказчиком установлено требование обеспечения исполнения договора).

Обеспечение исполнения обязательств является законным и предусмотрено главой 23 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ). В соответствии с частью 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В соответствии с требованием пункта 1.7 документации способ обеспечения исполнения договора установлен пунктом 8.1.1 документации.

Обеспечение исполнения договора оформляется в виде банковской гарантии или в виде внесения денежных средств по платежным реквизитам, указанным в пункте 1.7 документации.

Пунктом 8.1.1 документации установлено, что обеспечение может быть представлено как в форме внесения денежных средств, так и в форме банковской гарантии.

Таким образом, по условиям документации участники вправе самостоятельно выбрать способ обеспечения исполнения договора между банковской гарантией или внесением денежных средств.

В то же время необходимо отметить, что в пункте 163 Положения о закупке установлено, что не допускается предъявлять к участникам закупки требования, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, установленные в документации о закупке, применяются в равной степени ко всем участникам закупки.

Основанием для установления в аукционной документации в приложении № 5 списка банков, у которых можно получить банково^^^ф!нт11!оы мя

1 8. 11. 2018

обеспечения исполнения договора, является распоряжение ОАО «РЖД» от 29.03.2010 № 640р «О мерах по усовершенствованию системы управления финансовыми рисками ОАО «РЖД», которым утверждена Методика определения кредитных лимитов на депозиты, размещаемые в банках-контрагентах ОАО «РЖД», и банковские гарантии, предоставляемые контрагентами ОАО «РЖД» в качестве обеспечения своих обязательств. Согласно указанной Методике комиссия по управлению финансовыми рисками ОАО «РЖД» определяет перечень банков-эмитентов таких гарантий. Данная Методика основана на рейтинговой методике Camel и позволяет управлять финансовыми рисками, направлена на обеспечение исполнения обязательств контрагентов перед ОАО «РЖД». Любой банк может быть включен в названный перечень по итогам расчета.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов, запроса котировок запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе создание участнику торгов, запроса котировок или нескольким участникам торгов, запроса котировок преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом.

В данном случае Положение о закупке, соответствующее извещение и аукционная документация были размещены ОАО «РЖД» на официальном сайте www.zakupki.gov.ru; все желающие участвовать в аукционе имели реальную возможность ознакомиться с условиями участия в закупке и принять в ней участие.

Требования о представлении участниками аукциона банковской гарантии, выданной определенными в приложении № 5 к аукционной документации банками, установлены заказчиком в равной мере для всех участников аукционов.

ФАС России полагает, что ОАО «РЖД» запрещает принимать банковские гарантии иных банков, кроме тех, которые указаны в Приложении № 5 к аукционной документации. Однако, согласно пункту 8.1.9 документации победитель или участник, сделавший предпоследнее предложение о цене, вправе согласовать предоставление банковской гарантии иным банком, направив письменное обращение заказчику с приложением проекта банковской гарантии.

При согласовании банковской гарантии, выданной иным банком, заказчик исходит из платежеспособности и кредитных качеств банка (пункта 8.1.10 документации).

Под кредитоспособностью банка понимается комплексная правовая и финансовая характеристика заемщика, представленная финансовыми и нефинансовыми показателями, позволяющая оценить его возможность в будущем полностью и в срок, предусмотренный в кредитном договоре, рассчитаться по своим долговым обязательствам перед кредитором, а также определяющая степень риска банка при кредитовании конкретного заемщика.

Платежеспособность банка - это способность банка своевременно и полностью выполнять свои платежные обязательства, вытекающие из операций с клиентами, на открытом рынке со своими контрагентами. Иного трактования данных понятий быть не может.

Исходя из вышеизложенного, кредитоспособность и платежеспособность предлагаемых банков победителем или участником, сделавшим предпоследнее предложение о цене, проверяется заказчиком по информации, размещенной ЦБ РФ на сайте www.cbr.ru. Банк должен иметь собственные средства (капитал) которого («Базель III») по форме 123 на последнюю отчетную дату и в течение предыдущих шести месяцев составляет не менее двадцати миллиардов рублей. В данный перечень может попасть любой банк, имеющий собственный капитал установленный ЦБ РФ (пункт 7.5.10 документации).

Представление обеспечения от банка, который в случае невыполнения победителем аукциона своих обязательств по договору не исполнит свои обязательства по банковской гарантии, непосредственно влияет на возможность исполнения договора, поскольку Заказчик будет лишен возможности возместить неисполненные победителем аукциона обязательства, что не отвечает целям Закона о закупках и потребностям заказчика (часть 1 статья 1). При подобных условиях исключается создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц в товарах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, а также исключается эффективное использование денежных средств, предотвращение коррупции и других злоупотреблений, поскольку такие условия влекут для Заказчика дополнительные расходы и убытки, невыполнение задач, исключая всякий смысл проведения аукциона, а также неполучение ОАО «РЖД» закупаемого товара с необходимыми показателями качества в сроки и в объемах, необходимых заказчику.

Таким образом, стабильность банка, выдавшего банковскую гарантию для обеспечения надлежащего исполнения договора непосредственно влияет на возможность исполнения договора в конечном итоге, на удовлетворение потребностей заказчика в товарах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, а также на эффективное использование денежных средств в рамках закупки.

Таким образом, в аукционной документации отсутствуют какие-либо нарушения в части представления участниками аукциона банковских гарантий.

При этом суд отмечает, что никто из участников, а также заявитель на такие условия не жаловались, запросы на разъяснения не направляли. Соответственно данный вывод также является субъективным мнением комиссии ФАС России, не основанном на доказательствах и требованиях законов.

Доказательств обратного антимонопольным органом в рамках рассмотрения жалобы не установлено и не доказано.

Также судом установлено, что решение и предписание ФАС России от 27.04.2018 № 223ФЗ-309/18 нарушают права и законные интересы заявителя, поскольку вынесены с нарушением норм законодательства, создают препятствия для осуществления ОАО «РЖД» предпринимательской деятельности, нарушают права и законные интересы ОАО «РЖД», связанные с обеспечением возможности удовлетворения нужд ОАО «РЖД» и обеспечением осуществления коммерческой деятельности, установленные статьей 1 Закона о закупках. Кроме того ФАС России своими действиями вмешивается в финансово-хозяйственную деятельность ОАО «РЖД», регламентируя свой порядок проведения закупок, не соответствующий Положению о закупке. Неправомерными действиями антимонопольного органа существенно нарушены принципы равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации, кроме этого, незаконными и необоснованными действиями ФАС России ставится под сомнение возможность организации и проведения ОАО «РЖД» торгов, соответствующих требованиям действующего законодательства.

Как указано в постановлении Президиума Суда по интеллектуальным правам от 23.11.2015 № С01-987/2015 № СИП-206/2015, поскольку оспариваемым решением антимонопольного органа действия лица признаны не соответствующими требованиям закона, следовательно, такое решение затрагивает его права и законные интересы.

В соответствии с частью 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее г- АПК РФ), заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном АПК РФ.

Таким образом, предъявление любого иска должно иметь своей целью восстановление нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов обратившегося в суд лица.

Обжалуемое решение нарушает права и законные интересы ОАО «РЖД», поскольку Заявителю вменяются нарушения требований законодательства, которых он не совершал, в связи с чем нарушены права и законные интересы ОАО «РЖД», установленные статьей 1 Закона о закупках, связанные с обеспечением удовлетворения своих нужд и обеспечением осуществления коммерческой деятельности в порядке, установленном Положением о закупке ОАО «РЖД».

Принимая во внимание вышеизложенное, права и охраняемые законом интересы ОАО «РЖД» в сфере предпринимательской и экономической деятельности нарушены обжалуемым ненормативным правовым актом, который не обоснован, не соответствует закону и вынесен за пределами компетенции антимонопольного органа.

Следовательно, признание недействительным решения повлечет за собой восстановление нарушенных прав и законных интересов ОАО «РЖД».

Таким образом, совокупность условий, предусмотренных статьей 198 АПК РФ, необходимых для удовлетворения заявленных требований, в данном случае присутствует в полном объеме.

В связи с вышеизложенным, суд пришел к выводу, что решение ФАС России вынесено в нарушение действующего законодательства и подлежит отмене.

Учитывая, что обжалуемое решение антимонопольного органа по делу № 223ФЗ-309/18 от 27.04.2018 признано необоснованным, обжалуемое предписание также признается судом незаконным.

Доводы, изложенные ФАС России в представленном отзыве, судом отклоняются, поскольку они основаны на неверном и расширительном толковании норм Закона о закупках и Закона о защите конкуренции.

Согласно ч. 2 ст. 201 АПК РФ, арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным.

Судебные расходы в соответствии со ст. 110 АПК РФ относятся на Ответчика.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 167-170 АПК РФ, арбитражный суд первой инстанции

РЕШИЛ:

Признать недействительными решение и предписание ФАС России по делу № 223ФЗ-309/18 от 27.04.2018.

Проверено на соответствие Действующему законодательству РФ.

Взыскать с Федеральной антимонопольной службы (ОГРН <***>, ИНН <***>, дата регистрации: 19.04.2004, 125993, <...>) в пользу ОАО «РЖД» (ОГРН <***>, ИНН <***>, дата регистрации: 23.09.2003, адрес: 107174, <...>) расходы по уплате государственной пошлины в сумме 3000 руб. 00 коп.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья А.В. Полукаров